BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS LwZR 12/09 vom 27. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Landwirtschaftssachen, hat am 27. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Ruckwied und Siebers beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln - Senat f374r Landwirtschaftssachen - vom 7. Mai 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 134.941,07 200. Gr374nde: I. Mit schriftlichem Vertrag vom 7. Januar 1997 verpachtete die inzwischen verstorbene Mutter des Beklagten zu 1 (Verp344chterin) an diesen ihren Hof mit einer Fl344che von 46,679 ha f374r 25 Jahre bis zum 1. Januar 2022 f374r einen j344hr-lichen Pachtzins von 28.017,40 DM. 334ber das Verm366gen der Verp344chterin wur-de im Juli 1997 das Konkursverfahren er366ffnet. 1 - 3 - Im Oktober 2001 unterzeichneten u.a. der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin und der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung, nach der versucht werden sollte, mit dem Hauptgl344ubiger und Betreiber des Konkursverfahrens eine Einigung zu erzielen, indem die Kl344gerin zu einem zur Befriedigung des Gl344ubigers aus-reichenden Kaufpreis das Grundst374ck aus der Konkursmasse erwirbt. Die der Kl344gerin durch den Erwerb entstehenden Kosten sollten durch Vermarktung der Bau- und Bauerwartungsland darstellenden Fl344chen des landwirtschaftlichen Besitzes finanziert und ein Mehrerl366s zwischen den Vertragsparteien geteilt werden. Die Kl344gerin sollte zudem die zum Hof geh366renden landwirtschaftlichen Fl344chen in einzelnen Abschnitten auskiesen und f374r die Auskiesung und f374r die Verf374llung eine Verg374tung an den Beklagten zu 1 zahlen. Nach der Schlussbe-merkung sollte die Vereinbarung Basis f374r einen noch abzuschlie337enden Ge-sch344ftsvertrag sein. 2 Der Beklagte zu 1 hatte im September 2001 beim Landkreis einen Antrag auf Genehmigung der Auskiesung f374r ein Flurst374ck der von ihm bewirt-schafteten Fl344chen gestellt. Im M344rz 2002 vereinbarten die Parteien, dass die Kl344gerin die Verhandlungen mit den Beh366rden f374hren sollte. Nach einer zur Vorlage beim Landkreis vorformulierten Einverst344ndniserkl344rung des Beklagten zu 1 vom 25. April 2002 sollte der von diesem gestellte Antrag f374r eine Auskie-sungsgenehmigung f374r die Kl344gerin gestellt sein; der Beklagte zu 1 hat nach Entstehung der Streitigkeiten zwischen den Parteien die Echtheit der Unter-schrift bestritten. 3 Mit notariellen Vertr344gen vom 16. November 2001 und vom 19. Februar 2002 kaufte die Kl344gerin die Grundst374cke vom Konkursverwalter zu einem Preis von 5.000.000 DM. Nach dem Erwerb wurden Entw374rfe f374r einen Kooperations-vertrag der Parteien zur Verwertung der kieshaltigen Fl344chen und des Bau- und Bauerwartungslands, f374r einen Landpachtvertrag und f374r einen Vertrag 374ber 4 - 4 - eine Anstellung des Beklagten zu 1 bei der Kl344gerin erarbeitet; die Verhandlun-gen dar374ber f374hrten jedoch zu keinem Vertragsschluss. Der Kl344gerin wurde die Genehmigung zur Auskiesung erteilt. Der Be-klagte zu 1 verlangte nach Beginn der Auskiesung von der Kl344gerin Rech-nungslegung auf der Grundlage der Vereinbarung aus dem Jahre 2001; im No-vember 2004 k374ndigte die Kl344gerin diese Vereinbarung wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage und bot dem Beklagten anschlie337end eine einmalige Ab-findungszahlung an. Sie verwies den Beklagten darauf, im Falle des Nichtein-verst344ndnisses eine Klage gegen das Mutterunternehmen der Kl344gerin in den Niederlanden zu erheben. Der Beklagte erhob eine Zahlungsklage vor dem Ge-richt in Maastricht, die jedoch erfolglos blieb. 5 Mit Anwaltschreiben vom 28. November 2005 verlangte die Kl344gerin we-gen Nichtbestehens eines Pachtvertrages und des Scheiterns der Vertrags-verhandlungen die Herausgabe der von den Beklagten genutzten Fl344chen und k374ndigte - falls ein solcher Vertrag bestehe und mit dem Erwerb des Grund-st374cks auf sie 374bergegangen sei - diesen vorsorglich. Ihr sei eine Nutzung durch die Beklagten nicht mehr zuzumuten, weil der Beklagte zu 1 laufende Genehmigungsverfahren f374r Auskiesungen, auch mit falschen Behauptungen, torpediere. 6 Im Verlauf des Rechtsstreits erkl344rte die Kl344gerin gegen374ber dem Be-klagten zu 1 mehrfach schriftlich eine au337erordentliche K374ndigung des Pacht-vertrags, in dem Schreiben vom 27. August 2007 wegen Zahlungsverzugs, in dem vom 5. November 2007 wegen Ver344u337erung der Milchquote und des Viehbestands und in dem vom 22. Januar 2008 wegen eines versuchten Pro-zessbetrugs mit dem unberechtigten Vorwurf einer Urkundenf344lschung durch ihren Unternehmensberater. 7 - 5 - Die Kl344gerin hat Klage auf Zahlung von Pachtzinsen in H366he von 57.570 200 zzgl. Zinsen und auf Herausgabe und R344umung erhoben. Die Be-klagten haben Abweisung beantragt und hilfsweise mit Schadensersatz-anspr374chen wegen Ertragsausf344llen und entgangenen F366rderungen in H366he von 29.365,50 200 aufgerechnet sowie Widerklage mit den Antr344gen erhoben, der Kl344gerin das Betreten und die Auskiesung der verpachteten Grundst374cke zu untersagen und diese zu verurteilen, den Beklagten die Zustimmung zur Ent-nahme von Bodenbestandteilen zu gestatten. Das Amtsgericht (Landwirt-schaftsgericht) hat der Zahlungsklage in H366he von 42.975,36 200 zuz374glich Zin-sen stattgegeben und die Beklagten zur Herausgabe und R344umung verurteilt; die Widerklage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht (Landwirt-schaftssenat) hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 38.462,95 200 zuz374glich Zinsen abge344ndert und die Berufung der Beklagten im 334brigen zu-r374ckgewiesen, dabei hat es in den Gr374nden ausgef374hrt, dass auch die von den Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspr374che in H366he von 29.365,50 200 und 38.462,95 200 nicht best374nden. Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision will der Beklagte zu 1 seine vor dem Oberlandesgericht gestellten Antr344ge in der Revisionsinstanz weiter verfolgen. 8 II. Das Berufungsgericht meint, das Pachtverh344ltnis zwischen der Kl344gerin und dem Beklagten zu 1 sei zwar nicht schon durch die K374ndigung vom 28. No-vember 2005, aber durch die au337erordentliche K374ndigung vom 27. August 2007 wegen Zahlungsverzugs beendet worden, weil sich der Beklagte zu 1 in diesem Zeitpunkt mit der Errichtung eines nicht unerheblichen Teils der Pacht l344nger als drei Monte im Verzug befunden habe. 9 - 6 - Das Berufungsgericht verneint ein Recht der Kl344gerin zur au337erordent-lichen K374ndigung des Landpachtvertrags wegen des nach Einholung eines Schriftsachverst344ndigengutachtens unbegr374ndeten Vorwurfs des Beklagten zu 1, dass seine Unterschrift auf der Erkl344rung vom 25. April 2002 von dem Unter-nehmensberater der Kl344gerin gef344lscht worden sei. Dieser Vorwurf sei nicht ge-gen374ber der Kl344gerin erhoben worden; die Kl344gerin habe den Vorgang in ihrem K374ndigungsschreiben vom 28. November 2005 auch nur am Rande heran-gezogen. Das sp344tere Vorbringen der Beklagten in den im Rechtsstreit einge-reichten anwaltlichen Schrifts344tzen halte sich dagegen noch im Rahmen eines zul344ssigen Prozessvortrags. 10 Die K374ndigung vom 27. August 2007 sei allerdings begr374ndet, da die Kl344-gerin nicht auf die Zahlung von Pachtzins bindend verzichtet habe. Die Er-kl344rungen des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin 374ber einen Verzicht auf Pachtzinsen, die dieser nach den Bekundungen der von dem Amtsgericht vernommenen Zeu-gen in einer Besprechung der Parteien mit Mitgliedern des Gemeinderats am 22. Februar 2002 abgegeben habe, seien im Zusammenhang mit den damaligen Ver-handlungen der Parteien zur Auskiesungsproblematik und 374ber den Abschluss eines Kooperationsvertrags zu sehen. Aus ihnen lasse sich kein endg374ltiger Ver-zicht der Kl344gerin auf Pachtzinsen auch nach dem Scheitern der Verhandlungen der Parteien 374ber den Abschluss eines Kooperationsvertrags ableiten. 11 Die von den Beklagten erst im Berufungsrechtszug unter Vorlage einer "In-ternen Vereinbarung" vom 5. M344rz 2002 aufgestellte Behauptung, dass die Kl344ge-rin als Gegenleistung f374r die Beantragung der Auskiesungsgenehmigung auf Pachtzinsen verzichtet habe, sei dagegen nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulas-sen, weil die versp344tete Geltendmachung auf Nachl344ssigkeit beruhe. Da die Be-klagten einger344umt h344tten, dass der Zeuge D. sie schon w344hrend des ers-ten Rechtszugs auf die Existenz einer solchen schriftlichen Vereinbarung hinge- 12 - 7 - wiesen habe, h344tten die Beklagten das unter Benennung des Zeugen bereits in erster Instanz vortragen m374ssen. Die Ablichtung einer Urkunde sei als Beweismit-tel untauglich. Da die Kl344gerin die Unterzeichnung einer solchen Vereinbarung durch ihren Gesch344ftsf374hrer bestritten habe, seien die Beklagten auf den Zeugen-beweis beschr344nkt, der jedoch durch 247 531 Abs. 2 ZPO pr344kludiert sei. III. Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbe-schwerde ist begr374ndet, weil das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungs-erheblicher Weise verletzt hat. 13 1. Die Zur374ckweisung des - unter Vorlage der Ablichtung einer "Internen Vereinbarung" vom 5. M344rz 2002 geltend gemachten - neuen Vorbringens der Beklagten im Berufungsrechtszug nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht auf einer fehlerhaften Anwendung der Pr344klusionsvorschrift, die sich zugleich als Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Geh366r darstellt (BGH, Beschl. v. 23. Mai 2007, IV ZR 24/06, NJW-RR 2007, 1253; BGH, Beschl. v. 19. Juni 2008, V ZR 190/07, Rz. 5, juris; Beschl. v. 3. November 2008, II ZR 236/07, NJW-RR 2009, 332, 333). 14 a) Mangels gegenteiliger Feststellungen in dem Berufungsurteil ist in dem Verfahren 374ber die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision davon auszugehen, dass den Beklagten erst durch das Auffinden einer Kopie der Urkunde vom 5. M344rz 2002 wieder bewusst geworden ist, dass es neben der Vereinbarung vom September 2001 eine weitere schriftliche Vereinbarung gab und welchen Inhalt diese hatte. 15 - 8 - b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht 374berzogene Anfor-derungen an den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten gestellt, wenn es von diesen verlangt hat, sie h344tten bereits auf Grund des Hinweises des Zeugen D. , dass es eine schriftliche Vereinbarung mit einem Verzicht der Kl344-gerin auf Pachtzinsanspr374che geben m374sse, dazu schon in erster Instanz vor-tragen und Beweis durch die Benennung des Zeugen antreten m374ssen. 16 aa) Die Beschr344nkung der Zulassung neuen Vorbringens in der Be-rufungsinstanz in 247 531 Abs. 2 ZPO soll die Parteien zwar zu konzentrierter Verfahrensf374hrung im ersten Rechtszug anhalten, die Bestimmung begr374ndet aber keine Verpflichtungen f374r die Parteien, ohne hinreichende Anhaltspunkte - "ins Blaue hinein" - schon in erster Instanz die Tatsachen vorzutragen, die ihr erst in zweiter Instanz bekannt geworden sind (BGH, Beschl. v. 7. Febr. 2007, IV ZR 25/06, NJW-RR 2007, 1033, 1034; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 531 Rdn. 30), oder f374r ihr Anliegen g374nstige tats344chliche Umst344nde, die ihr nicht bekannt sind, zu ermitteln (BGH, Urt. v. 6. November 2008, III ZR 231/07, NJW-RR 2009, 329, 331). 17 Gemessen daran hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das erstinstanzliche Vorbringen 374berspannt. Da eine Partei nicht verpflichtet ist, schon in erster Instanz vorsorglich Behauptungen aufs Geratewohl aufzustellen, f374r deren Richtigkeit sie keine konkreten Anhaltspunkte hat, ist es nicht nach-l344ssig, wenn die Partei solche Behauptungen erst im Berufungsrechtszug auf-stellt, nachdem sie durch ein erst nach dem Schluss der m374ndlichen Ver-handlung in erster Instanz aufgefundenes Beweismittel hinreichende Hinweise f374r die Richtigkeit ihres (neuen) Vortrags erhalten hat. Dem auf einem neu auf-gefundenen Beweismittel beruhenden Vorbringen ist - soweit es erheblich ist - nachzugehen (vgl. OLG Saarbr374cken OLGR 2003, 249, 250; OLG Zweibr374cken OLGR 2003, 34). Die Pr344klusionsvorschrift in 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist auch 18 - 9 - dann nicht anzuwenden, wenn es sich bei dem erst im Berufungsrechtszug auf-gefundenen Schriftst374ck nicht um das Original der Urkunde, sondern um eine dem Urkundenbeweis nach 247247 415 ff. ZPO nicht zug344ngliche Kopie einer Ur-kunde handelt, die als Augenscheinsobjekt freier tatrichterlicher Beweisw374rdi-gung unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 16. November 1979, V ZR 93/77, NJW 1980, 1047, 1048). Die Partei darf alle neuen Beweismittel verwerten; h344tte es sich um das Original der Urkunde gehandelt, k366nnte das mit der Urkunde zu bewei-sende neue Vorbringen allenfalls schon unabh344ngig von den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 ZPO zul344ssig sein, um eine nur mit diesem Beweismittel zu f374hrende Restitutionsklage nach 247 580 Nr. 7 b ZPO (vgl. dazu BGHZ 65, 300, 302; Urt. v. 12. November 1962, VII ZR 226/60, WM 1963, 145, 148; KG NJW-RR 1997, 123, 124) auszuschlie337en. c) Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt zudem mit Recht, dass das Be-rufungsgericht unangemessene Anforderungen an das von der Partei zu erwar-tende Vorbringen stellt, wenn es meint, die Beklagten h344tten schon in der ers-ten Instanz einen schriftlichen Verzicht der Kl344gerin auf Pachtzinsanspr374che behaupten und den Zeugen D. daf374r benennen m374ssen, obwohl die Ur-kunde nicht auffindbar war und auch der Zeuge sich weder an Einzelheiten des Vertragsschlusses noch an den Inhalt der schriftlichen Vereinbarung erinnern konnte. 19 Zwar h344tten die Beklagten, wenn sie selbst sich an den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung nicht mehr erinnern konnten, das dennoch behaup-ten und unter Zeugenbeweis stellen k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003, IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337, 338). Der Vortrag dazu w344re jedoch man-gels Substantiierung unerheblich gewesen. 20 - 10 - Ein Sachvortrag ist zwar bereits dann schl374ssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vortr344gt, die das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen lassen. Die Angabe n344herer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese f374r die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005, XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711 m.w.N.). Hier geht es jedoch nicht um n344here Einzelheiten, sondern um den Kern der Vereinbarung. Dazu h344tten die f374r den Verzicht der Kl344gerin auf den Pachtzinsanspruch darlegungs- und be-weispflichtigen Beklagten nach ihrem erstinstanzlichen Kenntnisstand nur vor-tragen k366nnen, dass es nach den ihnen von dem Zeugen D. erteilten In-formationen eine schriftliche Vereinbarung hier374ber zwischen den Parteien ge-geben habe, jedoch weder sie noch der Zeuge sagen k366nnten, was denn zwi-schen der Kl344gerin und ihnen konkret vereinbart worden sei. 21 Das h344tte zu nichts gef374hrt. Ob ein solch unsubstantiierter Prozess-vortrag g344nzlich unbeachtlich ist und der Gegner auch nicht nach 247 138 Abs. 2 ZPO darauf erwidern muss (so M374nchKomm-ZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 282 Rdn. 15), oder dem Vortrag - wenn der Gegner diesen zul344ssigerweise ebenfalls mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312) - nur die Beweisbed374rftigkeit fehlt (Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., 247 284 Rdn. 15; Z366ller/Greger ZPO, 28. Aufl. 247 284 Rdn. 9), kann hier dahinste-hen, weil die Kl344gerin einen Verzicht auf die Pachtzinsforderung stets in Abrede gestellt und ihre Klage (auch) auf eine fristlose K374ndigung wegen Zahlungsver-zugs gest374tzt hat. Konkreter substantiierter Vortrag zu einer Vereinbarung 374ber einen Verzicht auf den Pachtzins als Gegenleistung f374r die Beantragung einer Genehmigung f374r eine Auskiesung durch die Kl344gerin war den Beklagten erst nach dem von ihnen vorgetragenen Auffinden des Textes der Vereinbarung m366glich. 22 - 11 - 2. Der Versto337 gegen das Verfahrensgrundrecht ist entscheidungs-erheblich, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht unter Ber374cksichtigung des zu Unrecht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckge-wiesenen Vorbringens zu einem anderen Ergebnis gekommen w344re. 23 a) Eine K374ndigung wegen Zahlungsverzugs w344re auf Grund der Ver-einbarung vom 5. M344rz 2002 ausgeschlossen, wenn es ein von dem Gesch344fts-f374hrer der Kl344gerin unterschriebenes Original der von den Beklagten nur in Ko-pie vorgelegten schriftlichen Vereinbarung vom 5. M344rz 2002 gibt oder gab und der Verzicht auf den Pachtzins in Nummer 5 der Vereinbarung den von den Be-klagten vorgetragenen Umfang gehabt h344tte. Das kann jedoch erst nach Er-hebung der von den Parteien dazu angebotenen Beweise beurteilt werden. 24 b) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig dar. 25 aa) Ein Recht der Kl344gerin zur au337erordentlichen fristlosen K374ndigung des Pachtvertrags nach 247247 594e, 543 Abs. 1 BGB wegen des unrichtigen Vor-wurfs der F344lschung der Unterschrift des Beklagten zu 1 auf der Einverst344nd-niserkl344rung vom 25. April 2002 hat das Berufungsgericht verneint. Die Ent-scheidung, ob dem K374ndigenden unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls und unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses nicht zugemutet werden kann, obliegt in erster Linie dem Tatrichter; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnenen Tatsachengrundlage beruht, alle rele-vanten Gesichtspunkte ber374cksichtigt worden sind und der Tatrichter den zu-treffenden rechtlichen Ma337stab angewendet hat (BGH, Urt. v. 8. Dezember 2004, VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300, 301). Gemessen daran sind keine Rechtsfehler festzustellen. 26 - 12 - bb) Feststellungen zu den anderen, von der Kl344gerin vorgebrachten K374ndigungsgr374nden fehlen. 27 Kr374ger Lemke Czub Vorinstanzen: AG Erkelenz, Entscheidung vom 03.03.2008 - 11 Lw 22/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 07.05.2009 - 23 U 2/08 -
Full & Egal Universal Law Academy