Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-4-79 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-53/ 584-195
Karar Tarihi : 20.6.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Uygar GAZİOĞLU, Esin AYGÜN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Kohler Co.
Vekili: Av. M. Togan TURAN
Sun Plaza, Dereboyu Sk.No: 24 K:14 34398 20
Maslak/İstanbul
D. TARAFLAR : - Kohler Co.
444 Highland Drive Kohler, WI 53044, ABD
- Mark IV Luxemburg S.a.r.l.
c/o Equity Trust Co. (Lüksemburg) S.A., 46A Avenue
John F Kennedy L-1855 Lüksemburg
E. DOSYA KONUSU : Lombardini S.r.l.’nin % 100 oranında hissesinin
Kohler Co. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına en son 25.5.2007 tarih, 3673 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 8.6.2007
tarih, 2007-4-79/Öİ-07-UG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 11.6.2007 tarih,
REK.0.08.00.00-120/186 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-53 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 40
- Mark IV Luxemburg’a (Mark IV) ait Lombardini S.r.l (Lombardini) hisselerinin
%100’ünün, Kohler Co. (Kohler) veya bir iştiraki tarafından devralınması
işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirlenen pazar payı eşiklerinin aşılması
nedeniyle izne tabi bir devralma işlemi olduğu; bununla birlikte işlem sonucunda
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılmasının veya
var olan bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmayacağı, Hisse Alım Anlaşması’nın 5.10.
maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olduğu ve
07-53/ 584-195
2
söz konusu kısıtlamaya devralma işlemi ile birlikte izin verilebileceği ifade
edilmiştir. 50
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde ilgili ürün pazarları Lombardini’nin
Türkiye’de faaliyet göstermekte olduğu “endüstriyel olmayan kullanım için
benzinli motorlar, endüstriyel olmayan kullanım için dizel motorlar, denizcilik
kullanımı için dizel motorlar, ve endüstriyel kullanım için dizel motorlar pazarları”
olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 60
Bildirime konu işlemler bakımından ilgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları"dır.
H.2. Taraflar Hakkında Bilgi
H.2.1. Devralan Taraf: Kohler Co.
Kohler Co. (Kohler) Amerika Birleşik Devletleri, Wisconsin eyaleti yasalarınca
kurulmuş, dünya çapında benzinli motorlar pazarında faaliyet gösteren, halka
açık olmayan bir şirkettir. Kohler, aynı zamanda dünya çapında denizcilik ve
endüstriyel kullanım için jeneratör üretimi ve satışı yapmaktadır. Kohler’in dizel
motor üretimi ve/veya satışı bulunmamaktadır.
Kohler’in hissedarlık yapısına aşağıdakı şekildedir. 70
Hissedar İsmi Hissedarlık Oranı (%)
Kohler Family Limited
Partnership
%75
Gerçek Şahıslar %25
Kohler’in Türkiye’de bir iştiraki bulunmamaktadır.
Kohler’in Yönetim Kurulu; Herbert V. Kohler, Natalie A. Black, K. David Kohler,
Laura E. Kohler, Jeffrey P. Cheney, Jeffrey L. Bluestein, William C. Foote,
Edward H. Hardison, Glen H. Hiner, Jeffrey A. Joerres ve John M Kohler, Jr.’dan
oluşmaktadır. Kohler’in 2006 yılı dünya cirosu 4,175 milyon Avro (yaklaşık
7,663.69 milyon YTL) ve 2006 yılı Türkiye cirosu (………….) Avro (yaklaşık
…………… YTL) olarak gerçekleşmiştir. Bununla birlikte Kohler 2006 yılında
Türkiye’de ilgili ürün pazarında herhangi bir ciro elde etmemiştir.
H.2.2. Devreden Taraf: Mark IV Luxemburg S.a.r.l. 80
Mark IV Luxemburg S.a.r.l (Mark IV), Lüksemburg yasalarınca kurulmuş olup,
Lombardini hisselerinin %100’ünün sahibidir.
Mark IV, uluslararası alanda yüksek radyo frekans aksamları üretimi için
mühendislik sistemleri geliştiren, bilişim sergileri düzenleyen, dizel ve benzinli
07-53/ 584-195
3
motor üretimi yapan, güç iletme, havalandırma, benzin ve akışkan işleme
teknolojileri geliştiren Mark IV Industries Inc’in kontrolünde bulunan bir iştirakidir.
Mark IV Luxembourg’un yönetim kurulu üyeleri ise şu şekildedir:
A Sınıf Yönetim Kurulu Üyeleri B Sınıf Yönetim Kurulu Üyeleri
Giuliano Zucco Paul Van Baarle
William P. Montague Robert Jan Schol
Richard L. Grenolds Patrick Van Denzen
Mark G. Barberio
Edward R. Steele
H.2.3. Devre Konu Teşebbüs: Lombardini S.r.L
Lombardini Sr.L. (Lombardini), dünya çapında, gücü 50 kW’e kadar olan dizel ve 90
benzinli motorlar üretimi ve satışı işinde faaliyet göstermektedir. Lombardini’nin
üretimini ve dağıtımını yaptığı dizel motorları pazarı; (i) endüstriyel kullanım için
dizel motorlar (jeneratör ve inşaat araçları), (ii) endüstriyel olmayan kullanım için
dizel motorlar (tarım araçları ve otomotiv, küçük arabalar ve ATV’ler) ve (iii)
denizcilik kullanımı için dizel motorlar olarak alt segmentlere ayrılabilir. Ayrıca
Lombardini ürettiği motorlar için yedek parça üretimi yapmakta ve satış sonrası
servis hizmeti de vermektedir.
Devir işlemi öncesinde Lombardini, hisselerinin tamamını elinde bulunduran Mark
IV Luxembourg S.a.r.l tarafından kontrol edilmektedir. Lombardini’nin Yönetim
Kurulu; Gianni Borghi, Francesco Loredan, Roberto Pisa ve Giuseppe 100
Tranchini’den oluşmaktadır.
Lombardini’nin 2006 yılı dünya cirosu 211.1 milyon Avro (yaklaşık 387.49 milyon
YTL) olarak, Türkiye cirosu ise (………….) Avro (yaklaşık ………….. YTL) olarak
gerçekleşmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
Dosya konusu işlem sonucunda, taraflar arasında 5.5.2007 tarihinde imzalanan
anlaşma uyarınca Kohler, Lombardini’nin %100 oranında hissesini elde edecek
ve Lombardini’nin kontrol yapısında değişiklik meydana gelecektir. Bu sebeple
işlem 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve 110
Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
İşlemin Rekabet Kurumu’ndan izin alınması gereken bir devralma işlemi olup
olmadığını tespit etmek için ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılıp aşılmadığına
bakmak gerekmektedir. Lombardini’nin “endüstriyel olmayan kullanım için dizel
motorlar” pazarındaki pazar payı %42.7 olduğundan, 1997/1 Sayılı Tebliğ ile
öngörülen %25’lik eşik aşılmaktadır. Dolayısıyla işlem, tarafların toplam pazar
payı itibarıyla Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlemdir.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, izne tabi bir birleşme/devralma
işleminin yasaklanabilmesi için, hakim durum yaratmaya veya var olan bir hakim
durumu güçlendirmeye dönük olarak gerçekleşmesi ve bunun sonucunda da 120
07-53/ 584-195
4
rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir. Bildirime konu işlemde devralan
taraf konumundaki Kohler’in ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır. Dolayısıyla bildirim konusu işlem sonucunda tarafların toplam
pazar payında bir değişiklik meydana gelmeyecektir. Bu nedenle işlemin ilgili
pazarda Kanun’un 7. maddesi uyarınca herhangi bir hakim durum yaratılması ya
da hakim durumun güçlendirilmesine yol açması mümkün değildir.
H.3.2. Rekabet Yasağı
Bildirime konu devralma işlemini düzenleyen 5.5.2007 tarihli “Hisse Alım
Anlaşması”nın 5.10. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü düzenlenmiştir.
Madde metninde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 130
a) “Kapanış tarihinden itibaren 3 yıl boyunca (bizzat ya da iştirakler veya Alt
Şirketler aracılığıyla mezkur devralmanın gerçekleştiği zaman zarfında
Kısıtlanmış İş Alanı’nda rakip olarak faaliyet gösteren bir kuruluş tarafından
danışıksız şartlar altında devralınmadıkça) Satıcı, Dayco, Mark IV şunları
yapmayacak, İştirakleri Alt Şirketleri ve temsilcilerinin de yapmasına izin
vermeyecektir:
Doğrudan ya da dolaylı surette, bizzat ya da diğer bireyler ya da tüzel kişileri
aracılığıyla, tazmin edilecek olsun ya da olmasın, Çizelge 5.12’de listelenmiş
olan Grup Şirketleri’nin faal olduğu yerde Kısıtlanan İşletme’yle rekabet niteliği
taşıyacak hiçbir etkinlik için taahhüde girmeyecek ya da Sınırlı İş Alanı’nda 140
rekabet eden hiçbir şirketle hiçbir şekilde işbirliği yapmayacaktır.
Grup Şirketi’nin herhangi bir müşterisine burada belirtilen tarih itibarıyla Grup
Şirketleri tarafından satılan ürünlerle ilgili satış ya da hizmet sağlamak amacıyla
dolaylı ya da doğrudan aracılık yapmayacak ve/veya satış ya da hizmet
sağlamak amacıyla dolaylı ya da doğrudan aracılık yapmayacak ve/veya
Bir Grup Şirketi’nin şimdiki çalışanlarını doğrudan ya da dolaylı surette
istihdam etmeyecek, istihdam ettirmeyecek ve bu çalışanların hiçbirini Grup
Şirketi’nde bulundukları herhangi bir mevkiden ayrılmaya teşvik etmeyecektir,
şu kadar ki: Satıcının ya da Mark IV’ün (ya da onlardan birinin bir İştirak’inin ya
da Alt Şirketi’nin) Kısıtlanan İşletme ile ya da Kısıtlanan İşletme’ye esaslı olarak 150
benzeten herhangi bir İşletme’yle rekabet eden bir işletmeyi satın almayı ya da
başka surette devralması işbu Fıkra 5.12’nin ihlali sayılmayacaktır yeter ki
Devralınan İşleyme’nin Kısıtlanan İşletme ile ya da Alıcı’ya ait olup Kısıtlanan
İşletme’ye esaslı surette benzeten herhangi bir İşletme ile rekabet eden kısmı
şu özelliklerden birini taşımasın: Devralınan İşletme’nin net toplam gelirinin
%10’undan daha azını oluşturmak; her halükarda son mali yılın tamamının
Devralınan İşletme’ye dayanan, yıllık toplam net gelirin on milyondan daha az
olduğu sürece bir grup şirketinin mevcut ya da gelecekteki çalışanlarını
doğrudan ya da dolaylı olarak çalıştırmak ya da iş için ricada bulunmak, ya da
çalışanlarından herhangi birinin Grup Şirketlerinden herhangi birindeki görevini 160
bırakması için kışkırtmak,
07-53/ 584-195
5
b) Taraflar, bu taahhütün süre, kapsam ve diğer koşullarının özellikle
tartışıldığını ve basiretli tacir taraflar tarafından kabul edildiğini ve bu koşullar
altında makul olduğunu kabul ederler.
c) Taraflar Mark IV’ün herhangi bir ana şirketinin işbu Fıkra 5.12’ye doğrudan ya
da dolaylı olarak tabi olmadığı konusunda açıkça mutabıktırlar ve bunu kabul
ederler.
d) Tereddüt oluşmaması için belirtilir ki yukarıda yer alan (a) paragrafındaki
hükümlerin ihlal edilmesi halinde Alıcı tedbir aldırma hakkına sahip olacaktır.”
Söz konusu hükümlerle özetle devreden konumundaki teşebbüse işlemin 170
tamamlanmasını takip eden 3 yıl boyunca devre konu teşebbüsün faaliyet
alanlarında rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma
işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu 180
çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma
ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları değerlendirilmektedir.
Sözleşme ile devreden Mark IV’e getirilen rekabet yasağı, söz konusu gerçek ve
tüzel kişilerin sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraflar olmaları nedeniyle
“sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” kriterini sağlamaktadır.
Son olarak, orantılılık kriteri açısından değerlendirme yapılmıştır. Devralma
işlemlerinde, satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, devredilen 190
faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İnceleme
konusu sözleşmenin 5.10 maddesi ile getirilen rekabet yasağı, Mark IV Grubunun
devre konu faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak
kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır.
İncelenen rekabet yasağı orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmiştir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen
koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know-how
devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi
için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu
ihtiyacı karşılamak üzere satıcılara getirilen rekabet yasağı süresinin, kesin bir 200
kural olmamakla birlikte, ticari itibarın devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla
birlikte know-how devrinin de gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yılı aşmaması
genel bir prensiptir.
07-53/ 584-195
6
İnceleme konusu sözleşme ile, Mark IV grubuna üç yıl süreyle rekabet etmeme
şartı getirilmektedir. Devralma işleminin niteliği gereği Mark IV Grubunun müşteri
listeleri, ticari itibar ve know-how devri de içereceği anlaşılmakta olduğundan
Kohler’in üç yıl süreyle, Mark IV Grubunun rekabetinden korunmasının devralma
işlemi çerçevesinde makul bir sınırlama olduğu değerlendirilmiştir.
I. SONUÇ 210
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ve tespitler doğrultusunda,
1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7.maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna;
ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Hisse Alım Anlaşması’nın 5.10. maddesinde yer alan 3 yıl süreli rekabet
etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin
verilmesine 220
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy