Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-147 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 05-22/258-70
Karar Tarihi : 7.4.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, Prof .Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Kürşat ÜNLÜSOY, Burak BÜYÜKKUŞOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ 20
Temsilcisi: Av. Sinem MUĞLA
Cumhuriyet Bulvarı No:123/304 Alsancak/İzmir
D. TARAFLAR :- Longoraccord SAS.
Rue des Usines La Longuenvelle 59570 Bavay FRANSA
-Tube Fittings AG
Rütsckelen str. 15, 4932 Lotzwil İSVİÇRE
-Albert BELEVİ 30
79. Promenade des ANGLAİS
-Maksut PİŞGİN
Tersane cad. Abdüsselah Sok. Çıkmazı No:6 Karaköy İstanbul
-Zülfü PİŞGİN
Tersane cad. Abdüsselah Sok. Çıkmazı No:6 Karaköy İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ ile
Maksut PİŞGİN ve Zülfü PİŞGİN arasında yapılan Ortak Girişim Anlaşması’na 40
menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.12.2004 tarih ve 7038 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7,8.
maddeleri ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 14.3.2005 tarih ve 2004-3-147/MM-05-KÜ sayılı Muafiyet Ön İnceleme
Raporu, 28.3.2005 tarih ve REK.0.07.00.00/33 sayılı Başkanlık Önergesi ile
31.3.2005 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş, karar yeter sayısının oluşmaması
05-22/258-70
2
nedeniyle dosya 7.4.2005 tarih ve 05-22 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 50
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Longoraccord SAS, Tube Fittings AG, Albert BELEVİ ile Maksut PİŞGİN ve Zülfü
PİŞGİN arasında Türkiye’de “DPM Boru ve Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic.
A.Ş.” unvanlı şirketin kurulmasına yönelik olarak akdedilmiş olan Ortak Girişim
Anlaşması’na ilişkin yapılan başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in
2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim olduğu, 60
- anılan işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarında Tebliğ’de öngörülen
pazar payı ve ciro eşiklerini aşmamaları nedeniyle söz konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ”in
4. maddesi kapsamında izne tabi olmadığı,
- diğer yandan, başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme”
başlıklı 14. maddesinde yer alan hükümler yan kısıtlama olarak değerlendirilerek,
anılan anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit
verilebileceği ifade edilmektedir. 70
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca ilgili ürün pazarının tespitinde; tüketicinin
gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve
hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, tespit edilen pazarı etkileyebilecek 80
diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir.
Başvuru konusu anlaşma ile kurulacak olan yeni şirketin çelik borudan üretilen boru
ekleme parçaları (manşon) alanında faaliyet göstereceği öngörülmektedir. Dosya
mevcudu bilgilerden dökme demirden üretilen boru ekleme parçalarının çelik borudan
üretilenlerin yerine kullanılamayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, gerek hammaddesinin
farklı olması gerekse yalnızca muhtelif boylardaki boruların birbirlerine eklenmeleri
amacıyla kullanılıyor olmaları nedeniyle çelik borudan üretilen boru ekleme
parçalarının ürün çeşidi ve kullanım alanının dökme demirden olanlara oranla daha
kısıtlı olduğu görülmektedir. Anılan Tebliğ’de sıralanan unsurlar ve anlaşma konusu
ürünler göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarı mevcut dosya bakımından çelik 90
borudan üretilen boru ekleme parçaları olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri alanın, rekabet koşullarının yeterli derecede
homojen ve özellikle komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olması; ilgili coğrafi
pazarın tespitinde büyük bir önem taşımakta ve belirleyici olmaktadır.
05-22/258-70
3
İlgili coğrafi pazar, dosya konusu ürünlere ilişkin faaliyetlerin ülke genelini
kapsayacak ölçüde olduğu öngörüsü ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak 100
belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Longoraccord SAS (Longoraccord)
Longoraccord, Fransız kanunları uyarınca kurulmuş olan, çelik borudan üretilen
ekleme parçaları (manşon) alanında faaliyet gösteren ve ürünlerini 65 farklı ülkeye
ihraç eden bir teşebbüstür. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden Longoraccord’un
üretim ve ihracat dahil olmak üzere Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı 110
anlaşılmaktadır. Longoraccord’un ortaklık yapısına Tablo-1'de yer verilmiştir.
Tablo 1: Longoraccord SAS’ın Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Delcorte SA 70.285
Jacques Philippe Delcorte 23.785
Hubert Delcorte 2.070
Colette Ruiz Delcorte 1.860
Sylvie Bresson Delcorte 1.860
Jeanne Marie Delcorte Legrand 0.140
Toplam 100.000
Longoraccord’ın tek bağlı ortaklığı Delcorte SA olup bu teşebbüsün de Türkiye’de
herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Şirket Yönetim Kurulu üyeleri; Hubert Delcorte (Başkan), Jeanne Marie Delcorte
Legrand, Jacques Philippe Delcorte, Colette Ruiz Delcorte, Sylvie Bresson
Delcorte’den oluşmaktadır. 120
Şirketin 2001-2003 yıllarına ilişkin toplam cirolarına Tablo 2'de yer verilmiştir.
Tablo 2: Longoraccord’un 2001-2003 Yılı Ciroları
Yıllar 2001 2002 2003
Ciro (Euro) (…………..) (…………..) (…………..)
H.2.2. Tube Fittings AG (Tube Fittings)
Tube Fittings, İsviçre kanunları uyarınca kurulmuş olan ve Longoraccord tarafından
üretilen ürünlerin satış ve pazarlamasını yapmakta olan bir teşebbüstür.
Longoraccord’un ana ithalat ve ihracat temsilcisi konumunda bulunan Tube 130
Fittings’in, üretim ve ihracat dahil olmak üzere Türkiye’de herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır.
Taraflarca gönderilen ve Kurum kayıtlarına 24.1.2005 tarih ve 587 sayı ile intikal
eden yazıda, İsviçre’de kurulu olup halka açık olmayan anonim şirketlerde, ortak
isimlerinin ve hisse adetlerinin kaydının tutulmadığı belirtilmiştir. Aynı yazıdan Şirket
Yönetim Kurulu’nun (…………..) ve (………………)’dan oluştuğu anlaşılmaktadır.
Şirketin 2001-2003 yıllarına ilişkin toplam cirolarına Tablo 3'te yer verilmiştir.
140
05-22/258-70
4
Tablo 3: Tube Fittings’in 2001-2003 Yılı Ciroları
Yıllar 2001 2002 2003
Ciro
(İsviçre Frangı) (………………) (………………) (………………)
H.2.3. Pişkin Makina Sanayi Kollektif Şirketi (Pişkin Makine)
Pişkin Makine, başvuru konusu işleme taraf olan Maksut ve Zülfü Pişgin’in boru
ekleme parçaları alanında ortak oldukları bir teşebbüstür. İstanbul Ticaret Sicili
Memurluğu’nun 208535-156083 sicil numarasında kayıtlı bulunan Pişkin Makine,
dökme demirden üretilen boru ekleme parçalarının üretimi ve satışı alanında
faaliyette bulunmaktadır. Pişkin Makine’nin herhangi bir iştiraki veya bağlı ortaklığı 150
bulunmamaktadır.
Pişkin Makine’nin ortaklık yapısına Tablo 4'te yer verilmiştir.
Tablo 4: Pişkin Makine’nin Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Süleyman Pişgin 33.3
Maksut Pişgin 33.3
Zülfü Pişgin 33.3
Toplam 100.0
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Pişkin Makine’nin kollektif şirket olması nedeniyle
şirket ortaklarının her birinin münferit olarak şirketi temsil ve ilzam etme yetkisi olduğu
anlaşılmaktadır. 160
Şirketin 2001-2003 yıllarına ilişkin toplam cirolarına Tablo 5’te yer verilmiştir.
Tablo 5: Pişkin Makine’nin 2001-2003 Yılı Ciroları
Yıllar 2001 2002 2003
Ciro (TL) (………………) (………………) (………………)
H.2.4. Albert Belevi
Başvuru konusu işlemin taraflarından olan Albert Belevi, 79. Promenade des Anglais 170
06000-Nice, Fransa adresinde mukim, hem Türk hem de Fransız vatandaşı olan bir
şahıstır. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Albert Belevi’nin boru ekleme parçaları
alanında ya da benzer bir alanda faaliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirim konusu Ortak Girişim Anlaşması ile Longoraccord SAS, Tube Fittings AG,
Albert Belevi, Maksut Pişgin ve Zülfü Pişgin tarafından Türkiye’de “DPM Boru ve
Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic. A.Ş.” (DPM A.Ş.) unvanlı şirketin kurulması
amaçlanmaktadır. 180
05-22/258-70
5
H.3.1. Ortak Girişim Değerlendirmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde; “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere
işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, (joint venture)” teşebbüsler arası birleşme
ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda anılan Tebliğ’in 4.
maddesindeki koşullara bağlı olarak söz konusu işlemler hakkında Rekabet 190
Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde ortak
girişim niteliğinde bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar şunlardır:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 200
Bu noktada başvuru konusu işlemle kurulması amaçlanan DPM A.Ş.’nin 1997/1 sayılı
Tebliğ anlamında bir ortak girişim niteliği kazanıp kazanmayacağının, yukarıda
sayılan unsurlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.3.1.1 Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağına sahip olmaları halinde ortak kontrolün varlığından
bahsedilmektedir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel 210
olabilme gücü olarak tanımlanmaktadır. Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıdaki
ana teşebbüsün, stratejik bir karara ilişkin teklifi geri çevirme gücünden kaynaklanan
çözülemeyen anlaşmazlıkların ortaya çıkması ihtimali ile karakterize edilir. Böylece
pay sahiplerinin ortak girişimin ticaret politikalarının belirlenmesinde fikir birliğine
ulaşmaları gerekecektir.
Ortak kontrol çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Ortak kontrolün varlığının en
açık ifadesi oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi sayısını, aralarında eşit
olarak bölüşen iki ana teşebbüs tarafından ortak girişimin kurulmuş olmasıdır. Diğer
yandan ortak girişimin iki tarafı arasında ilgili unsurlar açısından eşitlik olmaması ya 220
da ikiden fazla ana teşebbüs bulunması durumunda dahi belli koşullar altında ortak
kontrolden bahsedilebilecektir.
Azınlık pay sahiplerinin, ortak girişim şirketinin ticari davranış ve politikalarını
belirleyen kararlarda veto yetkisine sahip olmaları ortak kontrolün varlığı için yeterli
olacaktır. Bu bağlamda bütçenin ve işletme çalışma planının onaylanmasına, büyük
çaplı yatırım kararlarının alınmasına ve üst düzey yöneticilerin atanmasına ilişkin
kararlarda etkili olan veto haklarının, ortak girişim üzerinde ortak kontrol sağlayan en
belirgin haklardan, bir diğer deyişle stratejik kararlardan olduğu belirtilmelidir. Ancak
ortak kontrolün varlığından söz edilmesi yukarıda bahsedilen veto haklarının 230
tamamına sahip olunmasını şart koşmamakta olup bu haklardan biri ya da birkaçının
varlığı da ortak kontrol için yeterlidir.
05-22/258-70
6
Bildirim konusu anlaşma ile oluşturulması amaçlanan DPM A.Ş.’nin ortaklık yapısı
aşağıdaki tabloda sunulmaktadır.
Tablo 6: DPM A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahipleri Pay Grubu Pay Tutarı (milyon TL)
Pay Oranı
(%)
Longoraccord SAS A 165.900 30
Tube Fittings AG A 138.250 25
Maksut Pişgin B 110.600 20
Zülfü Pişgin B 110.600 20
Albert Belevi C 27.650 5
Toplam A+B+C 553.000 100
240
Tablodan da anlaşılacağı üzere DPM A.Ş.’nin ortaklık payları taraflar arasında farklı
oranda bölüştürülmekle birlikte A grubu pay sahiplerinin şirketin % 55 oranında
ortaklık payını elinde bulundurduğu görülmektedir.
Başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması uyarınca; ortaklık paylarının sahiplerine
genel kurul toplantısında her pay için bir oy hakkı verilmekte, genel kurul şirket
sermayesinin en az % 50’sini temsil eden payların temsili ile toplanabilmekte ve
genel kurula katılanların çoğunluğunun oyu ile karar alınabilmektedir. Bu durumda
genel kurul toplantılarında sadece A grubu pay sahiplerinin oyları ile herhangi bir
konuda karar alınabilmektedir. Ancak şirket sermayesinin artırılması ve değeri 250
“20.000 ABD Doları”nı aşan ve faaliyet planında yer almayan yatırımlara ilişkin
kararların Genel Kurul tarafından sermayenin en az %80’ine sahip olan hissedarların
olumlu oyu ile alınabileceği belirtilmelidir (Ortak Girişim Anlaşması madde 8.2). Bu
bağlamda belirtilen türden kararlar için A ve B grubu hisse sahiplerinin ortak karar
alması gerekecektir. Teşebbüs temsilcisi tarafından kurum kayıtlarına intikal eden
15.2.2005 tarih ve 995 sayılı yazıda söz konusu meblağın oldukça düşük tutulduğu
ifade edilmiş ve anılan duruma gerekçe olarak ise şirketin olağan ve planlı
faaliyetlerinde olabilecek en ufak bir değişiklik dahi ortakların onayına sunularak
gerektiği durumda müdahale etme imkanını sağlama amacı gösterilmiştir. Yine aynı
yazıda anılan yaklaşımın gerekçesi olarak hissedarların şirket yönetiminde söz sahibi 260
olmalarını sağlayan hisse oranlarının kendi izinleri olmadığı müddetçe
değiştirilmesinin engellenmesi olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla yukarıda konuya
ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler bağlamında sermaye artımına ve “20.000 ABD
Doları”nı aşan yatırımlara ilişkin olarak A ve B grubu hissedarların birlikte karar
almalarına yönelik düzenlemelerin ortak kontrolün varlığına işaret ettiği
görülmektedir.
Diğer yandan yönetim kurulunun atanmasına, toplanmasına, karar almasına ilişkin
süreçler incelendiğinde DPM A.Ş.’nin yönetim kurulunun üç üyeden oluşacağı
görülmektedir. Bu üyelerin ikisi A Grubu hissedarlar, biri ise B Grubu hissedarlar 270
tarafından atanacaktır. Şirket sözleşmesi madde 8.3’e göre ilk Yönetim Kurulu A
Grubu hissedarları temsilen Hubert Delcorte ve Vihn Pham, B Grubu hissedarları
temsilen Zülfü Pişgin tarafından oluşturulmuştur. Yönetim kurulunun toplanabilmesi
için her üç üyenin de toplantıya katılması gerekmekle birlikte karar nisabı için
çoğunluk oyları yeterli görülmektedir. Bir diğer deyişle iki yönetim kurulu üyesinin
olumlu oyu karar alımında yeterli olacaktır. Dolayısıyla yalnızca A Grubu hisse
05-22/258-70
7
sahiplerinin olumlu oyları ile belli kararlar alınabilecektir. Bu tablo değerlendirildiğinde
ortak kontrolün olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılması mümkün olsa da bu
noktada önem arz eden bir diğer husus; ardı ardına 3 adet yönetim kurulu
toplantısında toplantı nisabının oluşturulmaması durumunda şirketin feshedileceğine 280
dair şartın Ortak Girişim Anlaşması’nda hükme bağlanmış olmasıdır (Madde
11.2.2.b). Dolayısıyla isteyen üyenin toplantılara katılmayarak karar alma
mekanizmasını kilitleyebileceği hatta bu sürecin kısa süre içerisinde şirketin
tasfiyesine kadar gidebileceği görülmektedir. Bu çerçevede söz konusu durumun
yukarıda belirtilen ortak kontrole ilişkin yaklaşımı destekleyici nitelikte olduğu ve
güçlendirdiği görülmektedir. Ancak C Grubu hisse sahibi Albert Belevi’nin şirketin
kontrolüne yönelik olarak genel kurul veya yönetim kurulunda herhangi bir kontrol
unsurunu elinde bulundurmamaktadır.
Ayrıca teşebbüs temsilcisi tarafından yukarıda bahsedilen yazıda, yabancı ortakların 290
(A grubu hissedarlar) şirketin yönetim kurulunda çoğunluk olmalarına karşın şirketin
günlük iş ve işlemleri ile ilgili karar verme yetkisinin -taraflarca genel müdür olarak
Türk ortakların görevlendirilmesinin amaçlanması da dikkate alınırsa - B Grubu
hissedarlarda olacağı ifade edilmektedir. Böylece şirket yönetiminde bir denge
oluşturulmasının amaçlandığı ve ortak kontrolün tesisinin hedeflendiği
vurgulanmaktadır.
Nitekim Rekabet Kurulu 28.5.2002 tarih ve 02/32/366-152 sayılı “Parıltı Toplu Yemek
Üretim ve Hizmet A.Ş.’nin % 30 ve Damak Hazır Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş.’nin
%50 oranındaki hisselerinin Sofra Yemek Üretim ve Hizmet A.Ş. tarafından 300
devralınması işlemine izin verilmesi talebine” yönelik olarak aldığı kararda iki ana
teşebbüs arasında oy haklarında ya da karar alma organlarının temsilinde eşitsizlik
bulunmasına karşın yeni bir faaliyet alanına girilmesi, faaliyet planında yer almayan
harcamaların yapılması gibi konulara ilişkin kararlarda görece düşük hisse ve oy
oranına sahip ortaklara veto yetkisinin verilmesi nedeniyle ortak kontrolün olduğu
sonucuna ulaşmıştır. Bu bilgilerden hareketle A ve B Grubu hissedarların şirkette
ortak kontrole sahip oldukları kanaatine varılmıştır.
H.3.1.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
310
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak nitelenebilmesi için teşebbüsün
devamlılık arz edecek şekilde (lasting basis) özerk bir iktisadi varlığın tüm
fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı
pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri
işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda, pazara girmeksizin,
ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerinden spesifik olarak birini ifa etmek üzere kurulmuş
ortak girişimlerin bağımsız iktisadi varlık olduklarını ileri sürmek mümkün
olmayacaktır. Ayrıca ortak girişim, faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek üzere bir
yönetime; personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli
kaynaklara sahip olmalıdır. DPM A.Ş., istihdam edeceği personel ile üretim 320
gerçekleştirecektir. Şirketin temel amaç ve konusunu her türlü boru ekleme parçaları
imalatı, ithalatı, ihracatı, boru ve boru imalatı ile ilgili malzemelerin ithalatı, ihracatı ve
bunların Türkiye pazarındaki ticareti oluşturmaktadır. Yeni kurulacak teşebbüsün
sermayesi 553.000.000.000 TL olacaktır (Ortak Girişim Anlaşması madde 5.1). Bu
kapsamda DPM A.Ş.’nin, bağımsız bir teşebbüsün yapacağı faaliyetleri sahibi olduğu
sermaye ve personeliyle yapabileceği ve ana teşebbüslerin ticari faaliyetlerini
05-22/258-70
8
sürdürmek amacıyla kurulmadığı görülmektedir. Bu bilgiler ışığında ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık olduğu kanaatine varılmıştır.
330
H.3.1.3. Taraflar Arasındaki Veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti
Sınırlayıcı Amacı Veya Etkisinin Olmaması
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya
da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski, bir başka deyişle rekabetin
sınırlanmasına dönük bir amaç ve etki bulunmamaktadır. Bu çerçevede taraflardan A
Grubu hissedarlardan Longoraccord ve Tube Fittings’in Türkiye pazarında faaliyette 340
bulunmadığı görülmektedir. Diğer yandan B Grubu hissedarlar olan Maksut Pişgin ve
Zülfü Pişgin’in ortakları oldukları Pişkin Makine’nin Türkiye’de faaliyette bulunduğu
ürünlerin hammaddesi dökme demirdir. Bu ürünlerin ise DPM A.Ş.’nin kullanacağı
ana hammaddeden tamamıyla farklı olduğu söylenebilir. Teşebbüs yetkilileri çelik
borudan mamul boru ek parçaları (manşon) ile Pişkin Makine tarafından üretilen
dökme demirden mamul boru ek parçalarının birbirlerinin ikamesi olmadığını
belirtmektedirler. Manşon yalnızca muhtelif boylardaki boruların birbirlerine eklenmesi
için kullanılırken dökme demirden mamul boru ek parçaları ürün çeşidi ve kullanım
alanları itibarıyla çeşitlilik arz etmektedir. Dolayısıyla iki ürün grubunun aynı ilgili ürün
pazarında yer almamasından hareketle Pişkin Makine’nin ortak girişimle aynı 350
pazarda faaliyet göstermeyeceği görülmektedir. Diğer yandan C grubu hisse sahibi
Albert Belevi’nin şirketin iştigal konusu üzerinde herhangi bir faaliyette bulunmadığı
teşebbüs yetkilileri tarafından ifade edilmiştir. Bu bilgilerden hareketle ortak girişimin
taraflarla ortaklar veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir
etkisinin veya amacının olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Değerlendirmeler çerçevesinde DPM A.Ş. unvanıyla kurulan şirketin 1997/1 sayılı
Tebliğin 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim olduğu ortaya
çıkmaktadır.
360
H.3.2.Ortak Girişim İşleminin Ciro ve Pazar Payı Açısından Değerlendirilmesi
1998/2 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakındaki 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Tebliğ”de yer alan “ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa
bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı
ve ciro eşiği getirilmiştir.
370
Yapılan incelemeler çerçevesinde; tarafların Türkiye’de çelik borudan üretilen boru
ekleme parçaları (manşon) pazarında faaliyette bulunmadığı görülmektedir. Pişkin
Makine tarafından üretilen ürünler ise farklı bir ilgili ürün pazarının konusunu
oluşturmaktadır. Tarafların ilgili ürün pazarında herhangi bir cirosunun ve buna
karşılık gelen pazar payının bulunmaması dikkate alındığında, başvuru konusu işlem
Tebliğ’de belirtilen eşiklerin altında kalmaktadır.
05-22/258-70
9
Diğer yandan, Ortak Girişim Anlaşması’nda yer alan rekabet yasağına ilişkin
hükümler nedeniyle menfi tespit/muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir.
Bu bağlamda yan sınırlamaların işlemin gerçekleşmesi için zorunlu ve gerekli olduğu 380
tespitinin yapılması durumunda anlaşmaya menfi tespit verilebilecektir.
H.3.3. Menfi Tespit/Muafiyet Değerlendirmesi
Ortak Girişim Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme” başlıklı 14. maddesi aşağıdaki
gibidir.
“...Taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça, Taraflar DPM’de ortak kontrole sahip
olmaya devam ettikçe, Tarafların hiçbiri doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir
nedenden dolayı (herhangi bir şirket ya da diğer bir varlıkta yer alan çıkarlar dahil 390
ancak bununla sınırlı değil) Türkiye’deki Faaliyete benzer ve/veya söz konusu
Faaliyetle aynı olan hiçbir faaliyette bulunmayacak ve Bağlı Şahısların da böylesi bir
faaliyette bulunmamalarını sağlayacaklardır.
Ancak Taraflar Pişkin Makina Sanayi Kollektif Şirketi (Süleyman, Maksut, Zülfü
Pişgin)’nin dökme demirden mamul boru ekleme parçalarının üretim, ithalat ve
ihracatına devam edeceği ve bu faaliyetin işbu madde anlamında rekabet olarak
nitelendirilmeyeceği hususunda anlaşmışlardır...”
Ortak Girişim Anlaşması’nın tanımlar başlıklı 1. maddesinde taraflar; Longoraccord, 400
Tube Fittings, Bay Belevi, M. Pişgin ve Z. Pişgin olarak sıralanmaktadır.
Yan sınırlamalar, işlemin gerçekleşmesi için gerekli ve yoğunlaşma işlemiyle
doğrudan ilintili olan kısıtlamalar olarak tanımlanabilmekte olup rekabet yasakları söz
konusu yan sınırlamalar arasında yer almaktadır. Bir hükmün devralma için gerekli
olup olmadığı değerlendirilirken, yalnızca işlemin doğasına bakmak yeterli olmayıp
hükümlerin süre, konu ve coğrafi alan açısından da incelenmesi ve bu kısıtlamaların
zorunlu olandan daha fazla getirilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede taraflarla ana
şirkete ortak girişim süresince getirilen rekabet yasağına izin verilmektedir. Bunun
yanı sıra rekabet yasağı, ana şirketlerin faaliyette bulunduğu coğrafi alanla ve ortak 410
girişim tarafından üretilen ürünlerle sınırlı olmalıdır. Bu bilgiler ışığında yukarıda yer
verilen anlaşma hükmü çerçevesinde getirilen yasakların süre açısından ortak
kontrolün süresi ile sınırlı olduğu ve ürün çerçevesinde DPM A.Ş. tarafından üretilen
ürünlerle kısıtlı olduğu görülmektedir. Ayrıca, coğrafi alan bağlamında sınırlamanın,
Türkiye’deki etkileri göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı Kanun bakımından
makul karşılanabileceği görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu düzenlemeler anılan
ilkelere uyum göstermektedir.
Diğer yandan, yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde rekabet yasağının ortak
girişimde kontrol sahibi olmayan taraflara getirilmesi durumunda söz konusu yasağın 420
işlemle doğrudan ilgili ve işlemin gerçekleşmesi için gerekli olmadığı sonucu genel
olarak benimsenen bir uygulamadır. Bir başka deyişle ortak kontrole sahip olmayan
taraflara getirilen rekabet yasaklarına izin verilmemektedir. Bu bağlamda şirkette % 5
hisse oranıyla taraf olarak görülen ancak teşebbüsün ortak kontrolüne yönelik olarak
herhangi bir yetkisi bulunmayan Albert Belevi için de rekabet yasağının geçerlilik
taşıdığı görülmektedir.
05-22/258-70
10
Teşebbüs temsilcisi ile Raportörlerce yapılan görüşmelerde Albert Belevi’nin yabancı 430
ve Türk ortakları bir araya getirdiği, taraflar açısından güven duyulan, önemli bir kişi
olduğu ve anılan kişinin şirkete üst düzey yönetici olarak atanmasının planlandığı
ifade edilmiştir. Ayrıca teşebbüs temsilcisinin 15.2.2005 tarihli yazısı incelendiğinde
DPM A.Ş. açısından Albert Belevi’ye getirilecek olan rekabet yasağının önem taşıdığı
görülmektedir. Bu bağlamda A tipi hissedarlar tarafından getirildiği iddia edilen
“know-how”’ın korunmasının önem taşıdığı belirtilmektedir. Bunlara ek olarak DPM
A.Ş.’nin A tipi hissedarları tarafından şirketin Yönetim Kurulu ve/veya idari
kademelerinde kendilerini temsil etmek amacıyla Albert Belevi’yi görevlendirme
niyetinde oldukları ifade edilmektedir.
440
Bu bilgiler ışığında anlaşmanın ilgili maddesi değerlendirildiğinde Albert Belevi’nin üst
düzey yönetici olarak atanması veya Yönetim Kurulu’nda temsilci sıfatıyla bulunması
bu şahsın teşebbüs politikalarını belirleme olanağına sahip olmasını gündeme
getirebilecektir. Anılan çerçevede hissedarlığının sona ermesini müteakip herhangi
bir rekabet yasağının söz konusu olmayacak olması, adı geçen kişiye %5 hissesini
elinden çıkarır çıkarmaz benzer bir faaliyette bulunma olanağı tanımaktadır. Bu
bağlamda rekabetin kısıtlanmadığı görülmekte olup Albert Belevi’nin şirketin
yönetiminde de yer alacağı dikkate alınarak ilgili şahsa getirilen rekabet yasağına
ilişkin hükmün anlaşmada bulunmasına, söz konusu kişinin işlemdeki özel konumu
da göz önünde bulundurularak onay verilebileceği görülmektedir. Üstelik ilgili işlemin 450
pazardaki rekabet koşulları üzerinde önemli bir etkisinin olmayacağı da
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması’na menfi
tespit belgesi verilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Longoraccord SAS, Tube
Fittings AG, Albert Belevi ile Maksut Pişgin ve Zülfü Pişgin arasında Türkiye’de “DPM
Boru ve Boru Ekleme Parçaları San. ve Tic. A.Ş.” unvanlı şirketin kurulmasına
yönelik olarak 14.10.2004 tarihinde akdedilmiş olan Ortak Girişim Anlaşması’na 460
ilişkin yapılan menfi tespit başvurusuyla ilgili olarak yapılan ilk oylamada karar için
gerekli nisabın sağlanamadığı gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinin 2.
fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine karar verilmiş, bu çerçevede yapılan
ikinci oylamada,
Başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2. maddesinin (c) bendi anlamında bir
ortak girişim olduğuna,
Anılan işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarında toplam pazar payı ve 470
cirolarının Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle söz konusu işlemin 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ”in 4. maddesi kapsamında izne tabi
olmadığına,
05-22/258-70
11
Diğer yandan, başvuru konusu Ortak Girişim Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme”
başlıklı 14. maddesinde yer alan hükümlerin yan sınırlama olarak değerlendirilmesi
nedeniyle anılan anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi
tespit belgesi verilmesine
480
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
05-22/258-70
12
KARŞI OY GEREKÇESİ
(07.04.2005 tarihli ve 05-22/258-70 sayılı Kurul Kararı)
Taraflar arasında 14.10.2004 tarihinde akdedilen “Ortak Girişim
Anlaşması”nın, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2 nci maddesinin c bendi anlamında bir ortak
girişim sayılmasına çoğunluk oylarıyla karar verilmiştir. Çoğunluk görüşüne, “ortak
kontrol” unsuru açısından katılmıyoruz:
İlgili Tebliğin 2 nci maddesinin c bendi birleşme veya devralma açısından ortak
girişimi; “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere iş gücü ve mal varlığına sahip olacak
şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya
taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak
girişimler” şeklinde tanımlanmaktadır.
Gerek bu tanım, gerekse AB düzenlemeleri ve uygulamaları ile literatür
açısından rekabet hukuku ve birleşme-devralma anlamında ortak girişimin unsurları;
bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulma, ortak kontrolün bulunması ve rekabeti
sınırlayıcı veya bozucu amacının ve etkisinin bulunmamasıdır. Kuşkusuz bu unsurlar
içerisinde “ortak kontrol” büyük önem taşımaktadır. Genel anlamda ortak kontrol,
teşebbüslerin bir diğer teşebbüs üzerinde doğrudan veya dolaylı bir biçimde uzun
süreli ve belirleyici bir etkiye sahip olabilme imkanı olarak açıklanmaktadır. Bu
bağlamda ortak kontrol, hukuki veya fiili biçimde gerçekleştirilebilir. Ortak Kontrolün
hem hukuki, hem de fiili kapsamda gerçekleştirilebilmesini sağlayan ölçütlerin elbette
tüm örnekler için müşterek ve kesin bir listesini vermek mümkün değildir. Çünkü,
olayın özellikleri kimi zaman ölçütlerin tümünün aranmasını gerekli kılabileceği gibi,
kimi zaman da bir veya bir kaç ölçütle ortak kontrol sonucuna götürebilir. Nitekim, AB
Komisyonu da 1998 yılında “Yoğunlaşma Kavramına İlişkin Duyuru”sunda da benzer
yönde hareket etmiştir. Önemli olan, ortak kontrolün tespitinde tüm grupların ortak
girişimin yönetiminde ve karar kademelerinde stratejik ve iç ve dış ilişkiler anlamında
temel olarak kabul edilebilecek karar ve uygulamalarda birlikte hareket ettiklerinin
tespit edilebilmesidir.
Türk rekabet hukukunda ortak kontrolün nasıl tespit edilebileceğine ilişkin bir
“Rehber” bulunmamakla birlikte, gerek AB Komisyonunun duyurusu ve uygulamaları,
gerekse Rekabet Kurulu kararlarının ışığında bazı unsurların veya hangi konuların
stratejik sayılıp sayılamayacağının tespiti mümkündür. Şöyle ki;
- Yönetim Kurulu, genel müdür veya üst düzey yöneticilerin atanması,
- Bütçenin onaylanması,
- İşletme planlarının onaylanması,
- Belirli büyüklükteki yatırımların onaylanması,
Strateji kabul edilirken;
- Sözleşme değişiklikleri,
- Başka teşebbüslerle birleşme,
- Sermaye arttırımı ve indirimi,
- Belirli bir oranın üzerinde borçlanma,
05-22/258-70
13
- Fesih kararları,
ortak kontrolün tespitinde “önemli” veya “vazgeçilmez” kabul edilmemektedir.
Özetle, ortak kontrolün varlığı, teşebbüslerin stratejik ticari faaliyetler üzerinde
müştereken söz hakkına sahip olmalarına bağlıdır. Tanınan veto haklarının bir veya
bir kaçının ortak kontrole yol açıp açmadığı, hakların niteliğine, kapsamına, faaliyet
alanı bakımından taşıdığı öneme göre değişik şekilde sonuçlandırılacaktır.
Karar konusu ortak girişimin değerlendirilmesine gelince;
Ortak girişim; A, B, C gruplarından oluşmakta, C grubu ise, sahip olunan pay
oranı ve veto yetkilerinin önemsizliği itibariyle zaten ortak kontrol dışında kalmaktadır
(İdarenin 28.03.2005 tarihli raporunda da bu sonuç açıkça ifade edilmektedir. Bkz.
No. 29). Dolayısıyla, ortak kontrol sadece A ve B grupları Bakımından
değerlendirmeye tabi tutulabilecek olup, hukuken bu yeterli görülebilecektir.
Rapordaki bilgilerin ışığında kanımızca toplantı ve karar yeter sayıları, genel
müdürün atanması gibi önemli ve stratejik konularda ortakların (A ve B gruplarının)
eşit statüsü veya ortak karar alabilme pozisyonları bulunmamaktadır. Yönetim kurulu
ve genel kurul toplantılarında toplantı yeter sayısı Türk Ticaret Kanunu’nun genel
hükümlerine bırakılmıştır. Sadece, 3 defa art arda yönetim kurulunun
toplanamaması fesih nedeni sayılmaktadır ki, bu hüküm ortak kontrol aleyhine de
yorumlanabilecektir. Yönetim Kurulunda kararlar A grubunun olumlu oyuyla
alınabilmektedir. Genel müdürün de ortak atanamayacağı anlaşılmaktadır.
Keza genel kurul toplantılarında da A grubu ortakların oylarıyla herhangi bir
konuda karar alınabilmektedir. Bunun iki istisnası mevcut olup, sermaye arttırımında
ve 20.000.- ABD Dolarını aşan yatırımlarda sermayenin en az %80’ine sahip
ortakların oyu ile karar alınacaktır. Bu iki istisnai konuda A ve B gruplarının ortak
karar alması zorunludur. Yukarıda genel açıklamalarda yer verildiği üzere, sermaye
arttırımları ortak girişimin “stratejik konuları” arasında sayılmamaktadır. Bu durumda
ilgili oluşumun, rekabet hukuku anlamında yoğunlaştırıcı ortak girişim sayılabilmesi
için bir tek olumlu ölçüt kalmaktadır ve bu da, belirli değeri aşan yatırımlarda alınacak
genel kurul kararıdır. Bunun dışında açıkça ortaya konulduğu gibi, ne yönetim
kurulunun toplanması ve karar almasında, ne yöneticilerin atanmasında, ne de
stratejik konularda bir ortak karar alma özelliği mevcuttur. Bir tek ölçüte göre bir
oluşumu ortak girişim sayabilmek için diğer unsurların bunu pekiştirmesi,
vurgulaması veya haklı kılması gerekir. Sadece A grubunun hakim olduğu ve tek
başına karar aldığı bir birliktelik ortak girişim olarak nitelendirilemez. Ortak girişimin
tanımını veya tespitini, bu denli basite indirgeyerek yapmanın rekabet hukukuna,
birleşme ve devralma belirlemelerine aykırı olduğu ve 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü
maddesi kapsamı dışına çıkarmaya yetmediği kanısındayız. Alınan kararın açık
tespitlere rağmen mevzuata, uygulamaya ve Kurulun almış olduğu diğer kararlara
uygun olmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy