Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-81 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-61/728-259
Karar Tarihi : 25.7.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Fatma ATAÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Ineos Group Limited
Vekili Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Murat Hakan ÖZGÖKÇEN
ELİG Ortak Avukat Bürosu Çitlenbik Sok. No:12
Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Ineos Group Limited
Hawkslease Chapel Lane, Lyndhurst, Hampshire,
SO43 7FG, BİRLEŞİK KRALLIK
- Lanxess AG
Lanxess Deutschland GmbH, Chemiepark Leverkusen
Building K 10, D-51369, Leverkusen/ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Lanxess AG’nin dünya çapındaki termoplastik
mühendislik reçineleri iş kolunun Ineos Group Limited tarafından devralınması 30
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.7.2007 tarih ve 4658 sayı ile giren
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
20.7.2007 tarih, 2007-1-81/Öİ-07-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
19.7.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/139 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-61 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Lanxess AG’nin tamamına sahip
olduğu iştiraki Lanxess Deutschland GmbH vasıtasıyla dünya çapında yürüttüğü
termoplastik mühendislik reçineleri işinin, Ineos Group Limited tarafından %100
hissesine sahip olduğu iştiraki Ineos Holdings Limited vasıtasıyla devralınması
işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak devralma
sonucunda hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı
ifade edilmektedir.
50
05-01/3-3
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Ineos Group Limited (IGL)
Dosyada yer alan bilgilere göre, Lanxess AG’nin dünya çapındaki termoplastik
mühendislik reçineleri işini devralması planlanan IGL, Ineos Enterprise Group
Limited, Ineos Vinyls Italia Limited ve Ineos Paraform Holding Limited ile birlikte
Ineos Grubu şirketlerinden biridir. IGL, % (….) hisse payına sahip olan James
Ratcliffe tarafından kontrol edilmektedir. 60
Ara kimyasalların ve uzmanlık kimyasallarının üretimi, dağıtımı, satışı ve pazarlaması
alanında faaliyet gösteren çok sayıda iş kolundan oluşan IGL’nin Türkiye’de herhangi
bir iştiraki bulunmamaktadır. Teşebbüs, Türkiye’de yalnızca ihracat yoluyla faaliyet
göstermekte olup; 2006 yılında Türkiye pazarında (………...) Avro tutarında ciro elde
etmiştir.
H.1.2. Lanxess AG (Lanxess)
Dosya kapsamından edinilen bilgilere göre, merkezi Almanya’da bulunan ve 18
ülkede faaliyet gösteren Lanxess, 2005 yılında yapılan halka arz işlemi sonucunda
Bayer AG’den ayrılarak halka açık bir şirket haline gelmiştir. Teşebbüsün
hissedarlarının hiçbiri Lanxess’te %(…)’ten fazla hisseye sahip bulunmamakta olup; 70
teşebbüs herhangi bir tüzel kişilik tarafından kontrol edilmemektedir.
Lanxess, performans kauçukları, mühendislik plastikleri, ara kimyasallar ve
performans kimyasalları işlerinde faaliyet göstermektedir. Devre konu olan
termoplastik mühendislik reçineleri iş kolu ise, dünya çapında, Lanxess’in tam
kontrolüne sahip olduğu iştiraki, Lanxess Deutschland GmbH tarafından
yürütülmektedir.
H.2. İlgili Pazar
İlgili ürün pazarı Lanxess’in Türkiye’deki faaliyet alanını oluşturan termoplastik
mühendislik reçine türü olan “ABS” olarak; ilgili coğrafi pazar ise "Türkiye Cumhuriyeti
sınırları" ‘olarak kabul edilmiştir. 80
H.3. Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, bildirime konu işlemin hukuki dayanağını
28.6.2007 tarihinde IGL ve Lanxess arasında imzalanan Ana Anlaşma (Anlaşma)
oluşturmaktadır.
Anlaşma hükümleri gereğince IGL, devralma aracı olarak faaliyet gösterecek yeni bir
iştirak kuracak ve ilk etapta söz konusu Devralma Aracı’nda (.................) hisseye
sahip olacaktır. İlk kapanış devresinde, Lanxess, Devralma Aracı’nın (.................)
adet hissesini, IGL ise (.................) adet hissesini devralacaktır. Böylece ilk
Kapanış’ın sonunda IGL, %100 oranında hissesine sahip olduğu iştiraki Ineos 90
Holdings Limited (IHL) vasıtasıyla, Devralma Aracı’nın ihraç etmiş olduğu (….) adet
(.................) hissenin tamamına sahip olacaktır.
İkinci kapanış ise ilgili anlaşma hükümleri uyarınca ilk kapanıştan iki yıl sonra
gerçekleştirilecek ve ikinci kapanışta IGL, IHL aracılığıyla Lanxess’in Devralma
Aracı’ndaki %(…) oranındaki hissesini satın alacaktır. Dolayısıyla ikinci kapanışın
05-01/3-3
3
sonunda Devralma Aracı’nın hisselerinin tamamı, IHL vasıtasıyla, IGL’nin eline
geçecektir. Ancak görüldüğü üzere, ilgili işleme ilişkin ilk kapanış sonrasında da IGL,
Devralma Aracı’nın (.................) hisselerinin tamamına sahip olacaktır. Ayrıca dosya
mevcudunda yer alan bilgilere göre, Lanxess, stratejik karar alımı safhasında
herhangi bir veto hakkına sahip olmayacağı gibi, Devralma Aracı için (…) üyeden 100
oluşturulması planlanan icra organının (…) üyesi IGL tarafından ve (…) üyesi
Lanxess tarafından atanacaktır.
Bu bilgiler çerçevesinde, bildirime konu işlem neticesinde Lanxess’in termoplastik
mühendislik reçinelerini işinin tam kontrolünün IGL’ye devredileceği ve dolayısıyla
anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma
işlemi olduğu anlaşılmaktadır.
H.3.2. Ciro ve Pazar Payları
Dosyadaki bilgilere göre devralan taraf konumundaki IGL’nin ilgili ürün pazarı olan
ABS pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. İşlemin devreden tarafı olan
Lanxess’in ve rakiplerinin Türkiye’de ilgili ürün pazarındaki tahmini pazar paylarına 110
ise aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Teşebbüs Pazar Payı (%)
Lanxess, Lustran Polymer (…)
BASF (…)
Chi Mei (…)
LG (…)
Dow (…)
Diğerleri (…)
TOPLAM 100
Lanxess, Türkiye’deki devre konu faaliyeti kapsamındaki ABS satışlarından 2006 yılı
itibarıyla (……………..) YTL tutarında ciro elde etmiştir.
Sonuç olarak, Lanxess’in ilgili ürün pazarındaki payı %25’lik pazar payı eşiğini
aşmamasına rağmen, teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki cirosu 25 trilyon TL.’lik ciro
eşiğini aştığından; işlem, Rekabet Kurulu iznine tabidir. Bununla birlikte, söz konusu
işlemin, ilgili ürün pazarında yoğunlaşmaya yol açmadığı ve dolayısıyla 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratacak veya mevcut hakim durumu
güçlendirecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
H.3.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü 120
Anlaşma’nın “Rekabet Etmeme/Ayartmama-İstihdam Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı
36. maddesinde;
“36.1 Kısıtlanmış Faaliyetler
36.1.1. Satıcı Birinci Kapanış Tarihinden sonra 3 (üç) yıl süreyle doğrudan veya
dolaylı olarak malik, hissedar, ortak, personel, müstakil müteahhit olarak veya sair
suretle İş ile rekabet etmemeyi ve hiçbir Bağlı Şirketinin de rekabet etmemesini
sağlayacaktır (“Kısıtlanmış Faaliyetler”) Satıcı ayrıca Birinci Kapanış Tarihinden
sonra üç (3) yıl süreyle kendileri veya bir başkası için Kısıtlanmış Faaliyetlerle
rekabet halinde olan işi elde etmek için mevcut veya geçmiş müşterileri
kışkırtmamayı veya bu müşterilerle irtibat kurmamayı ve Bağlı Şirketlerinin de buna 130
uymasını sağlayacağını kabul eder.
36.1.2. Satıcı halen Adanmış bir iştirakin bir personeli olan veya işbu anlaşma şartları
uyarınca bir Devredilen Personel olan (her iki durumda da Birinci Kapanış tarihinden
itibaren 12 ay süreyle) bir kişiyi Ortak Girişim Grubunun bir üyesinin istihdamından
ayartmayacaktır ve Satıcı Grubunun üyelerinin de ayartmamasını sağlayacaktır. İşbu
05-01/3-3
4
Kısım 36.1.2.’deki kısıtlama, Satıcı Grubunun bir üyesinin bu kişiyi yeniden işe almak
için genel bir ilan vermesini engellemeyecektir, ancak bu ilan açıkça ve kasıtlı olarak
doğrudan bu kişiye veya kişi grubuna yönelik olmayacaktır.” hükümlerine yer
verilmektedir.
Devralmalarda satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile 140
satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm
değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı
oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-how’dan tam anlamıyla faydalanabildiği
ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması gerekmektedir. Bu
itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen sonucu doğurmasına
katkıda bulunduğu kabul edilmektedir. Daha uzun süreli sınırlamalar olay bazında
değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilebilmekle birlikte; kural olarak ticari
itibar ve know-how bağlamında müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3
yıllık, yalnızca ticari itibar devri söz konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı
uygun bulunmaktadır. 150
İlgili işlem neticesinde IGL, Lanxess’in termoplastik mühendislik reçineleri işinin
kontrolüne, söz konusu işe ait mal varlığının yanı sıra know-how gibi maddi olmayan
varlıkları ile birlikte sahip olacaktır. Dolayısıyla Anlaşma’nın 36.1.1. maddesinde
rekabet yasağına ilişkin olarak belirlenen Birinci Kapanış tarihinden itibaren 3 yıllık
sürenin makul bir süre olduğu ve söz konusu yasağın yan sınırlama olarak
değerlendirilebileceği düşünülmektedir.
Anlaşma’nın 36.1.2. maddesinde ise Lanxess’e 1 yıl süre ile devre konu işe ilişkin
personeli istihdamdan ayrılmaya teşvik etmeme ve bu personeli açıkça ve kasıtlı
olarak doğrudan iletişim kurmak suretiyle istihdam etmeye teşebbüs etmeme
yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Söz konusu sınırlamalar, satıcının belirli bir 160
süre devredilen işletmenin pazarında etkinlik göstermemesine yönelik sınırlamalardır.
Dolayısıyla söz konusu yükümlülükler, rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı
bağlamda değerlendirilmiş ve ilgili işlem ile doğrudan ilgili ve işlem için gerekli yan
sınırlamalar olarak kabul edilmiştir.
H.3.4. Gizlilik Hükümleri
Ana Anlaşma’nın 43. maddesinde gizliliğe ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
Söz konusu madde uyarınca “gizli bilgi”, söz konusu anlaşmanın faaliyetlerinden
doğan, devredilen, kaydedilen veya kullanılan ve ifşa eden tarafın gizli, özel ve ticari
sır bilgilerini teşkil eden bilgiler olarak tanımlanmakta ve bu bilgilerin öncelikle iş,
kurumsal, teknik, mali, vergiye veya pazarlamaya ilişkin işlemsel, düzenleyici veya 170
satış nitelikli bilgileri ve bir taraf veya onun bağlı şirketlerinin işinin veya eylemlerinin
hizmetleri, faaliyet yöntemleri, fiyat listeleri, müşteri listeleri, teknolojisi, tasarımları,
teknik özellikleri veya diğer özel bilgilerine ilişkin tüm kaynak kodları ve bilgileri
kapsayacağı belirtilmektedir. Anılan maddede bu gizli bilgilerin taraflarca çok gizli
olarak muamele edilmesi ve ifşa edilmemesine ilişkin hükümlere yer verilmektedir.
Dolayısıyla Anlaşma kapsamında gizli bilgi olarak tanımlanan bilgiler, tarafların
faaliyetlerine ilişkin bilgileri ve ticari sırlarını kapsamaktadır. Ayrıca bu gizlilik
hükmünün süresinin Birinci Kapanış tarihinden itibaren 2 yıllık bir süreyi kapsadığı ve
ilgili sözleşmede getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinden daha kısa
süreli bir sınırlama getirdiği dikkate alındığında, söz konusu yükümlülüğün makul bir 180
sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
05-01/3-3
5
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 190
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy