BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL LwZR 6/05 Verk374ndet am: 24. November 2006 Langend366rfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 410 Abs. 1 Das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB schlie337t den Eintritt des Verzugs nur aus, wenn es von dem Schuldner geltend gemacht wird. BGH, Urt. v. 24. November 2006 - LwZR 6/05 - OLG Naumburg AG Dessau - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Landwirtschaftssachen, hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Rich-ter Andreae und Kees f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Senats f374r Landwirtschaftssa-chen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. August 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit schriftlichem Vertrag vom 10. Januar 2001 pachtete die Beklagte von H. L. und I. G. , Mitgliedern einer Erbengemeinschaft, f374r die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2013 landwirtschaftlich genutzte Fl344chen. Der vereinbarte Pachtzins von 2.756,13 200 pro Jahr sollte in zwei gleichen Raten am 1. April und am 1. Oktober eines jeden Jahres entrich-tet werden. 1 Im Rahmen eines Bodenordnungsverfahrens erkl344rten die Verp344chterin-nen am 26. M344rz 2003 vor dem zust344ndigen Amt f374r Landwirtschaft und Flur-neuordnung hinsichtlich der verpachteten Fl344chen ihre Zustimmung zu einer Abfindung in Geld mit der Ma337gabe, dass der Kl344ger die ihnen zustehende Landabfindung erhalten solle; im Gegenzug 374bernahm der Kl344ger die Zahlung 2 - 3 - der vereinbarten Geldabfindung. Dar374ber hinaus wurde unter Ziff. 3 der Ver-handlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 zum Besitz374bergang vereinbart, dass die verpachteten Fl344chen mit dem Tag der Verhandlung als 374bergeben gelten sollten und dass der Pachtzins von diesem Tag an dem Kl344ger zustehe. In einer weiteren schriftlichen Erkl344rung vom gleichen Tag erm344chtigten die Verp344chterinnen den Kl344ger, "die Anspr374che aus dem Eigentum in vollem Umfange wahrzunehmen. Das schlie337t das Recht zur K374ndigung des Pachtvertrages mit der Agrargenossenschaft K. e.G. sowie die Durchsetzung der Herausgabeanspr374che ein. Er ist berechtigt, die Anspr374che in gewillk374r-ter Prozessstandschaft (205) durchzusetzen." Eigent374mer der verpachteten Fl344chen sind nach wie vor die Mitglieder der Erbengemeinschaft. 3 Mit Schreiben vom 30. M344rz 2003 zeigte der Kl344ger der Beklagten an, dass er die verpachteten Fl344chen k344uflich erworben habe. Im Mai 2003 k374ndig-te er das Pachtverh344ltnis fristlos wegen ausstehender Pachtzinsen. Nachdem die Beklagte der K374ndigung wegen fehlender Nachweise f374r den Erwerb der Pachtgrundst374cke widersprochen hatte, k374ndigte der Kl344ger erneut im Januar 2004 und nochmals mit Anwaltsschreiben vom 27. Juli 2004. Die Beklagte wi-dersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juli 2004, in welchem sie dem Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers ferner mitteilte, sie werde: 4 "die zur374ckgehaltenen Pachtbetr344ge f374r die Pachtzinszahlung Oktober 2003 und April 2004 auf Ihr Konto (205) 374berweisen. Die Einzahlung er-folgt unter Bezugnahme auf die Kopie der Vollmacht vom 26.07.2003, die Sie berechtigt, Geld f374r Ihren Mandanten in Empfang zu nehmen. Gleichzeitig beauflagen wir Sie zu pr374fen, ob Ihr Mandant berechtigt ist, die Pachtzinszahlungen in Empfang zu nehmen. Nur f374r diesen Fall sind Sie berechtigt, die Pacht an ihn weiter zu reichen." - 4 - Der Kl344ger hat nach Eingang des Geldes Klage erhoben mit den Antr344-gen, die Beklagte zur Herausgabe der Pachtfl344chen und zur bedingungslosen Freigabe des auf das Konto seines Prozessbevollm344chtigten gezahlten Pacht-zinses zu verurteilen. Er hat der Klageschrift eine Ablichtung der von den Ver-p344chterinnen unterzeichneten Verhandlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 beigef374gt. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewie-sen; das Oberlandesgericht - Senat f374r Landwirtschaftssachen - hat ihr stattge-geben. 5 Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Der Kl344ger beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die von dem Kl344ger im Mai 2003, im Januar 2004 und im Juli 2004 ausgesprochenen au337erordentlichen K374ndigungen des Pachtverh344ltnisses unwirksam. Vor Klageerhebung habe sich die Beklagte mit der Zahlung des Pachtzinses nicht in Verzug befunden. Sie habe nach 247 410 BGB ein Zur374ckbehaltungsrecht gehabt, weil ihr keine von den Verp344chterinnen ausgestellte Urkunde 374ber die Forderungsabtretung ausge-h344ndigt worden sei und die Verp344chterinnen ihr die Abtretung auch nicht schrift-lich angezeigt h344tten. 7 - 5 - Jedoch sei in der Berufungsbegr374ndung des Kl344gers eine wirksame au-337erordentliche K374ndigung enthalten. Im Zeitpunkt ihrer Zustellung sei die Be-klagte mit zwei Raten des Pachtzinses in Verzug gewesen. Mit der 334berwei-sung des Geldes auf das Konto des Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers habe sie ihre Zahlungsverpflichtung nicht erf374llt; denn die Zahlung sei unter dem Vor-behalt erfolgt, dass den Kl344ger in einem sp344teren R374ckforderungsstreit die Be-weislast f374r das Bestehen seines Anspruchs treffe. Das Leistungsverweige-rungsrecht nach 247 410 BGB sei mit Klageerhebung erloschen, weil der Beklag-ten mit der Klageschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 zugestellt worden sei, aus welcher sich die Abtretung der Pacht-zinsforderung ergebe. Der Vorlage des Originals habe es nicht bedurft, weil die Beklagte die Authentizit344t des Schriftst374cks nicht bestritten habe. 8 Das h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 9 II. Die Beklagte ist gem344337 247 596 Abs. 1 BGB zur R374ckgabe der verpachte-ten Fl344chen verpflichtet, weil der Kl344ger das Pachtverh344ltnis wirksam gek374ndigt hat. 10 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kl344ger be-fugt war, das Pachtverh344ltnis mit der Beklagten im eigenen Namen zu k374ndi-gen. Denn in der Erkl344rung vom 26. M344rz 2003 haben die Verp344chterinnen den Kl344ger ausdr374cklich erm344chtigt, das ihnen zustehende Recht zur K374ndigung des Pachtvertrags auszu374ben. Eine solche Erm344chtigung ist nach 247 185 Abs. 1 BGB wirksam (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 11 - 6 - 896, 897 f.; Urt. v. 11. September 2002, XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389, 3391; Urt. v. 8. November 2002, V ZR 244/01, ZfIR 2003, 121, 122). 2. Entgegen der Auffassung des Kl344gers sind die von ihm ausgespro-chenen K374ndigungen nicht schon als ordentliche K374ndigungen wirksam. 12 a) Angesichts der auf zw366lf Jahre bestimmten Pachtzeit konnte das Pachtverh344ltnis nach 247 594a Abs. 1 Satz 1 BGB nur ordentlich gek374ndigt wer-den, wenn der Pachtvertrag nicht in schriftlicher Form geschlossen wurde (247 585a BGB). Ob die Schriftform eingehalten wurde, ist zweifelhaft. Der Kl344ger weist n344mlich zu Recht darauf hin, dass in dem Eingang der Vertragsurkunde nur eine der beiden Verp344chterinnen als solche aufgef374hrt ist und die Unter-schrift der zweiten nicht erkennen l344sst, in welcher Eigenschaft sie geleistet wurde. Sie befindet sich n344mlich nicht - wie die der ersten - an der f374r den "Ver-p344chter" vorgesehenen Stelle, sondern unmittelbar darunter und kann daher auch als blo337e Zustimmung zu der Verpachtung verstanden werden. Ein Land-pachtvertrag gen374gt jedoch nur dann der Schriftform, wenn sich alle wesentli-chen Vertragsbedingungen, insbesondere der Pachtgegenstand, der Pachtzins sowie die Dauer des Pachtverh344ltnisses, und die genaue Bezeichnung des Verp344chters aus der Urkunde ergeben (Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174). 13 b) Es kann jedoch offen bleiben, ob die in 247 585a BGB vorgesehene Schriftform eingehalten ist. Denn der Kl344ger hat das Pachtverh344ltnis aus-schlie337lich au337erordentlich wegen Zahlungsverzugs gek374ndigt. Seine Erkl344run-gen lassen sich nicht in eine ordentliche K374ndigung nach 247 594a Abs. 1 Satz 1 BGB umdeuten. Eine solche Umdeutung ist n344mlich nur dann zul344ssig und an-gebracht, wenn das Vertragsverh344ltnis nach dem Willen des K374ndigenden in 14 - 7 - jedem Fall zum n344chstm366glichen Termin beendet werden soll; dieser Wille muss f374r den K374ndigungsgegner erkennbar sein, er muss sich daher eindeutig aus der K374ndigungserkl344rung selbst oder aus Umst344nden ergeben, die dem K374ndigungsgegner bekannt sind (BGH, Urt. v. 12. Januar 1981, VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977; Urt. v. 15. Januar 2003, XII ZR 300/99, WM 2003, 1742, 1743 f.; Urt. v. 16. Juli 2003, XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053, 3054; Urt. v. 2. M344rz 2004, XI ZR 288/02, NJW-RR 2004, 873, 874). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Revisionserwiderung verweist nicht auf Sachvortrag des Kl344gers in den Tatsacheninstanzen, aus dem sich sein - von dem Zah-lungsverzug der Beklagten unabh344ngiger - unbedingter Wille ergibt, das Pacht-verh344ltnis zu dem n344chstm366glichen Termin zu beenden. 3. Der Kl344ger hat das Pachtverh344ltnis jedoch wirksam w344hrend des Rechtsstreits au337erordentlich wegen Zahlungsverzugs gek374ndigt (247 594e BGB). 15 a) Das Berufungsgericht sieht in der Berufungsbegr374ndung des Kl344gers eine erneute - stillschweigende - K374ndigung des Pachtverh344ltnisses. Diese Aus-legung ist rechtlich m366glich (vgl. BGH, Urt. v. 6. November 1996, XII ZR 60/95, NJW-RR 1997, 203; Urt. v. 9. Juli 2003, VIII ZR 26/03, NJW 2003, 3265, 3267). Nach den Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts, auf die das Berufungsge-richt gem344337 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug nimmt, hat der Kl344ger die au337er-ordentliche K374ndigung zudem in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16. Januar 2005 ausdr374cklich wiederholt. Bei Zugang dieser Schrifts344tze lagen die Voraussetzungen des 247 594e BGB vor. Die Beklagte befand sich sp344testens seit Klageerhebung f374r zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Pacht in Verzug. 16 - 8 - b) Die Beklagte hat n344mlich die am 1. Oktober 2003 und am 1. April 2004 f344lligen Pachtzinszahlungen nicht geleistet (247 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie hat den Pachtzins zwar vor Klageerhebung auf das Konto des Prozessbevollm344ch-tigten des Kl344gers 374berwiesen. Das hinderte den Eintritt des Verzugs jedoch nicht, weil die Zahlung mit der Auflage verbunden war, die Empfangsberechti-gung des Kl344gers zu pr374fen und die Pacht nur bei deren Bejahung an ihn wei-terzureichen. 17 aa) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass diese Erkl344rung ei-nen Vorbehalt enth344lt, der die Erf374llung der Pachtzinsforderung ausschlie337t. 18 (1) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGHZ 83, 278, 282; 86, 267, 269 und 271; 139, 357, 367 f.; 152, 233, 244 f.; Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 62 f.; ebenso KG WuM 2006, 46; OLG D374sseldorf NJW-RR 1989, 27, 28 und 1996, 1430; OLG Hamm NJW-RR 1987, 985, 986; OLG Naumburg OLGR 2005, 637, 639; OLG Saarbr374cken MDR 2004, 329 f.; Staudinger/Olzen, BGB [2000], 247 362 Rdn. 24 ff.; M374nchKomm-BGB/Wenzel, 4. Aufl. 247 362 Rdn. 4, 29; Soergel/Zeiss, BGB [1990], 247 362 Rdn. 15; RGRK/Weber, BGB, 12. Aufl., 247 362 Rdn. 35 f.; JurisPK-BGB/Kerwer, 247 362 Rdn. 33, 49; AnwKomm-BGB/Avenarius, 247 362 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 247 362 Rdn. 25; Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., 247 362 Rdn. 13, 16; Palandt/Gr374neberg, BGB, 65. Aufl., 247 362 Rdn. 11 f.; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., 247 362 Rdn. 9 f.; PWW/Pfeiffer, BGB, 247 362 Rdn. 13; a.A. Seibert, JR 1983, 491 f.) ist bei einer Leistung unter Vorbe-halt zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verst344ndnis seiner Leis-tung als Anerkenntnis (247 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wir-kung des 247 814 BGB ausschlie337en, sich also die M366glichkeit offen halten, das Geleistete nach 247 812 BGB zur374ckzufordern, so stellt dies die Ordnungsm344337ig- 19 - 9 - keit der Erf374llung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Wei-se unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempf344nger in einem sp344teren R374ckforderungsstreit auch die Beweislast f374r das Bestehen des Anspruchs tref-fen soll. Ein Vorbehalt dieser Art l344sst die Schuldtilgung in der Schwebe und schlie337t darum die Erf374llung nach 247 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzu-nehmen, wenn der Schuldner w344hrend eines Rechtsstreits - etwa zur Abwen-dung der Zwangsvollstreckung aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (BGHZ 86, 267, 269; 139, 357, 368; BGH, Urt. v. 22. Mai 1990, aaO, 2756; M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, 2. Aufl., 247 708 Rdn. 5 f.; ders. NJW 1990, 1208; a.A. insoweit Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO, 22. Aufl., 247 708 Rdn. 4 ff.; Staudinger/Olzen, aaO, 247 362 Rdn. 32 f. und Czub, ZZP 102, 274, 282 ff.). Ein erf374llungshindernder Vorbehalt kann aber auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein. Dies ist insbesonde-re f374r die F344lle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen 334bels (BGHZ 152, 233, 244 f.) oder unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (vgl. OLG D374sseldorf NJW-RR 1989, 27, 28; 1996, 1430). Denn auch hier muss der Gl344ubiger davon ausge-hen, dass der Schuldner die mit der Erf374llung verbundene Umkehr der Beweis-last nicht hinnehmen will. (2) Das Berufungsgericht hat diese Grunds344tze beachtet. Nach seiner Auffassung hat die Beklagte ihre Zahlung unter den erf374llungshindernden Vor-behalt gestellt, dass den Kl344ger in einem sp344teren R374ckforderungsstreit die Beweislast f374r das Bestehen seines Anspruchs treffen solle. Sie habe n344mlich in dem Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2004 den Willen zum Ausdruck gebracht, die Erf374llungswirkung nach 247 362 BGB von der Empfangsberechtigung des Kl344-gers abh344ngig zu machen und diesem auch das Risiko eines ausbleibenden Nachweises aufzub374rden. Diese tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich 20 - 10 - nur beschr344nkt, n344mlich darauf 374berpr374fbar, ob der Auslegungsstoff vollst344ndig ber374cksichtigt worden ist und ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausle-gungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss344tze verletzt sind (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urt. v. 5. November 2004, LwZR 2/04, NJ 2005, 173, 174; f374r den Vorbehalt BGH, Urt. v. 27. September 2005, XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 62). Danach ist die Auslegung nicht zu beanstanden. Die Revision macht solche Beanstandungen auch nicht geltend. Sie wendet vielmehr ein, dass nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten Willen der Beklagten die Erf374llungswirkung lediglich von der Empfangsberechtigung des Kl344gers ab-h344ngen sollte. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat zwar ausgef374hrt, dass die Empfangsberechtigung des Kl344gers die f374r die Beklagte entscheidende rechtliche Voraussetzung der Tilgungswirkung war. Es hat aber nicht festge-stellt, dass die Beklagte die Tilgungswirkung nur von dieser Voraussetzung ab-h344ngig machen wollte. Vielmehr hat es die Auslegung des Vorbehalts im Sinne einer solchen Rechtsbedingung sogar ausdr374cklich abgelehnt. Auch dies ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Denn wie der Vorbehalt des Bestehens der Schuld (vgl. dazu Staudinger/Olzen, aaO, 247 362 Rdn. 25; M374nchKomm-BGB/Wenzel, aaO, 247 362 Rdn. 4; RGRK/Weber, aaO, 247 362 Rdn. 35) kann auch der Vorbehalt der Empfangsberechtigung nicht nur als Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des 247 362 BGB, sondern dahin verstan-den werden, dass den Leistungsempf344nger weiterhin die Beweislast f374r deren Vorliegen treffen soll. Eine solche Auslegung liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte - vor der Leistung bereits entspre-chende Nachweise verlangt, aber nicht erhalten hatte. (3) Entgegen der Auffassung der Revision hat sich der Kl344ger dem Vor-behalt auch nicht unterworfen. Auf die in diesem Zusammenhang zitierte Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juni 1988 (IVb ZR 51/87, NJW 1989, 21 - 11 - 161, 162) kann sich die Revision nicht berufen. Danach braucht der Gl344ubiger die unter einem erf374llungshindernden Vorbehalt angebotene Leistung nicht an-zunehmen; er unterwirft sich aber dem Vorbehalt, wenn er sie gleichwohl an-nimmt, denn dadurch bringt er zum Ausdruck, dass er mit den Bedingungen des Schuldners einverstanden ist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedoch nicht der Fall. Der Kl344ger hat die ohne sein Zutun bewirkte 334berweisung weder angenommen noch sonst zu erkennen ge-geben, dass er mit dem Vorbehalt einverstanden w344re. Auch das Verhalten sei-nes Prozessbevollm344chtigten l344sst keine entsprechenden Schl374sse zu. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er den ihm angetragenen Pr374fungsauftrag nicht angenommen und den Pachtzins auch nicht an den Kl344-ger ausgekehrt. Dass er die Ablehnung des Auftrags erst in der drei Monate sp344ter erhobenen Klage erkl344rt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. bb) Die bedingte Zahlung der Beklagten war auch nicht geeignet, den Eintritt des Verzugs auszuschlie337en. Ob sich dies ohne weiteres aus dem erf374l-lungshindernden Vorbehalt ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 104/80, NJW 1981, 2244; Urt. v. 7. Oktober 1982, VII ZR 163/81, WM 1983, 21, 22; Urt. v. 12. M344rz 1992, III ZR 133/90, WM 1992, 1712, 1715; Kr374ger, NJW 1990, 1208, 1212 f.; Kerwer, Die Erf374llung in der Zwangsvollstreckung, S. 168 ff. zu Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung), wovon das Beru-fungsgericht ausgeht, kann offen bleiben. Denn die dem Prozessbevollm344chtig-ten des Kl344gers erteilte Auflage, die Empfangsberechtigung seines Mandanten zu pr374fen und die Pacht nur bei ihrer Bejahung an ihn weiterzureichen, geht 374ber einen solchen Vorbehalt hinaus und schlie337t den Eintritt des Verzugs schon aus diesem Grund nicht aus. Die Beklagte hat damit die Erf374llungswir-kung ihrer Zahlung nicht nur von der Empfangsberechtigung des Kl344gers ab-h344ngig gemacht. Sie hat dessen Prozessbevollm344chtigten auch mit der Pr374fung 22 - 12 - der Empfangsberechtigung beauftragt und die Auskehrung des Pachtzinses unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass diese Pr374fung zu einem posi-tiven Ergebnis f374hrt. Diese Bedingung ist weder eingetreten, noch hat der Pro-zessbevollm344chtigte des Kl344gers ihren Eintritt treuwidrig vereitelt (247 162 Abs. 1 BGB). Denn er war der Beklagten gegen374ber nicht verpflichtet, die Empfangs-berechtigung seines Mandanten zu pr374fen, und wegen der klaren Interessenkol-lision durfte er den Pr374fungsauftrag auch nicht annehmen. Damit war er aber zugleich gehindert, den Pachtzins an den Kl344ger weiterzureichen. Denn da-durch h344tte er gegen die ausdr374ckliche Weisung der Beklagten versto337en und sich selbst einem Haftungsrisiko ausgesetzt. c) Entgegen der Auffassung der Revision schlie337t auch das Leistungs-verweigerungsrecht nach 247 410 Abs. 1 S. 1 BGB den Verzug nicht aus. 23 aa) Nach 247 410 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Schuldner dem neuen Gl344ubiger gegen374ber nur gegen Aush344ndigung einer von dem bisherigen Gl344ubiger 374ber die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Leistung verpflichtet. Diese Vorschrift begr374ndet keinen Gegenanspruch und darum auch kein Zur374ckbehaltungsrecht nach 247 273 BGB, sondern ein Leistungsverweigerungsrecht, das der Schuldner dem neuen Gl344ubiger einredeweise entgegenhalten kann (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599; Urt. v. 21. November 1985, VII ZR 305/84, NJW 1986, 977). 24 bb) Das Berufungsgericht verneint das Bestehen eines solchen Rechts. Nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ist die in der Ver-handlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 beurkundete Vereinbarung, dass der Pachtzins ab sofort dem Kl344ger zustehen soll, zwar als Abtretung der Pacht-zinsforderung zu verstehen. Das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 410 25 - 13 - Abs. 1 Satz 1 BGB sieht es aber als erloschen an, weil die Beklagte mit der Kla-geschrift eine Ablichtung der Verhandlungsniederschrift erhalten und deren Au-thentizit344t nicht in Zweifel gezogen habe. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Sie entspricht zwar einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juni 1968 (AP Nr. 3 zu 247 398 m. zust. Anm. Schnorr v. Carolsfeld), dem sich nicht nur ein Teil der Instanzgerichte (KG KGR 2006, 326 f.; LAG Frankfurt DB 1988, 612), sondern auch das Bundessozialgericht (BSGE 76, 184, 189 f.) an-geschlossen hat. In der Literatur 374berwiegen aber die ablehnenden Stimmen (Staudinger/Busche, BGB [2005], 247 410 Rdn. 6; M374nchKomm-BGB/Roth, aaO, 247 410 Rdn. 5; AnwK-BGB/B. Eckardt, 247 410 Rdn. 2; Bamberger/Roth/Rohe, 247 410 Rdn. 3; Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 410 Rdn. 2; Hk-BGB/Schulze, aaO, 247 410 Rdn.1; PWW/M374ller, BGB, 247 410 Rdn. 2; zustimmend nur Soergel/Zeiss [1990], 247 410 Rdn. 1 und RGRK/Weber, aaO, 247 410 Rdn. 6; offen Erman/H.P. Westermann, aaO, 247 410 Rdn. 1 und N366rr/ Scheyhing/P366ggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 97 Fn. 115). Der Senat braucht diese Zweifel jedoch nicht zu kl344ren. Im Ergebnis stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts n344mlich auch dann als richtig dar, wenn die Vorlage der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 das Leistungs-verweigerungsrecht der Beklagten nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus-schlie337t. Denn bei Zugang der nach Klageerhebung erkl344rten K374ndigungen be-fand sich die Beklagte jedenfalls deshalb in Verzug, weil sie das Leistungsver-weigerungsrecht weder vor noch w344hrend des Rechtsstreits geltend gemacht hat. (1) Die Beklagte ist sp344testens mit der Klageerhebung in Verzug geraten (247 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Klage richtet sich - auch - auf die unbedingte Freigabe des unter Vorbehalt gezahlten Pachtzinses. Ihre Erhebung steht daher der Mahnung gleich. Als solche ist sie auch wirksam. Das Leistungsverweige- 26 - 14 - rungsrecht nach 247 410 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem nicht entgegen. Denn nach 247 410 Abs. 1 S. 2 BGB kann der neue Gl344ubiger den Schuldner auch ohne Vorla-ge einer Abtretungsurkunde wirksam mahnen. Unwirksam ist eine solche Mah-nung nur unter der Voraussetzung, dass der Schuldner sie aus diesem Grund unverz374glich zur374ckweist. Ein blo337es Bestreiten der Abtretung reicht daf374r nicht aus; erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner die Vorlegung der Abtre-tungsurkunde fordert und, falls diese nicht erfolgt, die Mahnung unverz374glich unter Hinweis auf die Nichtvorlegung zur374ckweist (BGHZ 26, 241, 248; Stau-dinger/Busche, aaO, 247 410 Rdn. 11; Soergel/Zeiss, aaO, 247 410 Rdn. 2). (2) Dies hat die Beklagte nicht getan. Ihr Verteidigungsvorbringen enth344lt weder einen Hinweis auf die unterbliebene Vorlegung einer Abtretungsurkunde, noch ist ihm das Verlangen nach der Vorlegung zu entnehmen. Die Beklagte hat die Abtretung nicht bestritten und auch die Authentizit344t und die Beweiskraft der von dem Kl344ger vorgelegten Ablichtung nicht in Zweifel gezogen. Gegen den Antrag auf Freigabe des Pachtzinses hat sie in erster Instanz lediglich ein-gewandt, die mit der Zahlung verbundene Auflage sei nicht zu beanstanden, weil der Kl344ger nicht nachgewiesen habe, als Eigent374mer in das Grundbuch eingetragen und somit zum Empfang der Pachtzinszahlungen berechtigt zu sein. In zweiter Instanz hat sie sich auf die Erf374llung der Pachtzinsforderung berufen mit dem Argument, die in der Auflage liegende Bedingung sei eingetre-ten, nachdem der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers dessen Empfangsbe-rechtigung mit der Klage dargelegt habe. Sie hat aber nicht - auch nicht hilfs-weise - geltend gemacht, weiterhin zur Verweigerung der Leistung berechtigt zu sein. 27 - 15 - (3) Das war aber zur Vermeidung des Verzugseintritts erforderlich. Denn aus der Vorschrift des 247 410 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich ferner, dass das blo337e Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gen374gt, um den durch die Mahnung eintretenden Verzug auszu-schlie337en (Roth, Die Einrede des B374rgerlichen Rechts, S. 207). Anderenfalls hinge n344mlich die Unwirksamkeit der Mahnung weder von deren unverz374glicher Zur374ckweisung ab, noch bed374rfte sie 374berhaupt einer eigenen Regelung. Das durch 247 410 Abs. 1 BGB begr374ndete Recht des Schuldners hat somit nicht die-selbe verzugshindernde Wirkung wie das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 320 BGB (dazu BGHZ 116, 244, 249). Es wirkt vielmehr wie ein Zur374ckbehal-tungsrecht nach 247 273 BGB, das den Eintritt des Verzugs nur dann ausschlie337t, wenn es dem Gl344ubiger gegen374ber geltend gemacht wird (BGH, Urt. v. 14. April 2005, VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041, 1042). Das entspricht der Eigenart dieses Rechts: Solange der Schuldner die Einrede nicht erhebt, ist der Gl344ubi-ger weder verpflichtet noch im eigenen Interesse gehalten, von sich aus t344tig zu werden und die Aush344ndigung der Abtretungsurkunde anzubieten oder ent-sprechend 247 273 Abs. 3 BGB Sicherheit zu leisten. Anlass hierzu hat er erst, wenn der Schuldner ihm gegen374ber zum Ausdruck bringt, dass er die geschul-dete Leistung bis zu der Aush344ndigung der Abtretungsurkunde verweigert. Bei dieser Erkl344rung kann sich der Schuldner an den Wortlaut von 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB anlehnen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 600); er muss sich aber nicht auf diese Vorschrift berufen (vgl. BGH, Urt. v. 27. M344rz 1985, VIII ZR 75/84, NJW 1985, 2417, 2418 zu 247 273 BGB), sondern im Einzelfall kann es ausreichen, dass er einen Nachweis f374r die Gl344ubigerstel-lung verlangt (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 13. August 1992, 5 U 165/92, dokumen-tiert bei Juris). 28 - 16 - (4) Die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt ausdr374cklich auf ihr Leis-tungsverweigerungsrecht nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Sie hat der ersten fristlosen K374ndigung allerdings wegen fehlender Nachweise f374r den Er-werb der Pachtgrundst374cke widersprochen. Diese Erkl344rung kann zwar als Aus374bung eines Zur374ckbehaltungsrechts ausgelegt werden. Sie hat gegebe-nenfalls auch den Eintritt des Verzugs zun344chst verhindert, weil sie auf der un-zutreffenden Mitteilung des Kl344gers 374ber den k344uflichen Erwerb der Pacht-grundst374cke beruhte und sich auf diejenigen Nachweise bezog, die der Kl344ger h344tte vorlegen m374ssen, um den 334bergang der Pachtzinsforderung nach 247247 593b, 566 Abs. 1 BGB zu belegen. Dies gilt jedoch nur f374r die Zeit bis zu der bedingten Zahlung des r374ckst344ndigen Pachtzinses im August 2004. Denn auf-grund der Zahlung konnte der Kl344ger aus dem urspr374nglichen Verlangen nach einem geeigneten Erwerbsnachweis nicht mehr den Schluss ziehen, die Be-klagte wolle die geschuldete Leistung bis zum Nachweis seiner Gl344ubigerstel-lung zur374ckhalten. Aus der mit der Zahlung verbundenen Auflage konnte er zu-dem erkennen, dass die Beklagte die Pr374fung dieser Frage nicht mehr selbst vornehmen, sondern seinem Prozessbevollm344chtigten 374bertragen wollte. Der Kl344ger hatte daher keinen Anlass, der Beklagten die Aush344ndigung einer Abtre-tungsurkunde anzubieten. 29 (5) Auch in den Tatsacheninstanzen hat sich die Beklagte weder auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen noch einen Nachweis f374r die Gl344ubiger-stellung des Kl344gers verlangt. Deshalb kann es offen bleiben, ob der Verzug bereits durch die Erhebung der Einrede aus 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB beendet wird (so BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599) oder - wie im Fall des 247 273 BGB (dazu BGH, Urt. v. 25. November 1970, VIII ZR 101/69, WM 1971, 215, 216) - nur dadurch beseitigt werden kann, dass der 30 - 17 - Schuldner seine eigene Leistung Zug um Zug gegen die Aush344ndigung der Ab-tretungsurkunde anbietet. (6) Selbst wenn in der von der Revision vertretenen Auffassung, die Aus-h344ndigung einer Ablichtung der Abtretungsurkunde sei nicht ausreichend, die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts zu sehen sein sollte, stellt dies die Wirksamkeit der K374ndigungen des Pachtverh344ltnisses nicht in Frage. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede zu ber374cksichtigen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Die nachtr344gliche Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB l344sst die bereits eingetretenen Verzugsfolgen n344mlich nicht entfallen (BGH, Urt. v. 17. Februar 1969, II ZR 102/67, WM 1969, 598, 599). Dies folgt wiederum aus der Vorschrift des 247 410 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn das Erfordernis der unverz374glichen Zur374ckweisung einer ohne Vorlage der Abtretungsurkunde ausgesprochenen Mahnung w344re sinnlos, wenn der Schuldner die Folgen des Verzugs jederzeit r374ckwirkend beseitigen k366nnte. 31 4. Der Kl344ger kann nach der wirksamen K374ndigung des Pachtverh344ltnis-ses im eigenen Namen die Herausgabe der verpachteten Fl344chen an sich ver-langen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er berechtigt ist, diesen Anspruch in gewillk374rter Prozessstandschaft f374r die Verp344chterinnen geltend zu machen. Denn er ist selbst Inhaber eines Her-ausgabeanspruchs, den er auch als eigenen geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997, XII ZR 119/96, NJW 1998, 896, 898). 32 a) Die Verp344chterinnen haben ihren schuldrechtlichen Herausgabean-spruch nach 247 596 Abs. 1 BGB in der Verhandlung vor dem Amt f374r Landwirt- 33 - 18 - schaft und Flurneuordnung am 26. M344rz 2003 an den Kl344ger abgetreten. Dies ergibt sich aus der unter Ziff. 3 der Verhandlungsniederschrift beurkundeten Vereinbarung zu dem Besitz374bergang, nach der die verpachteten Fl344chen mit dem Tag der Verhandlung als 374bergeben gelten sollen. Das Berufungsgericht hat daraus den zutreffenden und von der Revision nicht beanstandeten Schluss gezogen, dass der Besitz am 26. M344rz 2003 auf den Kl344ger 374bergegangen ist. Es hat jedoch nicht ber374cksichtigt, dass der mittelbare Besitz gem344337 247 870 BGB durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungs-verh344ltnis 374bertragen wird. Die insoweit unterlassene Auslegung der Vereinba-rung vom 26. M344rz 2003 kann der Senat nachholen. Sie f374hrt zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach 247 596 Abs. 1 BGB umfasst. Denn die von beiden Seiten beabsichtigte 334bertragung des mittelbaren Besitzes konnte nur auf diesem Weg erreicht werden, und die Interessen der Verp344chterinnen stehen einer Abtretung nicht entgegen. Viel-mehr l344sst auch die dem Kl344ger erteilte Erm344chtigung zur K374ndigung auf einen entsprechenden Willen schlie337en. b) Dass der Kl344ger den dinglichen Herausgabeanspruch nach 247 985 BGB in gewillk374rter Prozessstandschaft geltend macht, hindert die Verurteilung aus einem eigenen schuldrechtlichen Anspruch nicht. Denn dem Vorbringen des Kl344gers ist nicht zu entnehmen, dass er den Streitgegenstand auf den ding-lichen Anspruch beschr344nken wollte. Es ist vielmehr dahin zu verstehen, dass er diesen fremden Anspruch als weiteren Streitgegenstand f374r den Fall geltend macht, dass ein eigener Herausgabeanspruch nicht besteht. 34 - 19 - III. 1. Die uneingeschr344nkte Verurteilung der Beklagten zur Freigabe der Pachtzinsen ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Berufungsge-richt hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu der Abgabe dieser Erkl344-rung verpflichtet ist, weil sie ihre Verpflichtung aus 247247 585 Abs. 2, 581 Abs. 1 Satz 2 BGB noch nicht vollst344ndig erf374llt hat. 35 2. Ob das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach dem Zugang der Ablichtung der Verhandlungsniederschrift vom 26. M344rz 2003 erloschen ist, bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn die Verurteilung zur Freigabe der Pachtzinsen ist schon deshalb nicht entsprechend 247 274 BGB zu beschr344nken, weil sich die Beklagte nicht auf ihr m366glicherweise fortbestehendes Recht beru-fen hat. Soweit ihr Revisionsvorbringen in dieser Weise zu verstehen sein soll-te, kann die Einrede aus prozessualen Gr374nden nicht mehr ber374cksichtigt wer-den, weil sie erstmals in der Revisionsinstanz erhoben wurde. 36 a) F374r die Einrede aus 247 273 BGB ist dies in der Rechtsprechung aner-kannt (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, II ZR 106/92, NJW-RR 1993, 774, 776; Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 79/04, NJW 2005, 976, 977). Sie kann in der Revisionsinstanz auch dann nicht mehr erhoben werden, wenn die Tatsachen, auf die das Zur374ckbehaltungsrecht gest374tzt wird, in den Tatsacheninstanzen bereits vorgetragen wurden (BGH, Urt. v. 1. Februar 1993, aaO, m.w.N.). 37 b) F374r das Leistungsverweigerungsrecht nach 247 410 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Denn zum einen ist in der Revisionsinstanz kein Raum mehr f374r die W374rdigung eines Sachverhaltes, welcher der Pr374fung und Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag, weil er f374r dessen Entscheidung uner- 38 - 20 - heblich war. Zum anderen ist die Leistungsverweigerung selbst eine neue, ma-teriellrechtlich bedeutsame Tatsache, die das Revisionsgericht grunds344tzlich nicht mehr ber374cksichtigen kann (so - f374r die Einrede der Verj344hrung - BGHZ 1, 234, 238; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277). Sie 344ndert n344mlich den Anspruch des Gl344ubigers, der bislang auf eine unbeschr344nkte Leistung gerichtet war, in einen Anspruch auf Leistung Zug um Zug und hat damit die gleiche rechtsgestaltende Wirkung wie die Aus374bung ei-nes Zur374ckbehaltungsrechts (dazu BGH, Urt. v. 29. April 1986, IX ZR 145/85, NJW-RR 1986, 991, 992; M374nchKomm-BGB/Kr374ger, aaO, 247 273 Rdn. 91). Grundlage der Pr374fung des Revisionsgerichts ist aber nach 247 559 ZPO nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschlie337lich der in ihm ent-haltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschlie337t (BGH, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291). c) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dieser Grundsatz zwar aus prozesswirtschaftlichen Gr374nden einschr344nkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst nach der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergeben, in die Urteilsfindung einflie337en k366nnen, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und sch374tzens-werte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGHZ 53, 128, 131 f.; 85, 288, 290; 104, 215, 201; BGH, Urt. v. 21. November 2001, XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131). Die erstmalige Aus374bung eines Leistungsverweigerungs-rechts kann danach nur ber374cksichtigt werden, wenn der Schuldner dieses Recht auch noch mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen k366nnte (so BGH, Urt. v. 21. November 2001, aaO, 1131 f374r die Aufrechnungserkl344-rung). Denn durch die Vermeidung eines weiteren, gegebenenfalls 374ber mehre- 39 - 21 - re Instanzen zu f374hrenden Rechtsstreits werden schutzw374rdige Belange des Gl344ubigers nicht beeintr344chtigt. d) So verh344lt es sich hier aber nicht. Denn nach 247 767 Abs. 2 ZPO sind Einwendungen nur insoweit zul344ssig, als die Gr374nde, auf denen sie beruhen, nach dem Schluss der letzten m374ndlichen Verhandlung entstanden sind. Sind die Gr374nde vor diesem Zeitpunkt entstanden und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenserkl344rung ausgel366st, so ist nach gefestigter Rechtsprechung (siehe nur BGHZ 163, 339, 342; BGH, Urt. v. 16. November 2005, VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229, 230) der Zeitpunkt ma337gebend, in welchem die Willenserkl344rung objektiv abgegeben werden konnte. Entspre-chendes gilt f374r die Erhebung von Einreden (M374nchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., 247 767 Rdn. 79). Die Beklagte k366nnte ihr Leistungsverweigerungsrecht also nicht mehr im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, und deshalb w344re es mit den Belangen des Kl344gers nicht zu vereinbaren, wenn ihr die M366glichkeit er366ffnet w374rde, die in den Tatsacheninstanzen vers344umte Aus-374bung dieses Rechts im Revisionsverfahren nachzuholen. 40 - 22 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 41 Kr374ger Lemke Czub Vorinstanzen: AG Dessau, Entscheidung vom 04.05.2005 - 8 Lw 16/04 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.08.2005 - 2 U 52/05 (Lw) -
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