İlk derece mahkemesi tarafından verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
1) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.05.2019 gün ve 2018/7173-2019/4397 sayılı, 03/04/2018 gün ve 2017/3470-2018/961 sayılı kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere;
Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz bir parçası olan müdafii, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK 2/1-c maddesi) Müdafilik isteğe bağlı veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını geniş tutmuştur.
Anayasamızın 36/1. maddesinde "herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinde ise "....bir suç ile itham edilen herkesin, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahip olduğu....." belirtilerek adil yargılanma hakkı teminat altına alınmıştır. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan "silahların eşitliği" ilkesinin de gereğidir.
Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği gibi müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafilik olup, kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir.
İşlenen suçtan dolayı toplumun sorumlu olması ve savunmanın muhakemenin vazgeçilmez unsuru bulunması nedeniyle, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişleten CMK’ye göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (madde 150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (madde 150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (madde 74/2), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (madde 101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (madde 204/1) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (madde 247/4) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini bildirmiş olsa bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
CMK'nin 150/3 maddesi, şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada, kendi seçtiği müdafi bulunmayan kişiye müdafi görevlendirilmesini zorunlu kılmıştır. Şüpheli veya sanığın isteği olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı istemese ve reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında müdafi bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.
CMK'nin 150/3 maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafinin tayini için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde, suçun kanun maddesinde gösterilen temel şeklinin yaptırımına mı bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır?
Ceza adalet sistemimiz "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1,3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir eylemin nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nin 150/3 maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.01.2018 gün ve 2017/3415-2018/495 sayılı kararında, özellikle bölge adliye mahkemelerinin hangi kararlarının temyize edilebileceği veya kesin olduğunu gösteren CMK'nin 286. maddesinin 2/a-b bentleri kapsamında "temyiz edilebilirlik" sınırını belirlerken, suçun salt temel şeklinin esas alınmadığı nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenlerin de gözönüne alındığı görülmektedir.
Anılan yasal düzenlemelere göre, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada şüpheli veya sanığın talebi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ve hatta şüpheli veya sanık tarafından açıkça müdafii istenmediği dile getirilse dahi CMK'nin 150/3 maddesi hükmü uyarınca kendisine bir müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmaktadır. Zorunlu müdafii tayini için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde ise suçun salt temel şekli değil, nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereklidir. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun 3713 sayılı TMK'nin 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, TCK'ye göre belirlenen temel cezanın, TMK'nin 5/1. maddesi uyarınca herhangi bir takdir hakkı olmaksızın yarı oranında artırılması zorunluluğu göz önüne alındığında; "silahlı terör örgütüne üye olma suçlarında cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu" ve anılan suçtan dolayı yapılan yargılama sırasında, CMK'nin 150/3 maddesi gereğince şüpheli veya sanığın isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istenmediği beyan edilse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır.
Öte yandan CMK'nin 188/1. maddesi, "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklindeki düzenlemesiyle, duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" yargılamasının ayrılmaz sujesi olarak sayılmış, CMK 289. maddesinin 1-a-e bentlerinde ise, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Usulüne uygun açılmış bir istinaf davasında kanun yolu başvuru dilekçesinde yukarıda sayılan hususlar açıkça gösterilmiş olmasa dahi, inceleme sırasında bu konuların res’en gözetilmesi gerekli olacaktır.
Tüm bu yasal düzenlemeler göz önünde bulundurularak dosyamıza konu somut olay değerlendirildiğinde, silahlı terör örgütü üyeliği ile resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından dolayı yargılaması yapılan sanığın, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi, CMK'nin 156. maddesi gereğince re'sen bir müdafi de görevlendirilmeden yargılamaya devam edilerek hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle CMK'nin 188/1 ve 289/1-a,e maddelerine aykırı davranılması,
2) Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2018 gün ve 2017/153 esas 2018/90 sayılı kararı ile sanık ……'ın "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçlarından dolayı açılan davada sanığın TCK'nin 314/2, TMK'nin 5/1 ve TCK'nin 62, 53, 58/9, 63. Ve TCK 158/1-2 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, resmi belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin karara karşı, sanık müdafi ve katılan kurum vekillerinin başvurusu üzerine istinaf incelemesi için Dairemize gelen dosyanın 2018/1807 esas sırasına kaydedildiği, ilk derece mahkemesinin kararından sonra sanık hakkında aynı suç tarihini kapsayan döneme ait eylemlerinden dolayı "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/5956 soruşturma numaralı dosyasının derdest olduğu UYAP kayıtlarından anlaşıldığı,
Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/5956 numaralı soruşturması ile Dairemizde istinaf incelemesi amacıyla bulunan 2018/1807 esas sayılı dosyası incelendiğinde, aynı sanığın aynı tarihlerde (aynı dönemde) gerçekleştirdiği eylemlerine ilişkin olduğu halde, "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma" suçundan hakkında farklı derecedeki mercilerde davanın ve soruşturmanın bulunduğu görülmekle:
Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kesintisiz (mütemadi) suçlardan olması ve gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi ile mükerrer yargılama yapılmasının önüne geçilebilmesi bakımından, sanık hakkında Dairemizde görülen "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik" suçlarına ilişkin davada, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/5956 soruşturma numarasıyla görülmeye devam eden dava ve soruşturmanın sonucunun araştırılarak, kamu davası açılması durumunda, dosyaların birleştirilmesi olanağının araştırılması, karar verilmiş veya kesinleşmiş ise dosyanın getirtilip dosya arasına konulması, kanıtların birlikte değerlendirilmesinde hukuki zorunluluk bulunması; 5235 sayılı Kanunun 47/3. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin sadece BAM'da görev yapan bölge başkanı, daire başkanları, üyeler, Cumhuriyet başsavcısı ile Cumhuriyet savcılarının şahsi suçlarından dolayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevinin bulunması ve kişilerin Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, Anayasa ile yasalardan kaynaklanan maddi olayın incelendiği "iki dereceli yargılanma" haklarının bulunması, CMK'nin 10. maddesinin 2. fıkrasına göre birleştirilen davaları gören mahkemenin tabi olduğu yargılama usulünün uygulanması gerektiği hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde, söz konusu dosyaların ilk derece mahkemesinde birleştirilmesi ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde yargılama yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini zorunluluğu,
3) Hükme esas alındığı anlaşılan 18.03.2015 tarihli ''2010 Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS-2010) Puanlarının İncelenmesine İlişkin Bilirkişi Raporunun'' eki olan EK-1 ve EK-2 listelerinin denetime olanak verecek biçimde dosya içerisinde bulundurulmaması,
Hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, katılanlar vekilleri ile sanık ve sonradan seçtiği müdafinin istinaf istemleri bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nin 280/1-e-f ve 289/1-a,e maddeleri uyarınca diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA,
Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, bir örneğinin de mahallince istinaf başvurusunda bulunan sanık ve müdafine ile katılan kurumlar vekillerine tebliği ile dosyanın yeniden incelenmek ve karar verilmek üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, CMK'nin 284/1 ve 286/1 maddeleri gereğince KESİN olarak 08.06.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)