Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-79 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-46/596-168
Karar Tarihi : 29.6.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER: Hakan D. KARAKOÇ, Cumhur A.HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - BASF Aktiengesellschaft
vekili Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN
Piyade Sk. No:18 C Blok Kat:3 06550 Çankaya/Ankara 20
D. TARAFLAR : - BASF Aktiengesellschaft
Carl-Bosch-Straße 38 D-67056 Ludwigshafen/ALMANYA
- Lanxess AG
Kaiser-Wilhelm-Allee 51369 Leverkusen/ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Lanxess AG’nin SAN faaliyetinin BASF
Aktiengesellschaft tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.5.2006 tarih ve 3249 sayı ile giren 30
bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve
belgeler, Kurum kayıtlarına 6.6.2006 tarih ve 3594 sayı ile intikal eden yazıyla
tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 21.6.2006 tarih, 2006-1-79/Öİ-06-HDK sayılı Devralma
Ön İnceleme Raporu, 26.6.2006 tarih, REK.0.05.00.00-120/123 sayılı Başkanlık
önergesi ile 06-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Lanxess AG’nin SAN iş kolunun 40
BASF Aktiengesellschaft tarafından devralınması işleminin,
- İlgili pazarda ciro eşiğinin aşılması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,
- Devralma işleminin yeni bir hakim durum meydana getirerek veya mevcut
hakim durumun güçlendirilmesine yol açarak rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğurmayacağı,
- BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan “Satın Alma Anlaşması”nın
24. maddesinde öngörülen üç (3) yıllık rekabet yasağının yan sınırlama olarak
değerlendirilmesi gerektiği,
05-01/3-3
2
- Bildirim konusu devir işlemine, Lanxess’e getirilen gizlilik yükümlülüklerinin 50
süresinin üç (3) yıla indirilmesi şartıyla, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
çerçevesinde izin verilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. BASF Aktiengesellschaft (BASF)
BASF Şirketler Grubu’nun ana şirketi olan BASF, kimyasallar pazarında dünya
çapında faaliyet göstermektedir. Merkezi Almanya’da bulunan BASF’ın 60
kimyasallar, plastik, performans ürünleri, tarım-gıda ürünleri ve petrol-gaz olmak
üzere beş ayrı iş kolunda faaliyetleri bulunmaktadır.
BASF Türkiye’deki faaliyetlerini iştirakleri aracılığı ile gerçekleştirmektedir. BASF
Türk Kimya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin yaklaşık %99'u BASF AG’ye %1'i de
BASF Handeis und Export GmbH'ya aittir. Elastogran Poliüretan Sanayi ve
Ticaret Ldt. Şti.’nin %99,99'u Elastogran GmbH’a, %0,1’i de Dr. Uwe Hartwig'e
aittir. Yaşar BASF Otomotiv Boya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ise Yaşar Holding
A.Ş. ve BASF Coatings AG arasında %50’lik ortaklık payı ile kurulmuş bir ortak
girişimdir. 70
H.1.2. Lanxess AG (Lanxess)
Satın alınması hedeflenen işin satıcısı, Lanxess Deutschland GmbH (Lanxess
Deutschland), ekonomik bağımsızlığını ana hissedarı olan Lanxess vasıtası ile
Bayer AG’den elde etmiştir. Lanxess Deutschland, bir holding şirket olan
Lanxess’in %100 iştirakidir. Lanxess halka açık bir şirket olup, hisseleri menkul
kıymetler borsasında işlem görmektedir. Lanxess’i doğrudan veya dolaylı olarak
kontrol eden herhangi bir şirket ya da kişi bulunmamaktadır. Lanxess, Bayer
AG’nin hemen hemen tüm kimyasal faaliyetlerini ve polimer faaliyetlerinin bir 80
kısmını üstlenmiş durumdadır.
Lanxess’in Türkiye’deki faaliyetleri oldukça sınırlı olup, Türkiye’de herhangi bir
iştiraki bulunmamaktadır. Satışları doğrudan Türkiye’de faaliyet gösteren
firmalara yapılmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Taraflar arasında imzalanan 25.4.2006 tarihli “Satın Alma Anlaşması” ile BASF, 90
stoklar, know-how, müşteri ilişkileri ve müşteri sözleşmeleri dahil olmak üzere
Lanxess’in SAN (Styrol-Acrylnitril) faaliyetlerini satın almak istemektedir. Ancak
bu işlem çerçevesinde taşınmaz varlıklar veya personel devri söz konusu
değildir.
Devralma sonucunda elde edilmesi hedeflenen faaliyet, %20 ila %35 arasında
tipik akrilonitril muhteviyatı bulunan, styrene ve akrilonitril ihtiva eden bir
kopolimer olan SAN’ın üretim ve pazarlamasıdır. Bildirim formu kapsamına göre,
05-01/3-3
3
SAN’ın temel özellikleri şeffaflığı, ısıya maruz kalması halinde ebat istikrarı,
kimyasal maddelere direnci ve elverişli bir şekilde işlenebilmesidir. Ağırlıklı olarak 100
ev aletleri uygulamalarında, elektrikli/elektronik cihazlarda, lifestyle cihazlarında,
sıhhi malzemelerde, ambalaj, otomotiv ve tıp sanayiinde kullanılmaktadır. Şeffaf
niteliğe sahip bir termoplastik olan SAN, doğrudan kullanıma konu olabildiği gibi
bazı diğer termoplastiklerin üretiminde de kullanılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgiler değerlendirildiğinde, bu işlem özelinde ilgili ürün
pazarı “şeffaf termoplastikler pazarı” olarak kabul edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
110
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1 Yoğunlaşma ve Hakim Durum Analizi
Başvuruya konu olan devralma işlemi çerçevesinde Lanxess’in SAN
faaliyetlerinin kontrolü tamamen BASF’a geçecektir. Bu çerçevede, stoklar,
know-how, müşteri ilişkileri ve müşteri sözleşmeleri dahil olmak üzere Lanxess’in 120
SAN (Styrol-Acrylnitril) faaliyetlerinin BASF tarafından devralınması işleminin,
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işlemi
olduğu görülmektedir.
Tarafların 2005 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki ciroları ve pazar payları
aşağıdaki gibidir:
ŞİRKET CİRO (YTL) PAZAR PAYI (%)
BASF (GPPS) (………..) (….)
BASF (SAN) (………..) (….)
BASF (GPPS,SAN) (………..) (….)
LANXESS (SAN) (………..) (….)
Dosya kapsamındaki bilgilere göre, taraflardan BASF’ın Türkiye’de şeffaf
termoplastikler pazarındaki faaliyetleri GPPS ve SAN satışlarından ibarettir. Bu
nedenle, tarafların ilgili ürün pazarındaki ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp
aşmadıklarının tespitinde BASF’ın GPPS ve SAN satışlarından, Lanxess’in ise 130
sadece SAN satışlarından elde ettiği toplam pazar payı ve ciro esas alınmıştır.
Bu durumda, yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, şeffaf termoplastikler
pazarında tarafların toplam pazar payının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1
sayılı Tebliğ’in 4. maddesi ile belirlenen pazar payı eşiğini aşmadığı, ancak
tarafların cirosunun aynı maddedeki ciro eşiği olan 25 milyon YTL’yi aştığı,
dolayısıyla işlemin, izne tabi bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır.
Lanxess’in SAN üretimindeki %(…)’lük pazar payı da göz önüne alındığında
işlemin herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle,
dosya konusu işlemin ilgili ürün pazarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi 140
anlamında rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim durum yaratılmasına
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesine yol açacak nitelikte olmadığı
kanaatine varılmıştır.
05-01/3-3
4
H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan “Satın Alma Anlaşması” nın 24.
maddesinde Lanxess’in, bu anlaşmanın icra tarihinden itibaren üç (3) yıl süre için
anlaşmada anılan ülkelerde SAN imalatı ve satışı alanında, SAN ticareti ile
dolaylı veya doğrudan rekabet edebilecek veya dolaylı ya da dolaysız yolla bu tür
bir rekabete yol açabilecek her türlü faaliyetten kaçınacağı ve SAN ticareti ile 150
doğrudan rekabette bulunan bir faaliyet gösteren bir kuruluşun yüzde elli
(%50)’den fazla oy haklarına veya hisselerine iştirak etmeyeceği hüküm altına
alınmıştır. Daha açık bir deyişle, sözleşme ile Lanxess’e işlemin kapanış
tarihinden itibaren üç yıllık bir rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Satın
Alma Anlaşması’nın 1.1. maddesinde nelerin satışın konusu olduğu sayılmıştır.
Buna göre, Lanxess BASF’a bilgi birikimini (know-how), müşteri ilişkilerini ve
halihazırda müşterilerle yürürlükte bulunan sözleşmeleri satacaktır. Dolayısıyla,
dosya konusu devralma işlemindeki yan sınırlama hükmü devralmanın
uygulanması açısından doğrudan ilgili ve gereklidir ve ancak bu şekilde
devredilen Lanxess’in SAN faaliyetinin değerinin karşılanabilmesi mümkün 160
olabilecektir. Süresi, uygulandığı coğrafi alan, konusu ve tabi olan taraflar
açısından, anılan kısıtlamanın, tanımlanan amacı gerçekleştirmek için makul ve
zaruri olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hüküm bir yan sınırlama
olarak değerlendirilmektedir.
H.3.3. Gizlilik Yükümlülüğü
Satın Alma Sözleşmesi’nin 25.2’nci maddesinde “Lanxess, yalnızca SAN
ticaretini ilgilendiren tüm bilgilerin gizliliğini, bu bilgilerin bu yükümlülük ihlal
edilmeden alenen duyurulmuş olmasının, Lanxess’in yasal olarak bunları gözler 170
önüne sermekle yükümlü olmasının veya alıcının bu bilgilerin gözler önüne
serilmesini onaylamış olmasının haricinde, bu sözleşmenin akdinden önce
olduğu gibi aynı kapsamda muhafaza etmekle, üçüncü şahıslara iletmemekle ve
kendi amaçları için kullanmamakla yükümlüdür.” ifadeleri yer almaktadır. Yine
Satın Alma Sözleşmesi’nin eki olan Lisans İade Sözleşmesi’nin 4. ve 5.
maddelerinde taraflar Lanxess’in gizlilik yükümlülüğünü hüküm altına almışlardır.
Sözleşmenin 4. maddesine göre; “Lanxess, Bilgi Birikimini üçüncü şahıslara karşı
gizli tutacağını ve bir duyuruya yol açabilecek tedbirler almamayı taahhüt eder.
Lanxess, yasal olasılıklar kapsamında Bilgi Birikimi hakkında bilgiye sahip veya
bu bilgiyi edinmiş olan personelini gizlilik konusunda aynı yükümlülükle mükellef 180
tutmayı taahhüt eder. Bu koşul, Lanxess’e bağlı kuruluşlar ve diğer üçüncü
şahıslar (tedarikçiler, ücretli imalatçılar, vs.) için de geçerlidir.” Sözleşmenin 5.
maddesinde ise; “Lanxess, Bilgi Birikimini bu Satın Alma Sözleşmesinin
akdedildiği tarihten itibaren 15 (onbeş) yıl süreyle gizli tutmayı taahhüt eder”
ifadesi hüküm altına alınmıştır. Bu yükümlülüğe benzer bir yükümlülük de, SAN
Bilgi Birikimi Lisans Sözleşmesi’nin 5. maddesi ile BASF’a getirilmiştir.
Söz konusu maddelerde BASF’a ve Lanxess’e satışa konu faaliyetin bilgi
birikiminin ifşa edilmesi yasaklanmıştır. Devralan taraf olması itibarıyla BASF’a
getirilen gizlilik hükmünün rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi bulunmayacaktır. 190
Ancak devreden taraf olması itibarıyla Lanxess’e getirilen Satın Alma Sözleşmesi
ile süresiz, Lisans İade Anlaşması ile de 15 yıllık gizlilik yükümlülüğü için benzer
bir durum söz konusu değildir. Bilindiği gibi birleşme/devralma işlemlerinde
satıcılara getirilen gizlilik yükümlülükleri rekabet yasakları gibi işlev görmektedir.
05-01/3-3
5
Bunun en önemli nedeni yoğunlaşma taraflarının o işleme konu teşebbüsün her
türlü bilgisine nüfuz edebilmesi, dolayısıyla kapsamı çok geniş olan bu bilgileri
kullanmasının engellenmesinin pazara giriş engeli etkisi doğurabilecek olmasıdır.
Diğer yandan rekabet yasakları gibi gizli tutulan bilgiler de devralan açısından
devralma işleminin esaslı bir unsuru olabilmektedir. Bu çerçevede gizli bilgi
olarak nitelendirilen hususlar arasında yer alan bilgi birikiminin gizli tutulması 200
hükmünün içerisinde rekabet yasağı kapsamındaki know how ve müşteri bilgileri
gibi unsurların da yer alma olasılığı bulunduğundan, Lanxess’e getirilen tüm
gizlilik yükümlülüklerinin –teknik know how niteliğindeki bilgilere ilişkin gizlilik
yükümlülüğü hariç- rekabet yasağı ile paralel olarak, üç yıl ile sınırlandırılması
uygun olacaktır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması 210
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. BASF ve Lanxess arasında imzalanmış bulunan “Satın Alma Anlaşması”nın
24. maddesinde öngörülen 3 yıllık rekabet yasağının makul bir yan sınırlama
olduğuna,
3. Anılan devir işlemine, Lanxess’e getirilen gizlilik yükümlülüklerinin süresinin 3
yıla indirilmesi şartıyla izin verilmesine 220
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy