Requête No 12433/86
Ludwig LÜDI
contre
Suisse
Rapport de la Commission
(adopté le 6 décembre 1990)
TABLE DES MATIERES
Page
I. INTRODUCTION .................................. 1 - 3
(par. 1 - 15)
A. La requête .................................... 1
(par. 2 - 3)
B. La procédure .................................. 1 - 2
(par. 4 - 10)
C. Le présent rapport ............................ 2 - 3
(par. 11 - 15)
II. ETABLISSEMENT DES FAITS ....................... 4 - 11
(par. 16 - 40)
A. Les circonstances particulières de l'affaire .. 4 - 8
(par. 16 - 32)
B. La législation pertinente ..................... 8 - 11
(par. 33 - 40)
III. AVIS DE LA COMMISSION ......................... 12 - 23
(par. 41 - 93)
A. Griefs déclarés recevables .................... 12
(par. 41)
B. Points en litige .............................. 12
(par. 42)
C. Sur l'article 8 de la Convention .............. 12 - 20
(par. 43 - 78)
D. Sur l'article 6 par. 1 et 3 d)
de la Convention .............................. 20 - 23
(par. 79 - 91)
E. Récapitulation ................................ 23
(par. 92 - 93)
OPINION DISSIDENTE DE M. C.A. NØRGAARD, Sir Basil HALL
et Mme J. LIDDY ...................................... 24
OPINION DISSIDENTE DE M. H.G. SCHERMERS ................ 25
ANNEXE I : Historique de la procédure devant la
Commission ................................. 26
ANNEXE II : Décision sur la recevabilité de
la requête ................................. 27 - 34
I. INTRODUCTION
1. On trouvera ci-après un résumé des faits de la cause ainsi
qu'une description de la procédure.
A. La requête
2. Le requérant est un ressortissant suisse né en 1952. Il a son
domicile à Röschenz (canton de Berne).
Dans la procédure devant la Commission, il est représenté par
Me Pierre Joset, avocat à Binningen (canton de Bâle-Campagne).
Le Gouvernement de la Suisse est représenté par son agent,
M. Olivier Jacot-Guillarmod, directeur adjoint de l'Office fédéral de
la Justice.
3. Cette requête concerne la question de savoir si, dans le cadre
d'une procédure pénale dirigée contre le requérant pour infractions à
la loi fédérale sur les stupéfiants, l'écoute de ses communications
téléphoniques combinée avec l'intervention d'un agent de police
agissant sous un pseudonyme comme acheteur potentiel de cocaïne était
ou non conforme au droit du requérant au respect de sa vie privée et à
son droit à un procès équitable tels qu'ils sont garantis aux articles
8 et 6 de la Convention.
B. La procédure
4. La requête a été introduite le 30 septembre 1986 et
enregistrée le 3 octobre 1986.
5. Le 8 septembre 1988, la Commission a décidé, conformément à
l'article 42 par. 2 litt. b) de son Règlement intérieur (1), de porter
la requête à la connaissance du Gouvernement défendeur et de l'inviter
à présenter par écrit ses observations sur la recevabilité et le
bien-fondé de celle-ci.
____________________
(1) Dans sa version antérieure au 1er octobre 1990.
------------------
6. Le Gouvernement a présenté ses observations le 22 décembre
1988 et le requérant y a répondu le 17 mai 1989.
7. Le 14 décembre 1989, la Commission a décidé de tenir une
audience sur la recevabilité et le bien-fondé de la requête.
8. L'audience a eu lieu le 10 mai 1990. Les parties y étaient
représentées comme suit :
Pour le Gouvernement :
- M. Bernard MÜNGER, chef adjoint de la division des
affaires internationales de l'Office fédéral de la Justice,
agent.
- M. Thomas MAURER, président du tribunal pénal économique du
canton de Berne, conseil.
Pour le requérant :
- M. Pierre JOSET, avocat à Binningen.
- M. Detlef KRAUSS, professeur de droit pénal et de
procédure pénale à l'Université de Bâle.
9. A l'issue de l'audience, la Commisison a déclaré la requête
recevable. Elle a ensuite invité les parties à soumettre les offres
de preuve et observations complémentaires qu'elles pourraient
souhaiter formuler. Par lettre du 12 septembre 1990, le requérant a
informé la Commission qu'il ne souhaitait pas faire usage de cette
faculté. Par lettre du 21 septembre 1990, le Gouvernement a présenté
des observations complémentaires sur le bien-fondé de la requête.
10. Après avoir déclaré la requête recevable, la Commission,
conformément à l'article 28 par. 1 lettre b) de la Convention, s'est
mise à la disposition des parties en vue de parvenir à un règlement
amiable de l'affaire.
Des consultations ont eu lieu avec les parties entre les 28
mai et 22 juin 1990. Vu l'attitude adoptée par les parties, la
Commission constate qu'il n'existe aucune base permettant d'obtenir un
tel règlement.
C. Le présent rapport
11. Le présent rapport a été établi par la Commission,
conformément à l'article 31 de la Convention, après délibérations et
votes, en présence des membres suivants :
MM. C.A. NØRGAARD, Président
S. TRECHSEL
G. SPERDUTI
A.S. GÖZÜBÜYÜK
A. WEITZEL
J.C. SOYER
H.G. SCHERMERS
H. DANELIUS
H. VANDENBERGHE
Mme G.H. THUNE
Sir Basil HALL
M. C.L. ROZAKIS
Mme J. LIDDY
M. L. LOUCAIDES
12. Le texte du présent rapport a été adopté par la Commission le
6 décembre 1990 et sera transmis au Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe, conformément à l'article 31 par. 2 de la Convention.
13. Ce rapport a pour objet, conformément à l'article 31 de la
Convention :
1. d'établir les faits, et
2. de formuler un avis sur le point de savoir si les faits
constatés révèlent de la part du Gouvernement défendeur
une violation des obligations qui lui incombent aux
termes de la Convention.
14. Sont joints au présent rapport un tableau retraçant
l'historique de la procédure devant la Commission (Annexe I) ainsi que
le texte de la décision de la Commission sur la recevabilité de la
requête (Annexe II).
15. Le texte de l'argumentation écrite et orale des parties ainsi
que les pièces soumises à la Commission sont conservés dans les
archives de la Commission.
II. ETABLISSEMENT DES FAITS
A. Les circonstances particulières de l'affaire
16. Le 12 juin 1983 le requérant fut arrêté près de Stuttgart
(République Fédérale d'Allemagne) comme soupçonné de trafic de
stupéfiants. Il fut trouvé en possession de 300 grammes de cocaïne
d'une valeur marchande de 90.000 FS. Le 13 juin 1983 le bureau
d'Interpol de Wiesbaden informa la police de Laufon (canton de Berne)
de cette arrestation.
Le 30 novembre 1983 le tribunal régional (Landgericht) de
Stuttgart prononça un non-lieu à l'égard du requérant. Le tribunal
estima qu'en l'espèce l'intervention d'un agent infiltré de la police
allemande avait outrepassé les limites admises dans un Etat de droit
et que ce fait formait obstacle à la poursuite de l'action pénale.
17. Sur recours (Revision) du ministère public, la Cour fédérale
de justice (Bundesgerichtshof) cassa le 23 mai 1984 le jugement du
tribunal régional et lui renvoya l'affaire pour nouvel examen. Selon
la Cour fédérale il n'était pas établi en l'espèce que l'intervention
de l'agent en question avait outrepassé les limites admises dans un
Etat de droit et, même si tel avait été le cas, le non-respect
desdites limites ne constituait pas un obstacle à la poursuite de
l'action pénale.
Mis en liberté le 2 septembre 1983, le requérant était rentré
en Suisse. Eu égard à l'absence du requérant le tribunal régional de
Stuttgart suspendit la procédure.
18. Le 15 mars 1984 la police allemande informa la police
cantonale bernoise que le requérant avait demandé une somme de
200.000 FS à un autre ressortissant suisse, dont il avait fait la
connaissance en prison en République Fédérale d'Allemagne, pour
financer en Suisse l'achat d'environ 5 kg de cocaïne.
19. En vue de saisir la cocaïne dont il s'agissait et d'obtenir de
plus amples renseignements sur le trafic de stupéfiants envisagé par
le requérant, le juge d'instruction du tribunal de Laufon, par
ordonnance du 15 mars 1984, ouvrit une enquête préliminaire contre le
requérant et, en application de l'article 171, lettre b, de la loi du
20 mai 1928 sur la procédure pénale du canton de Berne (1), ordonna
l'écoute de ses communications téléphoniques. Cette ordonnance fut
approuvée le 19 mars 1984 par la chambre d'accusation de la cour
d'appel du canton de Berne.
Le 20 juin 1984 la même chambre d'accusation autorisa la
prolongation de l'écoute téléphonique jusqu'au 15 septembre 1984.
_______________
(1) Voir ci-dessous par. 39.
-----------------
20. D'autre part, en accord avec l'état-major de la police
cantonale bernoise, la police cantonale de Laufon et l'unité spéciale
pour la lutte anti-drogue prirent l'initiative de désigner un agent
assermenté de la police cantonale bernoise qui, sous le pseudonyme de
Toni, devait se faire passer pour un acheteur potentiel intéressé par
toute livraison de cocaïne susceptible d'être organisée par le
requérant. Le juge d'instruction du tribunal de Laufon fut informé de
cette mesure.
21. Le requérant rencontra l'agent en question les 19 et 21 mars,
le 15 mai et les 5 et 14 juin 1984. Tous ces rendez-vous avaient été
fixés à l'initiative de l'agent de police, dont le requérant ignorait
l'adresse et le numéro de téléphone.
22. Le requérant fut arrêté le 1er août 1984 et inculpé de trafic
illicite de stupéfiants dans sept cas. Le même jour, le juge
d'instruction du tribunal de Laufon mit un terme à la surveillance des
communications téléphoniques du requérant. Par lettre du 22 août 1984
il informa le requérant qu'il avait été mis sous écoute téléphonique
du 15 mars au 2 juin 1984.
Selon les rapports établis par l'agent de police, le requérant
aurait promis de lui vendre, en tant qu'intermédiaire, 2 kg de cocaïne
pour une valeur totale de 200.000 FS. Il aurait par ailleurs emprunté
22.000 FS à une tierce personne pour l'achat de cocaïne ou d'autres
stupéfiants.
Le domicile du requérant fit l'objet d'une perquisition le
3 août 1984, perquisition au cours de laquelle la police trouva des
traces de cocaïne et de haschich sur un certain nombre d'objets.
23. Le 5 septembre 1984 le juge d'instruction du tribunal de
Laufon ordonna l'élargissement du requérant aux motifs que celui-ci
avait fait d'amples aveux quant aux points essentiels sur lesquels
portait l'instruction et qu'il n'existait plus de risque de
collusion ou de fuite.
24. Le 25 octobre 1984 la police cantonale bernoise déposa une
plainte pénale (Strafanzeige) à l'encontre du requérant, en se fondant
sur les résultats de l'enquête préliminaire.
25. Par jugement en date du 4 juin 1985, le tribunal de
Laufon condamna le requérant à une peine de trois ans de prison ferme
pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants dans sept cas.
Afin de préserver l'anonymat de l'agent de police qui avait contacté
le requérant sous un pseudonyme, le tribunal avait refusé l'audition
de cet agent en tant que témoin au motif qu'il ressortait clairement
des procès-verbaux d'écoute téléphonique et des rapports établis par
l'agent en question que le requérant avait, indépendamment de
l'intervention de ce fonctionnaire, l'intention d'agir comme
intermédiaire pour livrer d'importantes quantités de drogue.
26. Le requérant fit appel de la condamnation sur deux des sept
infractions qui lui étaient reprochées, à savoir une tentative de
livraison de drogue à l'agent de police pour une valeur de
200.000 FS, et une tentative d'achat de cocaïne ou d'un autre
stupéfiant par un emprunt de 22.000 FS.
27. Par arrêt du 24 octobre 1985, la 1ère chambre du tribunal
cantonal du canton de Berne confirma la condamnation à trois années
de prison prononcée contre le requérant en première instance. Le
tribunal cantonal avait également refusé l'audition de l'agent de
police en tant que témoin.
28. Contre cet arrêt, le requérant forma auprès du Tribunal
fédéral d'une part un recours en nullité et d'autre part un recours de
droit public.
29. Dans son recours de droit public le requérant se plaignit
notamment d'une violation des articles 8 et 6 de la Convention.
Il fit valoir que l'ingérence dans sa vie privée par les écoutes
téléphoniques n'était pas prévue par la loi et ne se justifiait pas
au sens de l'article 8 par. 2, dans la mesure où il n'avait pas commis
d'infraction mais était simplement soupçonné d'avoir l'intention d'en
commettre. Le requérant se plaignit également d'une atteinte
injustifiée à son droit au respect de la vie privée du fait de
l'intervention de l'agent désigné par la police pour tenter de
l'amener à se livrer en tant qu'intermédiaire à un important trafic de
stupéfiants. Au regard de l'article 6 le requérant soutint que les
écoutes téléphoniques sur lesquelles les tribunaux s'étaient fondés en
partie pour le déclarer coupable n'auraient pas dû être acceptées
comme moyen de preuve et que la non-audition de l'agent de police en
tant que témoin mais la simple lecture des rapports écrits par ce
dernier avaient considérablement porté atteinte à l'exercice de ses
droits de défense.
30. Par arrêt en date du 8 avril 1986 le Tribunal fédéral,
statuant sur le recours de droit public, rejeta celui-ci après un
examen des griefs soulevés par le requérant, en particulier au regard
des articles 8 et 6 de la Convention.
Le Tribunal fédéral considéra notamment que l'anonymat
d'agents de police dans une procédure pénale ne violait ni des
principes de procédure pénale ni des droits constitutionnels. Il
constata que l'intervention d'agents infiltrés n'était pas
expressément réglée dans le droit de procédure pénale en Suisse. Une
telle mesure avait été cependant considérée comme admissible lorsque
la particularité des infractions pouvait justifier l'intervention d'un
agent infiltré et lorsque ce dernier examinait d'une manière
essentiellement passive l'activité délictueuse, sans toutefois décider
autrui à commettre un acte punissable. Dans l'article 23 par. 2 de la
loi fédérale sur les stupéfiants, le législateur fédéral a
expressément tenu compte de la possibilité de recourir au service
d'agents infiltrés dans le domaine de la lutte contre le trafic
illicite des stupéfiants. Pour le Tribunal fédéral, l'intervention
d'agents infiltrés constituerait une extension des motifs législatifs
sur lesquels étaient fondées les écoutes téléphoniques et les mesures
d'investigation similaires. Les contraintes prévues dans le droit de
procédure pénale, par exemple l'arrestation, la perquisition au
domicile, etc. constituait clairement une ingérence dans les droits
protégés de la personne concernée. Les mesures de surveillance et de
contrôle, par écoutes téléphoniques aux fins d'investigation - sans
que l'intéressé en soit informé - portent également atteinte à sa
sphère privée. La problèmatique de l'intervention d'agents infiltrés
se situe sur un plan différent : la personne concernée ne se voit pas
restreinte dans sa liberté personnelle, elle n'est pas soumise à
d'autres mesures répressives ; cependant elle est contactée par un
partenaire inconnu, avec lequel elle n'aurait pas négocié si elle
avait connu ses intentions. L'intervention d'un agent infiltré ne
viole pas un droit fondamental protégé par la Constitution fédérale ou
la Convention européenne des Droits de l'Homme. Le délinquant n'est
pas protégé par le droit constitutionnel contre l'observation de son
comportement illégal par un fonctionnaire de police dont il ignore
l'identité. Il ne découle pas davantage de l'article 8 de la
Convention une protection du délinquant contre l'intervention d'un
agent infiltré. Il appartient au législateur de décider si, en raison
d'abus éventuels, l'intervention d'agents infiltrés devrait être
prévue par la législation et si une telle réglementation pourrait
mieux prévenir des abus que la jurisprudence telle qu'elle existe à
l'heure actuelle. Conformément au droit en vigueur, l'intervention
d'agents infiltrés est autorisée dans les limites admises dans un Etat
de droit. Une telle intervention ne doit toutefois pas nécessairement
reposer sur une base légale spécifique. Il existe d'autres mesures
d'investigation - telle la surveillance permanente d'un suspect - qui
peuvent hautement affecter la sphère personnelle et conduire à
l'établissement de faits que l'intéressé ne souhaite pas faire
connaître sans qu'il soit indispensable de prévoir une base légale
pour de telles mesures.
Le Tribunal fédéral constata qu'il s'avérait dès lors inutile
d'examiner la question de savoir si l'article 23 par. 2 de la loi
fédérale sur les stupéfiants pouvait être considérée comme base légale
suffisante en l'absence d'une disposition correspondante en droit de
procédure cantonal. Selon les termes de cette disposition, il ne
s'agissait pas d'une norme autorisant l'intervention d'agents
infiltrés mais d'une norme de droit matériel régissant la question de
savoir dans quelles conditions un délit objectivement commis par un
agent infiltré n'était pas punissable. En l'espèce, l'activité de
l'agent infiltré n'avait pas outrepassé les limites admises dans un
Etat de droit.
Le Tribunal fédéral estima en outre que la question de savoir
quel poids il fallait attribuer aux déclarations écrites d'un agent
qui ne comparaît pas devant le tribunal relevait du pouvoir
d'appréciation du juge. En l'espèce, les constatations de fait
étaient fondées sur le résultat de l'écoute téléphonique ainsi que sur
des déclarations du requérant et celles d'autres personnes ayant
participé à la procédure. On ne pouvait considérer comme arbitraire
le fait que la cour d'appel avait attribué moins d'importance que le
requérant au rôle de l'agent.
31. Par arrêt daté également du 8 avril 1986 la Cour de cassation
du Tribunal fédéral accueillit en revanche le recours en nullité
présenté par le requérant. Par cet arrêt, le Tribunal fédéral estima
en effet que la condamnation à trois ans de prison prononcée par le
jugement précédent n'avait pas suffisamment tenu compte, au regard du
droit fédéral, de l'incidence de l'activité de l'agent de police sur
le comportement délictueux du requérant. Le Tribunal fédéral
considéra également que la cassation s'imposait du fait que l'arrêt
d'appel ne mentionnait ni l'issue de la procédure pénale diligentée en
Allemagne contre le requérant, ni que son casier judiciaire était
vierge.
En conséquence, le Tribunal fédéral statuant sur le recours en
nullité renvoya l'affaire devant le tribunal cantonal du canton de
Berne pour fixation d'une nouvelle peine.
32. Par arrêt du 19 février 1987 la 1ère chambre du tribunal
cantonal du canton de Berne ramena la peine à dix-huit mois avec
sursis et mise à l'épreuve pendant trois ans.
Le tribunal cantonal du canton de Berne estima en effet qu'une
réduction de la peine se justifiait non seulement pour tenir compte de
l'incidence de l'activité de l'agent de police sur le comportement du
requérant mais également en raison d'une expertise révélant qu'au
moment des faits le requérant devait être considéré comme n'étant pas
entièrement responsable de ses actes parce qu'il était sous
l'influence de la cocaïne. C'est pourquoi la peine de dix-huit mois
de prison avec sursis fut accompagnée de l'obligation pour le
requérant de poursuivre un traitement ambulatoire, commencé pendant sa
détention.
B. La législation pertinente
Loi fédérale sur les stupéfiants
33. Article 19
1. Celui qui, sans droit, cultive des plantes à alcaloïdes ou
du chanvre en vue de la production de stupéfiants,
celui qui, sans droit, fabrique, extrait, transforme ou
prépare des stupéfiants,
celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte,
importe, exporte ou passe en transit,
celui qui, sans droit, offre, distribue, vend, fait le
courtage, procure, prescrit, met dans le commerce ou cède,
celui qui, sans droit, possède, détient, achète ou acquiert
d'une autre manière,
celui qui prend des mesures à ces fins,
celui qui finance un trafic illicite de stupéfiants ou sert
d'intermédiaire pour son financement,
celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou
d'en consommer,
est passible, s'il a agi intentionnellement, de
l'emprisonnement ou de l'amende. Dans les cas graves, la
peine sera la réclusion ou l'emprisonnement pour une année au
moins ; elle pourra être cumulée avec l'amende jusqu'à
concurrence de 1 million de francs.
2. Le cas est grave notamment lorsque l'auteur
a. Sait ou ne peut ignorer que l'infraction porte sur une
quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la
santé de nombreuses personnes,
b. Agit comme affilié à une bande formée pour se livrer au
trafic illicite des stupéfiants,
c. Se livre au trafic par métier et qu'il réalise ainsi un
chiffre d'affaires ou un gain important.
...
Article 19 a
1. Celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des
stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à
l'article 19 pour assurer sa propre consommation est passible
des arrêts ou de l'amende.
2. Dans les cas bénins, l'autorité compétente pourra
suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine.
Une réprimande peut être prononcée.
3. Il est possible de renoncer à la poursuite pénale lorsque
l'auteur de l'infraction est déjà soumis, pour avoir consommé
des stupéfiants, à des mesures de protection, contrôlées par
un médecin, ou s'il accepte de s'y soumettre. La poursuite
pénale sera engagée, s'il se soustrait à ces mesures.
4. Lorsque l'auteur sera victime d'une dépendance aux
stupéfiants, le juge pourra ordonner son renvoi dans une
maison de santé. L'article 44 du code pénal suisse est
applicable par analogie.
Article 19 b
Celui qui se borne à préparer pour lui-même la consommation de
stupéfiants ou à permettre à des tiers d'en consommer
simultanément en commun après leur en avoir fourni
gratuitement, n'est pas punissable s'il s'agit de quantités
minimes.
Article 19 c
Celui qui, intentionnellement, décide ou tente de décider
quelqu'un à consommer sans droit des stupéfiants est passible
des arrêts ou de l'amende.
34. Article 23
1. Si un fonctionnaire chargé de l'exécution de cette loi
commet intentionnellement une infraction au sens des articles
19 à 22, les pénalités sont aggravées de manière adéquate.
2. Le fonctionnaire n'est pas punissable lorsque, à des fins
d'enquête, il aura accepté lui-même ou par l'intermédiaire
d'un tiers, une offre de stupéfiants, ou qu'il en aura pris
possession personnellement ou par l'intermédiaire d'un tiers,
même s'il n'a pas révélé sa qualité et son identité.
35. Extrait du message du Conseil fédéral du 9 mai 1973 adressé à
l'Assemblée fédérale concernant une modification de la Loi
fédérale sur les stupéfiants et plus particulièrement
l'introduction d'un nouvel article 23
"La modification introduite à la fin de la phrase vise à
donner davantage de latitude au juge pour la fixation de la
peine lorsqu'un fonctionnaire chargé de l'application de la
loi sur les stupéfiants enfreint délibérément cette dernière.
Avec les dispositions du projet, ajoutées à la suite de
l'actuel article 23, on entend faciliter les recherches de la
police dans un domaine où elles sont particulièrement
difficiles. Il s'agit de permettre à la police d'approcher
les milieux de trafiquants et de revendeurs sans s'exposer au
reproche d'avoir provoqué la commission d'une infraction,
voire de l'avoir commise elle-même. Le trafic illicite des
stupéfiants a souvent été cité comme exemple du type parfait
de bandes internationales bien organisées, dont certaines ont
été démantelées au cours de ces derniers mois. Il faut
donner à la police les moyens adéquats pour accroître
l'efficacité de son action contre ces bandes de trafiquants,
ainsi que nous y engage le Conseil de l'Europe. L'article 32
CP (devoir de fonction) ne suffit pas pour justifier une telle
procédure. Dans chaque cas particulier, elle doit être fondée
sur une base légale (Prof. Max Waiblinger, no 1204, Fiches
juridiques suisses, faits justificatifs)."
Code pénal suisse
36. Article 24
1. Celui qui intentionnellement décide autrui à commettre un
crime ou un délit encourra, si l'infraction a été commise, la
peine applicable à l'auteur de cette infraction.
2. Celui qui aura tenté une personne à commettre un crime
encourra la peine prévue pour la tentative de cette
infraction.
37. Article 32
Ne constitue pas une infraction l'acte ordonné par la loi, ou
par un devoir de fonction ou de profession ; il en est de même
de l'acte que la loi déclare permis ou non punissable.
Code de procédure pénale du canton de Berne
38. Article 71 a
Les organes de la police judiciaire prennent les mesures
légales qui leur paraissent indiquées pour établir l'état de
fait et pour découvrir le coupable. Ils disposent à cet effet
des moyens d'investigation nécessaires ... .
39. Article 171 b
Le juge d'instruction peut ordonner la surveillance de la
correspondance postale, des communications téléphoniques et
télégraphiques du prévenu et la saisie de son courrier postal,
si la poursuite pénale a pour objet un crime ou un délit dont
la gravité ou la particularité justifie l'intervention, ou un
acte punissable commis au moyen du téléphone.
40. Article 171 c
1. Dans les vingt-quatre heures qui suivent sa décision, le
juge d'instruction en soumet une copie, accompagnée du dossier
et d'un bref exposé des motifs, à l'approbation de la chambre
d'accusation.
2. La décision reste en vigueur trois mois au plus ; le juge
d'instruction peut la proroger de trois mois au maximum.
L'ordonnance de prorogation, accompagnée du dossier et de
l'exposé des motifs, doit être soumise, dix jours avant
l'expiration du délai, à l'approbation de la chambre
d'accusation.
3. Le juge d'instruction met fin à la surveillance dès
qu'elle n'est plus nécessaire, ou que le délai est écoulé, ou
au moment où sa décision est rapportée.
III. AVIS DE LA COMMISSION
A. Griefs déclarés recevables
41. La Commission a déclaré recevables
a) le grief du requérant selon lequel la surveillance de ses
communications téléphoniques combinée avec l'intervention d'un agent
de police agissant sous un pseudonyme a violé son droit au respect de
sa vie privée, tel qu'il est garanti à l'article 8 (art. 8) de la
Convention,
b) le grief du requérant selon lequel, en raison de ces mesures
prises à son encontre ainsi que de l'utilisation dans la procédure
pénale de rapports établis par l'agent de police en question sur la
base d'écoutes téléphoniques et la non-audition de ce témoin capital
lors de son procès, il n'a pas bénéficié du droit à un procès
équitable garanti par l'article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention
et qu'il a été privé du droit à interroger ou faire interroger des
témoins à charge, garanti par le paragraphe 3 d) (art. 6-3-d) de cette
disposition.
B. Points en litige
42. La Commission est appelée à se prononcer sur les questions
suivantes :
- La surveillance des conversations téléphoniques du requérant,
combinée avec l'intervention d'un agent infiltré, constitue-t-elle une
violation de l'article 8 (art. 8) de la Convention ?
- Compte tenu de ce que, dans la procédure pénale, des rapports
établis par l'agent infiltré sur la base d'écoutes téléphoniques ont
été utilisés et compte tenu de ce que cet agent n'a pas été entendu en
tant que témoin lors du procès, les droits garantis par l'article 6
par. 1 et 3 d) (art. 6-1, 6-3-d) de la Convention ont-ils été violés
au détriment du requérant ?
C. Sur l'article 8 (art. 8) de la Convention
43. L'article 8 (art. 8) de la Convention est ainsi libellé :
"1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée
et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique
dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une
mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire
à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l'ordre et à la
prévention des infractions pénales, à la protection de la
santé ou de la morale, ou à la protection des droits et
libertés d'autrui."
a) La surveillance téléphonique comme telle
----------------------------------------
44. Il n'est aucunement contesté entre les parties que la
surveillance des conversations téléphoniques du requérant constituait
une ingérence dans l'exercice de son droit au respect de sa vie privée
et de sa correspondance. Selon la jurisprudence de la Cour européenne
des Droits de l'Homme, les conversations téléphoniques sont incluses
dans les notions de "vie privée" et de "correspondance" visées par le
texte de l'article 8 par. 1 (art. 8-1) (Cour Eur. D.H., arrêt Klass du 6
septembre 1978, série A n° 28, p. 21, par. 41 ; arrêt Malone du 2 août
1984, série A n° 82, p. 30, par. 64 ; arrêt Kruslin du 24 avril 1990,
à paraître dans série A n° 176-A, par. 26 ; arrêt Huvig du 24 avril
1990, à paraître dans série A n° 176-B, p. 25).
La surveillance de conversations téléphoniques s'analyse, dès
lors, en une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice d'un
droit garanti au paragraphe 1 de l'article 8 (art. 8).
45. La Commission rappelle que pour être compatible avec les
exigences de l'article 8 par. 2 (art. 8-2) de la Convention, toute
ingérence dans l'exercice des droits garantis au paragraphe 1 de cet
article doit
a) être prévue par la loi,
b) poursuivre l'un des objectifs légitimes énoncés dans le
paragraphe 2 de l'article 8 (art. 8-2) et
c) être nécessaire dans une société démocratique.
46. Quant à la condition "prévue par la loi", la Commission note
qu'en l'occurrence, la mesure de surveillance par écoutes
téléphoniques est régie par l'article 171, lettres b) et c) du code de
procédure pénale du canton de Berne. Aux termes de l'article 171
lettre b), le juge d'instruction peut ordonner la surveillance des
communications téléphoniques "si la poursuite pénale a pour objet un
crime ou un délit dont la gravité ou la particularité justifie
l'intervention ...". L'article 171 lettre c) règle la mise en oeuvre
de cette mesure.
47. Le requérant fait valoir que l'écoute téléphonique a été
ordonnée le 15 mars 1984 par le juge d'instruction du tribunal de
Laufon dans le seul but de justifier une telle mesure à un moment où
il n'avait pas encore commis d'infractions. Or l'écoute téléphonique
à titre préventif n'est pas prévue par le droit suisse et, en réalité,
l'enquête préliminaire permettant l'écoute téléphonique n'aurait
commencé que le 25 octobre 1984, date de la plainte pénale déposée par
la police cantonale bernoise. Par conséquent, les mesures prises pour
la surveillance de ses communications téléphoniques auraient été
illégales.
48. La Commission relève que cette argumentation a été rejetée par
le Tribunal fédéral dans son arrêt du 8 avril 1986 statuant sur le
recours de droit public du requérant. Le Tribunal fédéral a considéré
que le droit cantonal n'excluait pas la possibilité d'ordonner des
mesures de surveillance par écoute téléphonique dans la phase initiale
d'une enquête pénale. Le fait d'avoir recherché des sommes d'argent
pour financer un trafic illicite de stupéfiants aurait déjà pu
constituer une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants.
L'écoute téléphonique ne concernait donc pas uniquement la recherche
d'infractions futures mais également l'examen d'un comportement
délictueux présent ou passé du requérant. Par ailleurs, selon le
Tribunal fédéral, il ne serait pas impossible de considérer l'article
171 lettre b) du code de procédure pénale du canton de Berne comme la
base légale de mesures préventives. Le Tribunal fédéral a conclu que
les mesures appliquées au requérant n'étaient de toute façon pas
arbitraires.
49. La Commission observe qu'il appartient en premier lieu aux
autorités nationales, notamment aux tribunaux, d'interpréter et
d'appliquer le droit interne (cf., en particulier, Cour Eur. D.H.,
arrêt Malone précité, série A n° 82, p. 36, par. 79 ; arrêt Kruslin
précité, à paraître dans série A n° 176 A, par. 29 et arrêt Huvig
précité, à paraître dans série A n° 176 B, par. 28). En l'espèce,
rien n'amène la Commission à mettre en question l'avis du Tribunal
fédéral suisse en ce qui concerne la question de savoir si l'écoute
téléphonique ordonnée par le juge d'instruction de Laufon était
compatible avec l'article 171 lettre b) du code de procédure pénale du
canton de Berne. La Commission considère qu'en l'espèce la
surveillance téléphonique était prévue par la loi.
50. En second lieu, il faut examiner si l'ingérence incriminée
poursuivait un ou plusieurs buts légitimes énumérés au paragraphe 2.
Pour le Gouvernement, l'ingérence consistait notamment dans la
prévention des infractions pénales, la protection de la santé et de la
morale et la protection des droits et libertés d'autrui. La
Commission reconnaît la légitimité du premier objectif mentionné par
le Gouvernement.
51. Il reste à déterminer si l'ingérence était nécessaire dans une
société démocratique.
Il est précisé dans le texte de l'article 171 lettre b)
du code de procédure pénale du canton de Berne que la mesure de
surveillance des communications ne peut être ordonnée que
si la poursuite pénale a pour objet un crime ou un délit dont la
gravité ou la particularité justifie l'intervention.
La mesure est ordonnée par le juge d'instruction. L'article
171 lettre c) du code de procédure pénale du canton de Berne prévoit
que, dans les vingt-quatre heures qui suivent sa décision, le juge
d'instruction en soumet une copie, accompagnée du dossier et d'un bref
exposé des motifs, à l'approbation de la chambre d'accusation.
En outre, la mesure de surveillance reste en vigueur trois mois
au plus ; elle peut être prorogée de trois mois au maximum.
L'ordonnance de prorogation doit être soumise à la chambre
d'accusation (cf. article 171 lettre c) par. 2).
Enfin il est mis fin à la surveillance dès qu'elle ne s'avère
plus nécessaire ou que le délai est écoulé, ou au moment où la
décision du juge d'instruction est rapportée.
52. La Commission convient avec le Gouvernement que, d'une manière
générale, les conditions énoncées par la Cour européenne des Droits de
l'Homme dans son arrêt Klass (arrêt Klass et autres précité, série A
n° 28, par. 51 et 52) sont réunies en l'occurrence.
Se référant également à sa jurisprudence antérieure (cf. N°
10439/83, Mersch et autres c/Luxembourg, déc. 10.5.85, D.R. 43 p. 34 ;
N° 10628/83, M.S. et R.S. c/Suisse, déc. 14.10.85, D.R. 44 p. 175), la
Commission estime qu'en l'espèce l'interception des communications
téléphoniques du requérant qui a été ordonnée conformément au code de
procédure pénale du canton de Berne, ne va pas au-delà de ce qui, dans
une société démocratique, est nécessaire à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection
des droits et libertés d'autrui, au sens de l'article 8 par. 2
(art. 8-2) de la Convention.
b) Le recours à un agent infiltré
------------------------------
53. Quant à la question de l'intervention d'un agent infiltré, le
requérant soutient qu'il s'agit également d'une ingérence dans
l'exercice de son droit au respect de sa vie privée, qui s'ajoute à la
surveillance de ses conversations téléphoniques. Se servant du
mensonge et de la tromperie, l'agent infiltré obtient la qualité d'ami
ou de partenaire d'affaires et s'introduit ainsi dans la sphère privée
de l'intéressé.
Toujours selon le requérant, la surveillance des
communications téléphoniques se limite à l'écoute passive des
conversations de l'intéressé, alors que l'intervention d'un agent
infiltré vise à influencer activement le comportement du suspect par
tromperie et contre sa volonté. La victime d'une telle mesure fournit
des informations et des données qu'elle n'aurait pas fournies si elle
avait connu la vraie identité de son interlocuteur. En tant que
victime d'une tromperie, le suspect n'est pas en mesure de se
défendre. Le requérant estime que la tromperie constitue une forme de
contrainte qui restreint la liberté de décision de la victime. En
l'occurrence, il n'aurait pas seulement été contacté par l'agent
infiltré, mais aurait été incité à dévoiler une partie de sa vie
privée. A l'aide de moyens techniques, ces informations ont été
ensuite utilisées et exploitées afin d'obtenir ses aveux.
54. Le Gouvernement défendeur combat cette thèse. Se référant à
une décision non publiée du 7 octobre 1985 sur la recevabilité de la
requête N° 10747/84 (B. c/République Fédérale d'Allemagne), il
rappelle que la Commission a pu estimer que l'activité d'un agent
infiltré ne constituait pas une ingérence dans la vie privée du
requérant.
Le Gouvernement défendeur considère qu'il n'y a aucune raison
de s'écarter de cette jurisprudence qui n'a nullement été contredite
par la suite. Il rappelle qu'en règle générale, l'agent infiltré se
borne à prendre contact avec le trafiquant et à se déclarer prêt à la
conclusion de l'affaire. C'est le trafiquant supposé lui-même qui, de
sa propre volonté, accepte l'offre et définit, le cas échéant, les
modalités de la conclusion de l'affaire.
Dans ce contexte, le Gouvernement soutient qu'en l'espèce
l'initiative du trafic de drogue a été prise par le requérant lui-même
et il n'apparaît nulle part que le fonctionnaire de police l'ait
incité à la prendre.
55. Enfin, d'après le Gouvernement l'intervention de l'agent de
police ne pouvait être fructueuse que par la combinaison des deux
mesures, c'est-à-dire l'intervention de l'agent infiltré et la
surveillance secrète des communications téléphoniques du requérant.
Cette dernière mesure visait d'ailleurs également le contrôle de
l'activité de l'agent de police.
56. La Commission rappelle que dans une décision antérieure, elle
a estimé que l'intervention d'un agent infiltré ne constituait pas une
ingérence dans le droit au respect de la vie privée au sens de
l'article 8 par. 1 (art. 8-1) de la Convention (No. 10747/84, décision
précitée).
Au vu des arguments avancés par le requérant, cette
jurisprudence pourrait être soumise à un nouvel examen. Toutefois,
dans le cas d'espèce, la Commission est d'avis que les différences de
fait substantielles existant entre les deux affaires conduisent à
laisser cette question indécise.
57. En effet, la présente affaire se caractérise par la combinaison de
l'intervention d'un agent infiltré avec la surveillance des
communications téléphoniques du requérant. La Commission observe que
ces mesures n'avaient pas pour but de surveiller les activités d'une
organisation criminelle composée d'un nombre indéterminé de personnes.
Il s'agissait plutôt d'une action ponctuelle concernant les activités
d'une personne déterminée et cette action a été contrôlée et suivie
par l'engagement d'un agent infiltré et la surveillance des
conversations téléphoniques.
58. La simple surveillance des conversations téléphoniques
s'analyse en un comportement essentiellement passif des autorités, qui
se bornent à prendre connaissance de paroles échappant à leur
influence. L'intervention d'un agent infiltré change le caractère de
cette mesure, puisque les paroles écoutées sont, en tout ou en
partie, suscitées par la relation que l'agent infiltré a nouée avec le
suspect, relation fondée sur une erreur provoquée et entretenue chez
lui quant à l'identité et aux mobiles de son interlocuteur. Par ce
subterfuge, l'agent lui-même intervient dans la sphère privée du
suspect.
En l'espèce, l'intervention de l'agent infiltré s'ajoutant à
la surveillance téléphonique constitue aussi une ingérence dans le
droit au respect de la vie privée du requérant.
59. La Commission est, ici également, appelée à examiner la
question de savoir si l'ingérence constatée était "prévue par la loi".
60. Le requérant fait valoir que l'intervention de l'agent
infiltré n'était pas formellement prévue par la législation suisse et
a enfreint l'article 8 (art. 8) de la Convention. Il fait observer que les
autorités de police, en Suisse et en d'autres pays, recourent de plus
en plus aux services d'agents infiltrés dans la lutte contre la
criminalité organisée sans qu'il existe de base légale. Ce vide
juridique pose un problème dans un Etat de droit. Dans son arrêt du 8
avril 1986, sur recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas
jugé nécessaire une base légale régissant l'intervention d'agents
infiltrés. Il a néanmoins examiné si l'article 23 par. 2 de la loi
fédérale sur les stupéfiants pourrait constituer une base légale en
cette matière et a répondu par la négative.
61. Selon le Gouvernement défendeur, trois dispositions du droit
suisse fournissent une base légale à l'intervention d'un agent
infiltré : l'article 24 du code pénal suisse, l'article 19 de la loi
fédérale sur les stupéfiants combiné à ses articles 19a à 19c, et
l'article 23 paragraphe 2 de cette même loi. Aux termes de cette
dernière disposition, l'agent n'est pas punissable dans certaines
situations, "même s'il n'a pas révélé sa qualité et son identité".
Selon le Gouvernement, cette disposition constitue une base légale
pour les besoins du paragraphe 2 de l'article 8 (art. 8-2) de la
Convention.
Se référant aux travaux préparatoires de l'article 23 par. 2
de la loi fédérale sur les stupéfiants et en particulier au message du
Conseil fédéral du 9 mai 1983, le Gouvernement explique que, dans le
cadre des efforts déployés au niveau international notamment au
Conseil de l'Europe, pour lutter contre l'abus des stupéfiants, les
dispositions en question visent à faciliter les recherches de la
police dans un domaine où elles sont particulièrement difficiles en
lui permettant d'approcher les milieux de trafiquants et de revendeurs
sans s'exposer au reproche d'avoir provoqué la commission d'une
infraction, voire de l'avoir commise elle-même. Sans le paragraphe 2
de l'article 23 de la loi fédérale sur les stupéfiants l'agent
infiltré serait punissable aux termes des articles 19 à 23 par. 1 de
cette loi, le cas échéant en liaison avec l'article 24 du code pénal
suisse. Le Gouvernement soutient que la mention expresse par le
législateur de l'impunité de l'agent infiltré constitue une base
légale pour ce type d'activité.
62. Le Gouvernement ajoute que les débats qui se sont déroulés
devant les commissions des Chambres fédérales et en plénum ne laissent
aucun doute sur la volonté du législateur suisse de réglementer
expressément les activités de l'agent infiltré et de donner un cadre
légal à son activité.
63. Quant à la précision de la norme litigieuse, le Gouvernement
défendeur affirme que les conditions d'intervention d'un agent
infiltré et les limites fixées à ses activités sont définies de façon
suffisamment précise dans la loi. En effet, l'article 32 du code
pénal suisse ayant été considéré par le législateur comme insuffisant
pour couvrir de façon générale l'activité d'un agent infiltré,
l'article 23 par. 2 en liaison avec les articles 19 à 19c de la loi
fédérale sur les stupéfiants précisent les limites d'une telle
activité. De plus, seuls les fonctionnaires assermentés ont le
bénéfice de l'impunité prévue par l'article 23 par. 2, à l'exclusion
de toute personne privée. Enfin, l'activité de l'agent infiltré est
strictement limitée à la lutte contre le trafic de stupéfiants.
64. D'autres limites importantes découlent, selon le Gouvernement
défendeur, de la jurisprudence des tribunaux cantonaux, notamment :
- l'article 23 par. 2 de la loi fédérale sur les stupéfiants
ne permet qu'une attitude passive de l'agent infiltré ; en
cas d'instigation ou de provocation de la part des
fonctionnaires de police, ceux-ci sont passibles d'une
condamnation pénale ;
- l'intervention d'agents infiltrés ne saurait être ordonnée
que dans des cas graves de criminalité organisée en matière
de trafic de stupéfiants.
65. Ainsi, le Tribunal fédéral a reconnu à plusieurs reprises que
l'intervention d'agents infiltrés était prévue à l'article 23 par. 2
de la loi fédérale sur les stupéfiants, que cette disposition avait
été introduite pour permettre une intervention dans ce domaine de la
criminalité organisée, que cette disposition dérogerait, le cas
échéant, à d'éventuelles dispositions cantonales contraires et qu'il
en ressortait la volonté explicite du législateur fédéral de préserver
l'anonymat des fonctionnaires agissant comme agents infiltrés.
66. Le Gouvernement défendeur souligne que, selon la doctrine
récente, il ne semble pas exister dans de nombreux pays une
réglementation spécifique régissant l'intervention de fonctionnaires
de police lors de la conduite d'enquêtes sous le couvert d'anonymat.
67. Dans la doctrine suisse, l'opinion prévaut, selon le
Gouvernement défendeur, que l'article 23 par. 2 de la loi fédérale sur
les stupéfiants constitue base légale suffisante permettant
l'intervention d'agents infiltrés pour mettre à la disposition de la
police des moyens adéquats de lutte efficace contre le trafic de
stupéfiants.
68. Pour ce qui concerne la présente affaire, le Gouvernement
souligne qu'il s'agissait d'un agent assermenté de la police
cantonale, qui avait participé du 12 au 13 décembre 1978 à un cours
destiné aux fonctionnaires cantonaux chargés de la lutte contre le
trafic de drogue. L'objectif de ces cours consiste à informer en
détail les agents des limites de leur future mission d'infiltration et
d'attirer leur attention sur les dispositions légales pertinentes.
Avant son intervention dans la présente affaire, les supérieurs de
l'agent ont attiré à nouveau son attention sur les limites à respecter
lors de sa mission. Enfin, dans son arrêt du 8 avril 1986, le
Tribunal fédéral a confirmé que l'agent n'avait pas outrepassé ces
limites.
69. Pour définir ce qu'il faut entendre par les mots "prévue par
la loi", la Commission se référera à l'arrêt de la Cour européenne des
Droits de l'Homme dans l'affaire du Sunday Times. La Cour y a
notamment dit ce qui suit :
"Il faut d'abord que la 'loi' soit suffisamment accessible :
le citoyen doit pouvoir disposer des renseignements
suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes
juridiques applicables à un cas donné. En second lieu, on ne
peut considérer comme une 'loi' qu'une norme énoncée avec
assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa
conduite ; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il
doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les
circonstances de la cause, les conséquences de nature à
dériver d'un acte déterminé" (arrêt Sunday Times du 26 avril
1979, série A n° 30, p. 31, par. 49).
70. La Commission relève d'emblée que seul l'article 23 par. 2 de
la loi fédérale sur les stupéfiants peut entrer en ligne de compte
comme offrant éventuellement une base légale à l'intervention de
l'agent infiltré. Les autres dispositions mentionnées par le
Gouvernement défendeur, notamment l'article 24 du code pénal suisse
ainsi que les articles 19 à 19c de la loi fédérale sur les stupéfiants
prévoient des peines pour certains comportements délictueux sans
toutefois faire allusion à la question de l'intervention d'agents
infiltrés.
71. Par contre, l'article 23 par. 2 de la loi fédérale sur les
stupéfiants présuppose l'intervention d'agents infiltrés en matière de
lutte contre la drogue et prévoit leur impunité dans certains cas
déterminés. Si l'on admet que cette disposition peut être considérée
comme une base légale en droit suisse, encore faut-il qu'elle réponde
à l'exigence de précision posée par la jurisprudence susmentionnée
(cf. par. 68 du présent rapport). La Commission note que
l'accessibilité de la loi ne soulève aucun problème en l'espèce.
72. Quant à l'exigence de précision, la Commission estime que
le caractère secret de l'intervention d'un agent infiltré commande que
le droit interne offre une protection suffisante contre des atteintes
arbitraires aux droits garantis par l'article 8 (art. 8) de la
Convention. La Commission rappelle, sur ce point, que "le membre de
phrase 'prévue par la loi' ... concerne aussi la qualité de la loi, il
la veut compatible avec la prééminence du droit, mentionnée dans le
préambule de la Convention" (Cour Eur. D.H., arrêt Silver et autres
du 25 mars 1983, série A n° 61, p. 34, par. 90).
73. En outre, la Cour a souligné que la loi doit user de termes
assez clairs pour indiquer à tous de manière suffisante en quelles
circonstances et sous quelles conditions elle habilite la puissance
publique à opérer une atteinte secrète, et virtuellement dangereuse,
au droit au respect de la vie privée (cf. arrêt Malone précité, série
A n° 82, p. 32, par. 67).
74. La Commission ne méconnaît pas qu'en Suisse l'intervention
d'agents infiltrés est assortie de certaines garanties, les autorités
de police étant tenues d'agir dans le respect de la loi.
Elle convient avec le Gouvernement qu'il découle de l'article
23 par. 2 de la loi fédérale sur les stupéfiants et des règles
dégagées par la jurisprudence que l'intervention d'un agent infiltré
est limitée à la lutte contre la drogue, que seul un fonctionnaire de
police assermenté peut être utilisé à cette fin, que son activité se
restreint à un comportement passif consistant en la réception d'une
offre ou la prise en possession de stupéfiants, enfin qu'il doit agir
dans les limites admises dans un Etat de droit.
75. Toutefois, de l'avis de la Commission, ces règles n'offrent
pas une garantie suffisante contre l'arbitraire. En particulier,
l'article 23 par. 2 de la loi fédérale sur les stupéfiants ne
réglemente pas comme telle la matière de l'intervention d'agents
infiltrés. Il offre protection aux auteurs des atteintes,
c'est-à-dire aux agents infiltrés, mais ne tend pas à protéger les
personnes faisant l'objet de ces atteintes. On chercherait en vain des
précisions quant aux moyens à la disposition du justiciable pour se
protéger contre l'arbitraire ou aux modalités de mise en oeuvre
effective de ces moyens. Ainsi l'article 23 par. 2 ne précise
aucunement les circonstances permettant l'intervention d'agents
infiltrés, la compétence de décider de cette mesure, le comportement
des agents infiltrés ou la limitation de la durée de leur
intervention. Or, la Cour a jugé qu'"une loi conférant un pouvoir
d'appréciation doit en fixer la portée" (arrêt Silver précité, série A
n° 61,pp. 33-34, par. 88-89 ; arrêt Kruslin précité, à paraître dans
série A n° 176, par. 30 ; arrêt Huvig précité, à paraître dans série A
n° 176 B, par. 29). Dans ces conditions, elle doit constater que le
droit suisse n'indique pas avec assez de clarté l'étendue et les
modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités dans le
domaine considéré.
76. La Commission estime donc que, dans la présente affaire,
l'intervention d'un agent infiltré s'ajoutant à la surveillance des
communications téléphoniques du requérant n'était pas "prévue par la
loi", au sens de l'article 8 par. 2 (art. 8-2) de la Convention.
77. Cette constatation dispense la Commission de se prononcer sur
la question de savoir si la mesure litigieuse était nécessaire dans
une société démocratique à la prévention des infractions pénales, à la
protection de la santé, ou à la protection des droits et libertés
d'autrui.
Conclusion
78. La Commission conclut par 10 voix contre 4 qu'il y a eu
en l'espèce violation de l'article 8 (art. 8) de la Convention.
D. Sur l'article 6 par. 1 et 3 d) (art. 6-1, 6-3-d) de la Convention
79. La partie pertinente de l'article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention
est ainsi libellée :
"Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement ... par un tribunal ... qui décidera, soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractère
civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière
pénale dirigée contre elle ...".
Et l'article 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) se lit ainsi :
"Tout accusé a droit notamment à :
...
d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et
obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à
décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge".
80. Le requérant fait valoir qu'il n'a pas bénéficié d'un procès
équitable au regard de ces dispositions en raison de l'utilisation
dans la procédure pénale de rapports établis par l'agent de police en
question sur la base d'écoutes téléphoniques et de la non-audition de
ce témoin lors du procès.
D'après le requérant, sa condamnation repose essentiellement
sur les rapports écrits de l'agent infiltré. Le requérant critique en
outre la manière dont eut lieu l'administration des preuves, qui
n'aurait pas respecté les principes du débat contradictoire et de
l'égalité des armes.
En répondant aux questions posées par l'agent infiltré lors de
leurs entretiens, il se serait trouvé soumis à un interrogatoire en
violation de ses droits de la défense. Ce procédé constituerait
également une violation du principe de l'égalité des armes.
Le requérant estime que c'est à tort que les tribunaux ont
tenu compte de preuves obtenues grâce à une tromperie.
Enfin, le requérant se plaint de n'avoir pu interroger l'agent
infiltré en vue d'apporter des précisions sur la question de savoir
dans quelle mesure il avait été provoqué au crime par cet agent.
81. Le Gouvernement soutient, quant à lui, que pour lutter contre
la criminalité de la drogue, il est nécessaire de recourir à des
agents infiltrés et de sauvegarder leur anonymat. En l'espèce,
l'agent en question n'a pas incité le requérant à commettre des
infractions. Les indications qu'il a fournies n'étaient - et de loin
- pas les seuls éléments de preuve. Le requérant avait lui-même
reconnu les faits, le résultat des écoutes téléphoniques était
accablant pour lui et les dépositions de co-auteurs ne laissaient
aucun doute sur sa culpabilité. Le Gouvernement défendeur estime que
le requérant a bénéficié des garanties de l'article 6 (art. 6) de la
Convention, et que la restriction qu'il s'est vu opposer dans le
bénéfice de la garantie spécifique de l'article 6 par. 3 d)
(art. 6-3-d) de la Convention n'a pas été de nature à rendre son
procès inéquitable.
82. La Commission rappelle en premier lieu que les exigences du
paragraphe 3 de l'article 6 (art. 6-3) représentent des aspects
particuliers du droit à un procès équitable, garanti par le paragraphe
1 (voir notamment Cour Eur. D.H., arrêt Windisch du 27 septembre
1990, à paraître dans série A n° 186, par. 23 ; arrêt Kostovski du 20
novembre 1989, série A n° 166, p. 19, par. 39). Elle examinera les
griefs du requérant sous l'angle des deux textes combinés.
83. Le requérant se plaint de l'emploi comme preuves, par le
tribunal de Laufon et le tribunal cantonal du canton de Berne, des
procès-verbaux d'écoute téléphonique et des rapports écrits établis
par l'agent infiltré.
84. La Commission rappelle tout d'abord que la question de la
recevabilité des moyens de preuve relève au premier chef des règles
du droit interne (Cour Eur. D.H., arrêt Schenk du 12 juillet 1988, n°
140, p. 29, par. 46).
85. De même, il appartient aux tribunaux internes, et en
particulier au tribunal de première instance, d'évaluer les preuves
produites devant eux tant par la partie poursuivante que par l'accusé
(cf. W. c/Autriche, rapport Comm. 12.07.1989, par. 30). Dès lors, il
n'incombe pas à la Commission de dire si les tribunaux internes ont
correctement apprécié les preuves, mais d'examiner si les témoignages
à charge ou à décharge ont été présentés de manière à garantir un
procès équitable dans le déroulement général de la procédure (cf. Cour
Eur. D.H., arrêt Barbera et autres du 6 décembre 1988, Série A n° 146,
p. 31, par. 68). A cet égard, il est essentiel que la défense se voie
accorder la possibilité de contester tout élément de preuve produit
devant le tribunal et sur lequel celui-ci s'est fondé. En outre, les
éléments de preuve doivent en principe être produits devant l'accusé
en audience publique, en vue d'un débat contradictoire (arrêt Barbera
et autres précité, p. 13, par. 78).
86. S'agissant de la déposition de témoins, la Commission relève
que, suivant la jurisprudence de la Cour, la lecture à l'audience des
procès-verbaux relatant les déclarations d'un témoin ne saurait, en
soi, passer pour incompatible avec l'article 6 par. 1 et 3 d)
(art. 6-1, 6-3-d) de la Convention, "mais encore faut-il que son
utilisation comme élément de preuve ait lieu dans le respect des
droits de la défense, dont la protection constitue l'objet et le but
de l'article 6 (art. 6). Il en va spécialement ainsi lorsque l'accusé
n'a eu à aucun stade de la procédure antérieure l'occasion de
questionner les personnes dont les déclarations sont lues à
l'audience" (Cour Eur. D.H., arrêt Unterpertinger du 24 novembre
1986, série A n° 110, pp. 14 et 15, par. 31).
Dans le même ordre d'idées, la Cour a affirmé qu'en règle
générale les droits de la défense commandent d'accorder à l'accusé une
occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et
d'en interroger l'auteur, au moment de la déposition ou plus tard (cf.
Cour Eur. D.H., arrêt Windisch précité, à paraître dans série A n°
186, par. 26 ; arrêt Kostovski précité, série A n° 166, p. 20, par.
41).
87. En l'espèce, le requérant n'a pas bénéficié d'une telle
faculté.
La Commission observe que la condamnation du requérant repose
essentiellement sur ses propres aveux et sur les rapports écrits de
l'agent infiltré. Or, les aveux du requérant doivent être situés dans
le contexte de l'activité de l'agent infiltré. Ils ont eu lieu après
que le requérant a été confronté aux procès-verbaux de ses
conversations téléphoniques avec l'agent de police. Même si l'écoute
téléphonique a permis de contrôler l'activité de celui-ci, comme le
souligne le Gouvernement défendeur, il n'en demeure pas moins que le
requérant a été mis dans l'impossibilité de contester
contradictoirement et publiquement ces éléments de preuve. Tout au
long de la procédure, il s'est vu privé des moyens de contrôler ou
jeter le doute sur ceux-ci. La Commission observe en outre que
l'absence de ce témoin anonyme empêcha les juges du fond d'étudier son
comportement pendant un interrogatoire, donc de se former eux-mêmes
une opinion sur sa crédibilité.
88. Certes, le Gouvernement souligne que la difficulté de la lutte
contre la drogue et la gravité de ce phénomène dans les sociétés
démocratiques européennes appellent à certains égard des mesures
exceptionnelles. Se référant à la jurisprudence de la Commission, il
rappelle que la lecture donnée au cours d'un procès de déclarations de
certains témoins peut être admise dans les cas exceptionnels où la
nécessité s'en impose (cf. Michel Sophie Delta c/France, rapport Comm.
12.10.1989, par. 40).
Toujours selon le Gouvernement, l'anonymat voulu par le
législateur découle du besoin de permettre à l'enquêteur de poursuivre
son travail dans les milieux de la drogue postérieurement à
l'arrestation d'un suspect et de mener plusieurs affaires de front
sans que l'aboutissement de l'une d'elles ne mette fin à son activité
dans les autres. L'anonymat tient également compte de la nécessité de
protéger les agents infiltrés.
89. La Commission ne sous-estime pas l'importance de ces arguments
mais, bien que non dépourvu de poids, le raisonnement du Gouvernement
ne la convainc pas. Dans une société démocratique, le droit à une
bonne administration de la justice occupe une place si éminente qu'on
ne saurait le sacrifier à l'opportunité.
La Convention n'empêche pas de s'appuyer, au stade de
l'instruction préparatoire, sur des sources telles que des indicateurs
occultes, mais l'emploi ultérieur de déclarations anonymes comme des
preuves suffisantes pour justifier une condamnation soulève un
problème différent (cf. Cour Eur. D.H., arrêt Windisch précité, à
paraître dans série A n° 186, par. 30 ; arrêt Kostovski précité, série
A n° 166, p. 21, par. 44).
90. La Commission estime dès lors, au vu des circonstances propres
au cas d'espèce, que les droits du requérant à un procès équitable et
en particulier son droit d'interroger ou de faire interroger un témoin
à charge, n'ont pas été respectés.
Conclusion
91. La Commission conclut par 13 voix contre 1 qu'il y a eu en
l'espèce violation du paragraphe 3 d) de l'article 6 (art. 6-3-d+6-1) de
la Convention, combiné avec le paragraphe 1 du même article.
D. Récapitulation
92. La Commission conclut par 10 voix contre 4 qu'il y a eu
en l'espèce violation de l'article 8 (art. 8) de la Convention (par. 78).
93. La Commission conclut par 13 voix contre 1 qu'il y a eu en
l'espèce violation du paragraphe 3 d) de l'article 6 de la Convention,
combiné avec le paragraphe 1 (art. 6-3-d+6-1) du même article (par. 91).
Le Secrétaire Le Président
de la Commission de la Commission
(H.C. KRÜGER) (C.A. NØRGAARD)
OPINION DISSIDENTE DE MONSIEUR C.A. NØRGAARD,
Sir Basil HALL ET MADAME J. LIDDY
Si nous partageons l'opinion de la majorité de la Commission
lorsqu'elle exprime l'avis qu'il y a eu en l'espèce violation du
paragraphe 3 d) de l'article 6 de la Convention, combiné avec le
paragraphe 1 du même article, il n'en va pas de même lorsqu'elle
examine la requête sous l'angle de l'article 8 de la Convention.
Nous convenons avec la majorité de la Commission que la
surveillance des conversations téléphoniques du requérant, à elle
seule, ne constitue pas une violation de l'article 8 de la Convention
(par. 52).
En ce qui concerne la question de l'intervention d'un agent
infiltré, prise en soi, la Commission a estimé dans une décision non
publiée du 7 octobre 1985, qu'il n'y avait pas ingérence dans le droit
au respect de la vie privée, au sens de l'article 8 par. 1 de la
Convention (No. 10747/84, B. c/République Fédérale d'Allemagne). Dans
la présente affaire la Commission a cru pouvoir laisser indécise la
question d'un nouvel examen de cette jurisprudence (par. 56).
Nous sommes d'avis que dans une affaire de drogue grave
l'intervention d'un agent infiltré ne constitue pas une ingérence dans
l'exercice du droit au respect de la vie privée, au sens de l'article
8 par. 1 de la Convention, notamment lorsque - comme en l'espèce -, le
juge d'instruction est informé de cette mesure (par. 20).
La Commission a considéré que la combinaison des deux mesures,
c'est-à-dire l'intervention de l'agent infiltré et la surveillance des
communications téléphoniques, constituait une ingérence dans le droit
au respect de la vie privée du requérant, qui ne se justifiait pas au
regard du paragraphe 2 de l'article 8 de la Convention.
Nous regrettons de ne pouvoir nous rallier à l'opinion de la
majorité lorsqu'elle considère l'intervention de l'agent infiltré
comme une ingérence dans le droit reconnu au paragraphe 1 de l'article
8 de la Convention en raison de la combinaison des deux mesures,
alors que, prises séparément, ces mesures ne constituent pas une
violation de l'article 8.
Il est normal que la police fournisse les informations qui
sont à sa disposition à l'agent infiltré pour qu'il puisse accomplir
sa tâche au mieux. Si de telles informations ont été obtenues par des
écoutes téléphoniques qui ne constituent pas en soi une violation de
l'article 8, on ne saurait en déduire, à notre avis, que l'activité de
l'agent infiltré doit être considérée comme une ingérence dans le
droit au respect de la vie privée.
OPINION DISSIDENTE DE MONSIEUR H.G. SCHERMERS
A mon avis, la présente affaire a été traitée correctement par
les tribunaux suisses. Par conséquent, je ne suis pas en mesure de
trouver une violation de la Convention. A l'exception de son premier
paragraphe, je peux me rallier à l'opinion dissidente de M. Nørgaard,
Sir Basil Hall et Mme Liddy.
Il est d'une très grande importance qu'en droit pénal, des
exigences procédurales soient scrupuleusement observées. Le risque de
condamner des innocents doit être réduit au minimum. De même, le
risque de punir des coupables plus sévèrement qu'ils ne le méritent
doit être écarté dans la mesure du possible.
D'autre part, tous les efforts doivent être déployés pour
prévenir et combattre la criminalité. Tous les crimes, et en
particulier le trafic illicite des stupéfiants, font peser une menace
sérieuse sur les libertés et les droits individuels dans nos sociétés
démocratiques. Indirectement, les trafiquants de drogue sont
responsables de la mort de beaucoup de personnes.
Je pense que notre tâche est de peser d'un côté les exigences
des garanties procédurales, de l'autre l'intérêt qu'il y a à permettre
à la société de combattre le véritable fléau que constitue le trafic
de stupéfiants. Je ne suis pas sûr que les règles établies pour un
tel équilibre restent inchangées pour toujours. Un grand nombre de
dispositions de procédure pénale ont été conçues en vue de protéger le
délinquant faible et ignorant contre un ministère public omnipotent,
assisté par un personnel qualifié. Dans une telle situation, une
protection procédurale du suspect est d'une importance primordiale.
Toutefois, la réalité se présente souvent différemment. Aux termes de
l'article 17 de la Convention, aucune des dispositions de cette
Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un individu,
un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte
visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la
Convention. De même, les garanties procédurales du droit pénal ne
doivent pas être utilisées dans le but abusif d'empêcher que justice
soit faite.
Dans la présente affaire, de graves soupçons subsistaient à
l'encontre du requérant mais des preuves supplémentaires étaient
nécessaires afin de s'assurer de sa culpabilité. Dans de telles
circonstances, des écoutes téléphoniques et l'intervention d'agents
infiltrés ne constituent pas nécessairement une violation des droits
fondamentaux, notamment si - comme en l'espèce - la mise en oeuvre de
ces mesures est étroitement surveillée.
Finalement, devant le juge, l'absence d'un témoignage de
l'agent infiltré pourrait poser un problème, mais il est inhérent à la
notion même d'agent infiltré que l'on cache son identité autant que
possible. Dans le cas présent, des preuves suffisantes étaient
disponibles permettant la condamnation du requérant sans qu'il soit
nécessaire d'obtenir le témoignage de l'agent infiltré à l'audience.
En plus, compte tenu d'une éventuelle utilisation irrégulière des
moyens de preuve, la peine du requérant a été réduite.
Partant, les autorités suisses ont pesé équitablement les
intérêts en cause. Si elles avaient prononcé une peine encore plus
réduite ou acquitté le requérant, elles auraient méconnu le droit de
la société d'être protégée contre la criminalité des trafiquants de
drogue.
ANNEXE I
HISTORIQUE DE LA PROCEDURE DEVANT LA COMMISSION
DATE ACTE
---------------------------------------------------------------------
Examen de la recevabilité
30 septembre 1986 Introduction de la requête
3 octobre 1986 Enregistrement de la requête
8 septembre 1988 Délibérations de la Commission
et décision de la Commission
d'inviter le Gouvernement
défendeur à présenter ses
observations sur la recevabilité
et le bien-fondé de la requête
22 décembre 1988 Observations du Gouvernement
17 mai 1989 Observations en réponse du
requérant
14 décembre 1989 Délibérations de la Commission et
décision de tenir une audience
sur la recevabilité et le
bien-fondé de la requête
10 mai 1990 Audience sur la recevabilité et
le bien-fondé de la requête
Délibérations de la Commission et
décision de la Commission de
déclarer la requête recevable
Examen du bien-fondé
9 juillet 1990 La Commission invite les parties à
présenter, si elles le souhaitaient,
des observations complémentaires
sur le bien-fondé de la requête
12 septembre 1990 Le requérant renonce à présenter
des observations
21 septembre 1990 Observations du Gouvernement
6 décembre 1990 Délibérations de la Commission sur
le bien-fondé, vote final et
adoption du rapport
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