BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Lw ZR 8/12 Verkündet am: 29. November 2013 Weschenfelder Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub und die ehrenamtlichen Richter Köhler und Kröger für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrev ision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Köln - Senats für Landwirtschaftssachen - vom 31. Juli 2012 aufgehoben. Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin wegen eines Betrags von 2.855,97 rworfen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verpachtete ihrem Enkel ihr gehörendes Ackerland. Dieser üb erließ dem Beklagten eine Teilfläche im Wege des Pflugtausches. Später 1 - 3 - verkaufte die Klägerin das Land an die G . , die den Grundbesitz erschli e- ßen und in Tei lflächen weiterverkaufen wollte. Das Pachtverhältnis mit dem Enkel wurde Ende des Jahres 2007 einvernehmlich aufgehoben. Nachdem der Beklagte einer Aufforderung zur Räumung der von ihm genutzten Teilfläche nicht nachgekommen war, wurde er im Oktober 2008 r echtskräftig zur Rä u- mung und Herausgabe verurteilt; zudem wurde festgestellt, dass er der Kläg e- rin den Schaden zu ersetzen hat, der ihr infolge der nicht fristgerechten He r- ausgabe entsteht. Am 18. Dezember 2008 gab der Beklagte die Fläche an die Klägerin h eraus. Die G . bezifferte im August 2009 den ihr entstandenen Schaden w e- gen verz verlangte von der Klägerin die Zahlung dieses Betrags. . gezahlt, hat die Klägerin die Verurteilu ng des Beklagten sie gerichteten Forderung der G . Landwirtschaftsgericht und ante iligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. In der Ber u- fungsinstanz hat die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Freistellung von Ansprüchen der G . Rechtsanwaltskosten, hilfsweise r- satz und zur Freistellung von einem Anspruch der G . , bea n- tragt. Das Oberlandesgericht Senat für Landwirtschaftssachen hat den B e- 2 3 - 4 - klagten verurteilt, die Klägerin über die in dem amtsgerichtli chen Urteil ausg e- sprochene Zahlung hinaus von einer Schadensersatzforderung der G . bis zu Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Z u- rückweisung der Berufung der Klägerin gegen das amtsgerichtliche Urteil erre i- chen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels und erstrebt im Wege der Anschlussrevision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, Entsch eidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts besteht der Schaden der Klägerin in der Belastung mit einer Verbindlichkeit, solange sie keinen Schadensersatz an die G . gezahlt hat. Insoweit könne sie den Beklagten nur auf Freistellung in Anspr uch nehmen. Zahlung habe die Klägerin nach ihrem von dem Beklagten bestrittenen Vortrag auszugehen, dass die Forderung der G . gegen die Klägerin in Höhe des nach nicht erfüllt sei . Die Freistellungsverpflichtung des Beklagten umfasse auch die Pflicht, etwaige unberechtigte Forderungen der G . gegen die Klägerin abz u- wehren. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der G . tatsächlich Schaden s- ersatzansprüche gegen die Klägerin zustünden. 4 5 - 5 - Die nach der Behauptung der Klägerin von ihr an die G . gezahlten t- stehe, dass der Zahlung ein berechtigter Schadensersatzanspruch der G . Anspruch der G . bestehe, habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan bzw. sei nicht erwiesen. II. Das hält den Revisionsangriffen des Beklagten nicht stand. 1. Ohne Erfolg rügt der Beklagte allerdings einen Verstoß des Ber u- fungsgerichts gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es kann nicht festgestellt we r- den, dass es bei der Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt war. a) Der Rechtsstreit betrifft eine Landpachtsache im Sinn von § 1 Nr. 1a LwVG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG handelt es sich um eine streitige Lan d- wirtschaftssache, in der das Gesetz die Beteiligung von zwei ehrenamtlichen Richtern in allen Instanzen vorsieht (§ 2 Abs. 2 LwVG). Das hat das Berufung s- gericht beachtet. Nach dem Protokoll haben an der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2012 zwei ehren amtliche Richter mitgewirkt, die auch im Eingang des Berufungsurteils aufgeführt sind. Nach dem Eingang eines der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatzes beraumte der Vo r- sitzende des erkennenden Senats des Berufungsgerichts unte r Berücksicht i- gung des ursprünglich auf den 10. Juli 2012 festgesetzten Termins zur Verkü n- 6 7 8 9 - 6 - dung einer Entscheidung einen Beratungstermin für den 9. Juli 2012 an, zu dem die ehrenamtlichen Richter geladen werden sollten . Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht g eladen wurden und dieser Beratungstermin nicht stattgefunden hat, gibt es nicht. Vielmehr wurde der Verkündungstermin nach dem Eingang eines Schriftsatzes des Beklagten vom 28. Juni 2012 mit Rücksicht darauf, dass die nachgereichten Schriftsätze unter Bete iligung der ehrenamtlichen Richter beraten werden mussten, auf den 24. Juli 2012 verlegt. Dem Berichte r- statter wurden die Akten mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 9. Juli 2012, also dem Tag der Beratung, erneut vorgelegt. b) Eine weitergehende Do kumentationspflicht hinsichtlich der Beteiligung der ehrenamtlichen Richter an der Beratung besteht nicht. Lediglich bei einer im Umlaufverfahren getroffenen Entscheidung muss aus den Akten erkennbar sein, dass die ehrenamtlichen Richter den Urteilsentwurf gebilligt haben. Die Billigung bedeutet zum einen das Einverständnis, dass die Entscheidung so, wie entworfen, verkündet werden kann. Zum anderen ist sie die Bestätigung dafür, dass die ehrenamtlichen Richter bei der Beratung und Beschlussfassung über die Entscheidung mitgewirkt haben. Diese Mitwirkung kann, weil die e h- renamtlichen Richter das Urteil nicht unterschreiben (§ 48 Abs. 1 Satz 2 LwVG), nur durch das Festhalten der Billigung in einer für die Parteien und das Rechtsmittelgericht nachprüfbaren Wei se nachgewiesen werden (Senat, Urteil vom 20. April 2012 LwZR 5/11, NJW - RR 2012, 879, 880 Rn. 12). Erfolgt die Beratung jedoch wie in der Regel mündlich im Beisein sämtlicher beteiligten Richter nach Maßgabe von § 193 Abs. 1, § 194 GVG (vgl. Senat, U rteil vom 24. April 2009 LwZR 3/08, juris Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in GuT 2010, 110; Senat, Urteil vom 28. November 2008 LwZR 4/08, NJW - RR 2009, 286 f. 10 - 7 - Rn. 8; Zöller/Lückemann, ZPO, 29. Aufl., § 194 GVG Rn. 1), ist eine solche D o- kumentation nic ht notwendig. Sie wird auch bei einer im Anschluss an die mündliche Verhandlung durchgeführten Beratung nicht im Protokoll oder an anderer Stelle in den Akten ver merkt. c) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die ehrenamtlichen Richter an de r abschließenden Urteilsberatung, die erst nach dem Ablauf der der Klägerin eingeräumten und von ihr ausgenutzten Schriftsatzfrist stattfinden durfte (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2008 LwZR 4/08, NJW - RR 2009, 286, 287 Rn. 10), weil das Berufungsge richt den Inhalt nachgelassener Schriftsätze nach § 283 Satz 2 ZPO berücksichtigen muss (Senat, Urteil vom 25. April 2008 LwZR 6/07, NL - BzAR 2008, 301, 302 Rn. 9), teilgenommen und im Hinblick auf den nachgereichten Schriftsatz des Beklagten auch an der Entscheidung über eine möglicherweise notwendige Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wie geboten (Senat, Urteil vom 15. April 2011 LwZR 7/10, NL - BzAR 2011, 270, 271 Rn. 12; Urteil vom 23. November 2007 LwZR 5/07, NJW 2008, 580, 581 Rn. 8 ) mitgewirkt haben. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch den Beklagten zur Fre i- stellung der Klägerin von Schadensersatzforderungen der G . bis zu einem l- chem Umfang der G . Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin z u- stehen. a) Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass zum W e- sen einer auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehenden Freiste l- 11 12 13 - 8 - lungspflicht nicht nur die Befriedigung begrü ndeter Ansprüche, sondern auch die Pflicht zur Abwehr unbegründeter Ansprüche gehört (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 VIII ZR 86/09, NJW - RR 2011, 479 f. Rn. 12; Urteil vom 24. Oktober 2002 IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 255; Urteil vom 19. Januar 1983 IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730; Urteil vom 24. Juni 1970 VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595). Der Freizustellende soll nach dem Sinn der Freistellung der Gefahr enthoben sein, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen eine r begründeten Forderung mit einer Klage überziehen zu lassen (BGH, Urteil vom 19. April 2002 V ZR 3/01, NJW 2002, 2382). Aber hier geht es nicht um eine vertragliche oder gesetzliche Fre i- stellungsverpflichtung, sondern um die auf einem rechtskräftig fest gestellten Schadensersatzanspruch der Klägerin beruhende Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber der G . freizustellen. In diesem Fall, in welchem der zu ersetzende Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkei t besteht, setzt der auf Freistellung gerichtete Anspruch voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit dieser Verbindlichkeit belastet ist, mithin die Schadensersatzforderung der G . erfüllen muss (BGH, Urteil vom 16. Nove m- ber 2006 I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811 Rn. 20; Urteil vom 30. Nove m- ber 1989 IX ZR 249/88, NJW 1990, 1366, 1367). b) Darüber hinaus ist die Verurteilung des Beklagten zur Freistellung der Klägerin von einer Forderung der G . nicht hinreichend bestimmt. aa) Freistellung bed eutet eine Handlung, durch die der in Anspruch G e- nommene eine Schuld des Antragstellers zum Erlöschen bringt. Dementspr e- chend muss eine Ver urteilung zur Freistellung die Forderung so genau b e- 14 15 - 9 - zeichnen, dass der Beklagte not falls im Wege der Zwangsvollstre ckung, die sich nach § 887 ZPO richtet (BGH, Urteil vom 19. Juni 1957 IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 7), zur Befriedigung des Drittgläubigers angehalten werden kann (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155, 156; Urteil vom 4. Dezember 1980 IVa ZR 32/80, BGHZ 79, 76, 77 f.). Ein Vollstr e- ckungstitel, der auf Freistellung von einer Ver bindlichkeit gerichtet ist, weist nur dann die für die Zwangsvollstreckung erforderliche Bestimmtheit auf, wenn die Höhe der Zahlungsverpflichtung, von de r freigestellt werden soll, eindeutig aus dem Titel hervorgeht (OLGR Stuttgart 2000, 21, 22; OLG Saarbrücken, FamRZ 1999, 110; vgl. Zöl ler/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 253 Rn. 13c). Insoweit bestehen keine Besonderheiten zu anderen Leistungsurteilen (vgl. BG H, Urteil vom 22. Mai 2012 II ZR 14/10, NJW 2013, 155, 158 Rn. 47; BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 II ZR 171/09, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726). Die Frage, in welchem Umfang Fre i- stellungsansprüche beste hen, kann nicht dem Vollstreckungsverfahren übe r- lassen werden (Mu sielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 704 Rn. 8). bb) Diese Anforderungen erfüllt das angefochtene Urteil nicht. Indem das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, die Klägerin von d er Sch a- densersatzforderung der G . l- len, lässt es die genaue Höhe des Freistellungsbetrags offen und setzt lediglich eine Obergrenze fest. Auch aus dem übrigen Urteilsinhalt, der bei der Festste l- lung des zu vollstreckenden Anspruchs ergänzend he ranzuziehen ist (OLGR Stuttgart 2000, 21, 22; OLG Saarbrücken, FamRZ 1999, 110), ergibt sich nicht der Umfang der Freistellungsverpflichtung. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter c) verwiesen. 16 - 10 - c) Das Berufungsurteil hat auch deshalb k einen Bestand, weil die der Freistellungsverurteilung zugrunde liegende Berechnung nicht nachvollziehbar ist. aa) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz mit ihren Haupt anträgen die Berücksichtigung des bereits von dem Amtsgericht zuerkannten Betrags von z- lich insgesam t verlangten Forderung eine nicht schlüssig dargelegte Differenz n- dergesetzt. Dieser Betrag deckt sich auch nicht mit dem den Hilfsanträgen z u- grunde liegenden Klageziel, mit denen d ie Klägerin einen weiteren Gesam t- n- ten Betrag, gefordert hat. bb) Darüber hinaus ist die Berechnung des Berufungsgerichts im Hi n- blick auf die einzelnen Schadenspositionen unvolls tändig. Es wird nicht klarg e- stellt, hinsichtlich wel cher Schadenspositionen der Klägerin über den durch das Amtsgericht zuerkannten Zahlungsbetrag hinaus ein Freistellungsanspruch z u- stehen soll bzw. welche Schadenspositionen im Rahmen der hilfsweise ve r- la n g ten Zahlung als unbegründet erachtet werden. Damit ist der Umfang der Verurteilung nicht ersichtlich. 17 18 19 - 11 - (1) Durch Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil geht das Ber u- fungsgericht davon aus, dass die Klägerin folgende Schadenspositionen ge l- tend m acht: Baustillstandskosten Bauzeitunterbrechungskosten zuzüglich der Klageerweiterung zu Pos. 4.4.50 Zinsaufwandschaden Verzugsschaden Käufer Bereitstellungszinsen Käufer ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Restliche Anwaltskosten der G . ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 112.29 Hiervon erachtet es den geltend gemachten Anspruch auf Baustil l- a- ie die bei diesen angefallenen Bereitste l- das Berufungsgericht nur auf drei Kostenpositionen mit einem Gesamtbetrag unter Berücksichtigung des abgerechn eten Nachlasses ein, die als unbegründet angesehen werden. Zu den weiteren Positionen der Bauzeitunterbrechungskosten, die unter Berücksicht i- gung des klägerischen Vorbringens zu Position 4.4.50 einen Betrag von insg e- samt 25.621,06 e- 20 21 - 12 - grün dung. Insbesondere erlaubt die im Zusammenhang mit den Bauzeitunte r- brechungskosten gewählte Formulierung, dass jedenfalls die Kostenpositionen der Materialpreis - und Lohnanpassung sowie der k aufmännischen Kosten im dargelegten Umfang nicht gerechtfertigt seien, keinen eindeutigen Rückschluss auf die Begründetheit oder Unbegründetheit der weiteren, nicht erwähnten Ko s- ten. Mit den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der G . , die das Amtsg e- r sich das Berufungsgericht ebenfalls nicht befasst. (2) Damit lässt es das Bestehen der geltend gemacht en Schadense r- satzansprüche nicht nur offen, sondern hält sie in Höhe von jedenfalls Hauptanträgen verfolgten r- u r teilung des Beklagten zu einer Freistellung der Klägerin bis zu einem Betrag III. Die Anschlussrevision der Klägerin ist in Höhe von 2.855,97 s- sig. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet. 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens war nach Maßgabe der von der e- 22 23 24 - 13 - vision will sie erreichen, den Beklagten zuzüglich zu der Verurteilung des Ber u- fungsgerichts, also der Freistellung bis zu einem Betrag in Höhe von 65.246,56 o- weit i st das Rechtsmittel unzulässig. Der Revisionsbeklagte kann mit einer A n- schlussrevision nur die Anträge stellen, welche bei einer selbständigen Revis i- on zulässig wären (§ 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Erweiterung auf Ansprüche, die nicht Gegenstand des Berufungsurteils sind, ist mit der Revision nicht möglich (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 551 Rn. 9), Deshalb kann sich der Revisionsbeklagte dem Rechtsmittel des Gegners nur anschließen, wenn und soweit ihn das Berufungsurteil besc hwert (M u- sielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 554 Rn. 5). Das ist hier hinsichtlich des überste i- genden Betrags in Höhe der von dem Amtsgericht zuerkannten Forderung (a b- Fall. 2. Im Übrigen ist die Anschlussrevision zulässig und hat im Ergebnis E r- folg. a) Allerdings hat das Berufungsgericht, anders als die Klägerin meint, ihr zu Recht die Darlegungs - und Beweislast für das Bestehen eines Schadense r- satzanspruchs der G . gegen si als bei der Verletzung eines vertraglichen Freistellungsanspruchs, die zu einer Umkehr der Darlegungs - und Beweislast führt, wenn dem Freistellungsschul d- ner erfolglos Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungs verpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen (BGH, Urteil vom 25 26 - 14 - 19. April 2002 V ZR 3/01, NJW 2002, 2382), verbleibt es in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs ge l- tend gemachte Schaden i n der Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht, bei dem allgemeinen Grundsatz, dass der Gläubiger darlegen und beweisen muss, worin sein Schaden - hier ein Verzögerungsschaden besteht und wie hoch dieser ist (Baumgärtel/Repgen, Handbuch der Beweislast , 3. Aufl., § 286 Rn. 15; vgl. MünchKomm - BGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 168 ) . b) Da es das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft offen gelassen hat, ob und in welchem Umfang die G . von der Klägerin Schadensersatz ve r- langen kann (siehe vorstehend unter II. 2. a)), und sich überdies nicht mit säm t- lichen streitgegenständlichen Schadenspositionen befasst hat (siehe vorst e- hend unter II. 2. c)), kann auch der Gegenstand der Verurteilung nicht nachvol l- zogen werden . D as Berufungsurteil hat daher auch inso weit keinen Bestand, wie es mit der Revision des Beklagten nicht, wohl aber soweit zulässig mit der Anschlussrevision der Klägerin angefochten wird. Es ist deshalb vollständig aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). IV. Durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält die Klägerin Gelegenheit, die Berechnung ihres Fre i- stellungsanspruchs zu überprüfen. Das Berufungsgericht muss unter Berüc k- sichtigung der Einwände des Beklagten prüfen, ob den geltend gemachten Scha denspositionen berechtigte Forderungen der G . gegenüber der Klägerin zugrunde liegen. Dabei hat es gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass der A n- 27 28 - 15 - spruch der Klägerin auf Schadensersatz dem Grunde nach rechtskräftig fes t- steht. In einem solchen Fall muss d er Tatrichter bei Lücken oder Unklarheiten im klägerischen Vortrag zur Schadenshöhe nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991 XII ZR 144/90, NJW - RR 1992, 2 02, 203; Urteil vom 6. Juni 1989 VI ZR 66/88, NJW 1989, 2539). Stresemann Lemke Czub Vorinstanzen: AG Bergisch Gladbach, Entscheidung vom 16.06.2011 - 2 Lw 2/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 31.07.2012 - 23 U 5/11 -
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