Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} M 9/05 Arręt du 6 octobre 2006 IVe Chambre Composition MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffičre : Mme Fretz Parties M.________, recourant, représenté par Me Pierre-Yves Baumann, avocat, avenue d'Ouchy 14, 1006 Lausanne, contre CNA Genčve, Assurance Militaire, rue Jacques-Grosselin 8, 1227 Carouge GE, intimée Instance précédente Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 16 mars 2005) Faits: A. A.a Au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité (CFC) de compositeur-typographe, M.________, né en 1943, travaillait comme représentant au service de l'entreprise X.________. En décembre 1971, il a résilié ses rapports de travail pour la fin du mois de février 1972, dans le but de débuter une activité indépendante en qualité de décorateur. Le 22 février 1972, il a été victime d'une chute alors qu'il donnait des cours de ski dans le cadre d'une activité Jeunesse et Sport, laquelle a entraîné une fracture grave du pilon tibial et de la malléole externe. L'assurance militaire, qui a pris en charge le cas, lui a accordé une rente d'invalidité de 100 % du 1er janvier au 11 novembre 1973, de 50 % du 12 novembre au 9 décembre 1973 et de 25 % du 10 décembre 1973 au 31 décembre 1974. A.b Aprčs avoir exercé son activité de décorateur pendant quelques années, l'assuré a ensuite travaillé comme restaurateur en Suisse et ŕ l'étranger jusqu'en 1986. A partir de 1987, il a eu plusieurs activités commerciales. Depuis juin 1994, il a été au service de la société Y.________, spécialisée dans la vente d'installations de recyclage de pneumatiques usagés, en qualité d'agent indépendant. Le contrat liant l'assuré ŕ la société Y.________ a été résilié avec effet au 31 décembre 2001, l'employeur ayant confié sa représentation ŕ une société actionnaire du groupe. A.c A la suite de douleurs et d'une enflure permanente de la cheville droite apparues dčs 1999, le docteur B.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné l'assuré le 5 février 2002 (cf. rapport du 12 avril 2002). Celui-ci a en outre été entendu par un inspecteur de l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM), les 21 mai et 17 juillet 2002, afin d'établir sa perte de gain. A.d A partir du 5 aoűt 2002, l'assuré a été employé en qualité de cuisinier au taux de 50 %. A.e Par décision du 20 décembre 2002, l'OFAM a alloué ŕ l'assuré une rente d'invalidité de 33 1/3 % du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, fondée sur une responsabilité entičre de la Confédération et un gain annuel assuré de 80'000 fr. Sur opposition de l'assuré et aprčs avoir procédé ŕ de nouvelles mesures d'instruction, l'OFAM a confirmé son point de vue dans une décision du 9 mars 2004. B. M.________ a recouru contre cette décision sur opposition. Par jugement du 16 mars 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C. M.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, principalement, ŕ l'octroi d'une rente d'invalidité de 50 % du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, compte tenu d'un gain annuel de 173'250 fr. et, subsidiairement, ŕ son annulation. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. La Caisse nationale suisse d'assurance-accidents (CNA), division assurance militaire, conclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1. 1.1 La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance militaire. Comme l'art. 82 al. 1 LPGA est sans incidence pour la présente affaire, il convient de se référer aux principes généraux en matičre de droit intertemporel, selon lesquels on applique, en cas de changement de rčgles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit ętre apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 130 V 332 sv.consid. 2.2 et 2.3 et les références). Dans le cas d'espčce, l'incapacité de travail du recourant, qui fonde le droit ŕ la rente litigieuse, a débuté en 2002 et s'est prolongée sans discontinuer en 2003. Compte tenu de ce qui vient d'ętre dit, l'examen du montant de la rente d'invalidité doit par conséquent intervenir ŕ l'aune des dispositions matérielles de la LPGA uniquement pour la période postérieure au 31 décembre 2002, l'ancien droit demeurant applicable pour la période antérieure. 1.2 Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en rčgle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée ŕ leur propos peut ętre reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3). 2. Le litige porte sur le taux de la rente d'invalidité du recourant pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003. 3. Dans un premier moyen, le recourant conteste la gain assuré pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité. Il prétend que sans invalidité, il aurait poursuivi son activité au sein de la société Y.________ ou de l'entreprise Z.________, ou dans toute autre entreprise active dans le męme domaine, réalisant de la sorte un revenu de 173'250 fr. 3.1 Au sens de l'art. 40 al. 3 LAM, est assuré le gain annuel que l'assuré aurait probablement pu réaliser pendant la durée de l'invalidité sans l'affection assurée. D'aprčs la jurisprudence, le moment déterminant pour la fixation de ce gain est celui de la naissance du droit ŕ la rente (SVR 2003 MV n° 1 p. 2 consid. 3.2.1). En outre, si les deux notions de gain annuel assuré et de revenu sans invalidité doivent ętre distinguées sur un plan fonctionnel, elles n'en présentent pas moins une grande similitude dans leurs définitions respectives (cf. art. 40 al. 3 LAM; art. 40 al. 4 aLAM; art. 16 LPGA; Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juli 1992, note 45 ad art. 40 LAM), qui se réfčrent, dans les deux cas, ŕ un gain hypothétique qui aurait pu ętre réalisé sans invalidité, aprčs la survenance de l'événement assuré (voir aussi Franz Schlauri, Die Militärversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 139). 3.2 En l'espčce, la juridiction cantonale a retenu que le recourant avait cessé son activité auprčs de la société Y.________ le 31 décembre 2001 parce qu'il avait été licencié. Dčs lors qu'au 1er janvier 2002, le recourant ne collaborait plus avec la société Y.________, on ne pouvait se fonder, pour calculer le revenu sans invalidité, sur le revenu qu'il aurait pu réaliser s'il avait poursuivi son activité au sein de cette société. Le recourant conteste ce point de vue et estime que seule son affection ŕ la jambe droite a justifié l'arręt de son activité auprčs de la société Y.________. 3.2.1 En droit des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'ętre établis de maničre irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-ŕ-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse ętre considéré seulement comme une hypothčse possible. Au demeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (Raymond Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, p. 265 s.). 3.2.2 Dans la lettre de résiliation du 17 décembre 2001, le président de la société Y.________ expose que le contrat ne sera pas reconduit en raison de la vente des activités de la société Y.________ ŕ la société W.________ Tout en saluant la qualité du travail accompli, le président de la société Y.________ formulait le voeu que M.________ retrouve du travail malgré le handicap affectant sa jambe. Quand bien męme l'employeur du recourant connaissait l'existence de ses troubles ŕ la jambe droite, la lettre de licenciement attribue clairement la fin des rapports de services ŕ des motifs économiques. Les docteurs H.________ et B.________ consultés respectivement en septembre 1999 et mai 2001, n'ont du reste attesté aucune incapacité de travail du recourant dans son activité. Quant ŕ ce dernier, il a lui-męme reconnu que le port de chaussures orthopédiques, dčs septembre 2001, avait nettement diminué l'importance de ses douleurs, lui permettant ainsi de poursuivre son activité jusqu'ŕ la fin. Au vu de ces considérations, il apparaît plus vraisemblable que le recourant a cessé de collaborer avec la société Y.________ en raison de la vente des activités de cette derničre plutôt qu'en raison de son affection ŕ la jambe droite. Quant ŕ l'allégation du recourant selon laquelle il aurait eu la possibilité, sans son affection, de postuler pour la société Z.________ ou tout autre entreprise active dans le męme domaine, il ne s'agit que d'une hypothčse, le recourant n'ayant jamais produit de document laissant supposer que cette société ou une autre aurait pu souhaiter travailler avec lui. 3.3 Il reste ŕ déterminer quel revenu le recourant aurait pu réaliser sans l'affection assurée. L'OFAM, suivi en cela par les premiers juges, a retenu qu'en fonction de son parcours professionnel, le recourant se serait dirigé vers une activité dans la vente ou dans la cuisine. Compte tenu des salaires plus élevés dans le domaine de la vente et de la difficulté, ŕ l'âge du recourant, de débuter une activité de restaurateur, l'OFAM et les premiers juges ont estimé que c'était en qualité d'employé de commerce que le recourant aurait travaillé. En se référant aux recommandations salariales émises par la Société suisse des employés de commerce, et en tenant compte de l'âge, du domicile, et des qualifications du recourant, les premiers juges ont confirmé le gain annuel sans invalidité de 80'000 fr. retenu par l'OFAM. Ce montant n'est pas critiquable. Les pičces produites par le recourant en procédure fédérale tendant ŕ établir sa rémunération en qualité de vice-président de la société Y.________ ne sont pas déterminantes dčs lors qu'il faut estimer le revenu sans invalidité en se fondant sur la situation de l'assuré qui aurait été la sienne aprčs la résiliation des rapports de travail par cette société. 4. Dans un second moyen relatif ŕ sa capacité de gain malgré l'invalidité, le recourant estime qu'il doit ętre tenu compte d'une incapacité de travail de 50 %, justifiant selon lui le droit ŕ une rente d'invalidité de 50 %. 4.1 4.1.1 Se fondant sur le rapport de son médecin-conseil, du 6 mai 2002, lequel retient une incapacité de travail du recourant comprise entre 20 % et 33 1/3 % selon la gravité de l'arthrose, l'OFAM a conclu ŕ un degré d'invalidité de 33 1/3 %. Ce faisant, l'administration a procédé ŕ une évaluation médico-théorique de l'invalidité. 4.1.2 De leur côté, les premiers juges ont retenu que le recourant conservait une capacité de travail de 100 % dans une activité strictement assise, telle qu'attestée par le docteur B.________ dans son expertise du 12 avril 2002. Cette appréciation émanant d'un spécialiste en chirurgie orthopédique comprend une évaluation et la pose d'un diagnostic suite ŕ un examen médical complet avec prise d'anamnčse, appréciation et analyse motivée du cas sur le plan médical ainsi qu'une analyse détaillée et motivée de la question de la capacité résiduelle de travail. Ce rapport remplit dčs lors les critčres posés par la jurisprudence pour admettre la valeur probante d'un tel document (ATF 125 V 352 consid. 3a). Au demeurant, il n'est pas critiqué par le recourant. On peut dčs lors retenir que le recourant disposait d'une capacité de travail de 100 % dans une activité en position essentiellement assise. Pour déterminer le revenu d'invalide, les juges cantonaux se sont référés au salaire statistique auquel peuvent prétendre en 2002, les hommes ayant des connaissances spécialisées dans le secteur privé (Enquęte suisse sur la structure des salaires [ESS] 2002, TA1, niveau de qualification 3), ŕ savoir 68'388 fr. par an en 2002 compte tenu d'un horaire de travail hebdomadaire de 41,5 heures et 69'277 fr. en 2003 compte tenu d'une augmentation des salaires nominaux pour les hommes en 2003 de 1,3 %. 4.2 Ce calcul, pas plus que l'évaluation médico-théorique de l'OFAM, ne peuvent ętre confirmés. En effet, l'invalidité est une notion économique et non médicale; les critčres médico-théoriques ne sont pas déterminants, mais les répercussions de l'atteinte ŕ la santé sur la capacité de gain (cf. par analogie, RAMA 1991 n° U 130 p. 272 consid. 3b; voir aussi ATF 114 V 314 consid. 3c). Aux termes de l'art. 40 al. 4 aLAM (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002; depuis le 1er janvier 2003, art. 16 LPGA), le taux d'invalidité est déterminé par le rapport existant entre le revenu du travail que l'assuré invalide est capable d'obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, aprčs l'apparition de l'invalidité et, au besoin, aprčs l'exécution de mesures de réadaptation, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, et le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'avait pas été invalide. 4.3 Par ailleurs, on ne saurait prendre en compte, au titre du revenu sans invalidité, le salaire hypothétique des hommes possédant des connaissances professionnelles spécialisées dans le secteur privé, tous secteurs confondus (niveau de qualification 3). En effet, aucun des métiers appris par le recourant (compositeur-typographe, décorateur, restaurateur ou encore agent dans la vente) ne peut ętre exercé essentiellement en position assise. Par ailleurs, bien que le recourant dispose d'une certaine expérience en matičre de vente (d'installations de recyclage de pneumatiques usagés), il ne possčde pas de CFC dans ce domaine, de sorte qu'une activité d'employé de commerce qualifié dans un bureau n'est pas non plus réaliste. On doit plutôt retenir le niveau de qualification 4 (activités simples et répétitives). Le salaire de référence est donc celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant une activité simple et répétitive dans le secteur privé, soit sur 2002, 4'557 fr. par mois (Enquęte suisse sur la structure des salaires 2002 [ESS], p. 43, TA1; niveau de qualification 4). Plusieurs adaptations sont toutefois nécessaires, afin de prendre en considération, d'une part, la durée moyenne du travail dans les entreprises en 2002 (41.7 heures: Annuaire statistique de la Suisse 2004, tableau 3.2.3.5, p. 200), et d'autre part, les circonstances personnelles et professionnelles (cf. ATF 126 V 78 ss consid. 5). Les circonstances personnelles ne justifient pas en l'espčce une déduction supérieure ŕ celle appliquée par la juridiction cantonale (20 %). Aprčs avoir procédé aux adaptations nécessaires, on obtient un revenu hypothétique de 45'606 fr. par an, pour une activité exercée ŕ plein temps. De la comparaison d'un revenu d'invalide de 45'606 fr. avec un gain sans invalidité de 80'000 fr., il résulte un taux d'invalidité arrondi (cf. ATF 130 V 121) de 43 %. Le recours est dčs lors partiellement bien fondé. 5. Vu l'issue du litige, le recourant a droit ŕ une indemnité de dépens réduite. Le recourant a demandé ŕ bénéficier de l'assistance judiciaire. Dans la mesure oů elle viserait aussi la dispense de payer les frais de procédure, cette requęte est sans objet au regard de l'article 134 OJ. En revanche, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont réalisées pour la part des honoraires d'avocat qui excčde l'indemnité de dépens réduite ŕ laquelle il a droit (art. 159 OJ). Toutefois, le recourant est rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud, du 16 mars 2005, ainsi que la décision sur opposition du 9 mars 2004, sont annulés; le recourant a droit ŕ une rente d'invalidité de l'assurance militaire du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 fondée sur un degré d'invalidité de 43 % et un gain annuel assuré de 80'000 fr. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La CNA, division assurance militaire, versera au recourant une indemnité de dépens de 1'500 fr. (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale. 4. L'assistance judiciaire est accordée au recourant. Les honoraires de Me Pierre-Yves Baumann, avocat ŕ Lausanne, non couverts par les dépens, sont fixés ŕ 1'000 fr. (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal. 5. Le Tribunal des assurances est invité ŕ statuer sur les dépens de la procédure cantonale, compte tenu de l'issue définitive du litige. 6. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et ŕ l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 6 octobre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffičre: