Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-104 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-45/635-239
Karar Tarihi : 17.7.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR,M.Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Ümit GÖRGÜLÜ, Osman Tan ÇATALCALI, Zeynep MADAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Av. Ender ÖZEKE
Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu 20
Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55 Akaretler
34357 Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : Sait AKARLILAR
Köybaşı Cad. No:7 Yeniköy 34464 İstanbul
Ragıp Ersin AKARLILAR
Köybaşı Cad. No:7 Yeniköy 34464 İstanbul
Fatma Elif AKARLILAR 30
Cevdetpaşa Cad. Berker Apt. Kat:3 Bebek 34342 İstanbul
Hayriye Fethiye AKARLILAR
Köybaşı Cad. No:7 Yeniköy 34464 İstanbul
Seyhan AKARLILAR
Bebek Arif Paşa Korusu Birlik Apt. D:10 Kat:434342 İstanbul
Blue International Holding N.V.
P.O. box 990, 1000 AZ Amsterdam HOLLANDA 40
E. DOSYA KONUSU: Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin hisselerinin tamamının
Blue International Holding N.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.6.2008 tarih, 3601 sayı ile giren ve en
son 1.7.2008 tarih ve 4154 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 9.7.2008 tarih ve 2008–3–50
08-45/635-239
2
104/Öİ–08-ÜG sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 14.7.2008 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/131 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-45 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Blue International Holding N.V. tarafından Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin
hisselerinin tamamının devralınması işleminin; 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne
tabi bir devralma işlemi olduğu,
60
- Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratan
veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü
yahut bir kısmında ilgili piyasalarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuran bir işlem olmadığı, dolayısıyla devir işlemine izin verilmesinde bir sakınca
bulunmadığı,
- Ancak, devir işlemini düzenleyen Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.1. maddesiyle Sait
Akarlılar, Hayriye Fethiye Akarlılar, Ragıp Ersin Akarlılar, Fatma Elif Akarlılar ve
Seyhan Akarlılar’a getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, söz konusu kişilerin
Mavi’de istihdam edilip edilmemelerinden bağımsız olarak, sözleşmenin kapanış 70
tarihinden itibaren en fazla 3 (üç) yıl ile sınırlanması ve
- Devir işlemini düzenleyen Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.3.1 maddesiyle gizlilik
yükümlülüğü kapsamında süresiz olarak öngörülen “kullanmamaya” yönelik hükmün
sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 yıl süre ile sınırlandırılması
halinde bu hükümler yan sınırlama sayılarak bildirime konu işlem ile birlikte izin
verilmesinin uygun olacağı,
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
80
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. International Holding N.V. (Blue Holding)
Devralan teşebbüs Blue Holding, Hollanda Antilleri kanunları uyarınca Mavi Giyim
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Mavi)’nin hisselerini almak için kurulmuş bir holding şirketidir.
(………………….TİCARİS SIR……………….). (……..) bu yatırımı ile Mavi’nin
cirosunu ve değerini artırıp uzun vadede tekrar nakde dönüştürmeyi hedeflemektedir. 90
(……..)’nin veya hissedarlarından herhangi birinin Mavi ile aynı alanda faaliyet
gösteren bir şirketi bulunmamaktadır.
Mavi’nin (……..)’ye devri işlemini gerçekleştirmek üzere kurulmuş olan Blue
Holding’in 2007 yılına ilişkin cirosu yoktur. Blue Holding’in yönetimi Fortis Intertrust
B.V. tarafından yürütülmektedir. Blue Holding’in kontrolünü elinde bulunduran
(……..)’nin 2007 yılında Türkiye’de gerçekleştirdiği satışlardan elde ettiği ciro
(…............) YTL’dir.
100
08-45/635-239
3
H.1.2. Mavi Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Mavi)
Devralınan teşebbüs Mavi, “blue jeans” (kot) ağırlıklı olmak üzere, günlük hazır giyim
ve aksesuar tasarlayan ve pazarlayan bir moda şirketidir. “Mavi” markası altında
hazırladığı koleksiyonları kendi satış noktaları, mağaza zincirleri ve bayiler
aracılığıyla tüketiciye sunmaktadır. Mavi markası esasen bir kot markası olarak
tanınırlık kazanmış olmakla birlikte, koleksiyonunda günlük giyim ihtiyacını karşılayan
t-shirt, gömlek, aksesuar gibi ürünler de yer almaktadır. Mavi’nin devralma öncesi
ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmektedir.
110
Tablo: 1 Mavi Giyim’in Ortaklık Yapısı
Hissedar Adı Hisse Adedi Hisse Değeri %
Sait Akarlılar (….) (….) (….)
Hayriye Fethiye Akarlılar (….) (….) (….)
Ragıp Ersin Akarlılar (….) (….) (….)
Fatma Elif Akarlılar (….) (….) (….)
Seyhan Akarlılar (….) (….) (….)
Toplam 276 25,000 100
İşlem sonrasında Mavi hisseleri, Blue Holding’in göstereceği 4 tüzel kişiliğe transfer
edilecek 4 adet hisse haricinde, tamamıyla Blue Holding’e veya sözleşmenin 16.3.
maddesinde tanımlandığı üzere başvuru tarihi itibarıyla kurulmamış ancak Blue
Holding’e bağlı olarak kurulması planlanan Bidco unvanlı teşebbüse ait olacaktır.
Böylelikle Blue Holding’i kontrol eden (……..), dolaylı olarak Mavi’yi de kontrol
edecektir. Ayrıca Mavi ve/veya Mavi’nin hâlihazırdaki hissedarlarının Türkiye’de ilgili
ürün pazarında faaliyet gösteren başka bir teşebbüste kontrole yol açan ortaklığı 120
bulunmamaktadır. Mavi’nin ortaklarından Sait Akarlılar’ın %70’ine sahip olduğu Erak
Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş. ise Mavi'nin yanı sıra Armani, Calvin Klein, Tommy
Hilfiger, Zegna, Esprit gibi dünya markalarına kot üretimi gerçekleştirmektedir.
Yalnızca fason imalat gerçekleştiren firmanın dağıtım ağı, satış ve pazarlama
faaliyeti yoktur.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
130
Mavi genel olarak kot ve gündelik giyim ürünleri pazarı olarak tanımlanabilecek
pazarda faaliyet göstermektedir. Ancak satışa sunduğu ürünler içinde kot tipi ürünler
oldukça önemli bir yer iştigal etmekte ve satış portföyü içinde yer alan kot dışındaki
ürünler için ciddi bir pazarlama faaliyeti sürdürülmemektedir. Dolayısıyla, Mavi’nin
genel olarak kot pazarında faaliyet gösterdiğini söylemek mümkündür.
Kot pazarını markalı ve markasız kot ürünleri olarak iki alt pazara ayırabilmek
mümkündür. Ayrıca markalı kot pazarını; lüks markalı kot pazarı ve lüks olmayan
markalı kot pazarı olarak iki alt kategoriye de ayırmak olasıdır. Tüketici tercihleri
açısından lüks markalı kot ürünler ile lüks olmayan markalı kot ürünlerin birbiriyle 140
ikame olduğu söylenebilirse de markalı ve markasız kot ürünler için aynı durum
geçerli değildir.
08-45/635-239
4
Mavi’yi satın alan Blue Holding’in en genel anlamda kot ve gündelik giyim ürünleri
pazarı olarak tanımlanabilecek pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmadığından
devralma işlemi neticesinde pazarda herhangi bir değişiklik olmayacaktır. Bu nedenle
söz konusu dosya bakımından ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek olmadığı
kanaatine varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 150
Hisseleri satışa konu olan Mavi’nin ürünleri Türkiye genelinde satışa sunulmaktadır.
Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti’dir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi
Dosya konusu işlem ile birlikte Mavi’nin toplam sermayesine tekabül eden hisselerin
tamamı, Blue Holding’in göstereceği dört tüzel kişiliğe transfer edilecek 4 adet hisse 160
haricinde, Blue Holding tarafından, iki seferde satın alınacaktır. İşlem’in
tamamlanması ile birlikte Mavi’nin kontrolü Blue Holding’e ve dolaylı olarak Blue
Holding’in %(…..) hissesine sahip olan (……..)’ye geçecektir. Bu itibarla, bildirim
konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tâbi birleşme ve devralma işlemleri açısından
Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ’de değişiklik
yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam
pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL (25 milyon YTL)’yi aştığı
birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. Devralınan taraf olan 170
Mavi’nin 2007 yılına ait cirosu (………….) (…………………………………………..)
YTL olarak gerçekleşmiştir. Devralan taraf olan Blue Holding’in yeni kurulmuş bir
şirket olması nedeniyle herhangi bir cirosu yoktur. Tarafların ciroları toplamının 25
trilyon YTL’lik eşiği aşması nedeniyle söz konusu devralma işlemi, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabidir.
H.3.2. Hukuki Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında 180
herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı bulunarak
yasaklanmıştır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Mavi’nin faaliyet gösterdiği pazarın genel olarak
kot pazarı olduğu, Mavi’nin pazar payının, yıllar itibarıyla değişmekle birlikte yaklaşık
%(…-...) olduğu anlaşılmıştır. Kot pazarında faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin
yıllar itibarıyla pazar paylarının ise; Levis %(…-...), Rodi %(…-...), Collin’s %(…-...),
Little Big %(…-...) ve diğer %(…-...) olduğu dosya mevcudu bilgi ve belgeden
anlaşılmaktadır. 190
08-45/635-239
5
Devralma işlemi ile Mavi’nin kontrolünü devralacak olan Blue Holding veya bağlı
bulunduğu (……..)’nin, Mavi’nin faaliyet gösterdiği ve en genel anlamda kot ve
gündelik giyim ürünleri pazarı olarak tanımlanabilecek pazarda dahi herhangi bir
faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, devralma sonucunda Mavi’nin pazar payının
değişmeyeceği göz önüne alındığında, anılan işlem sonucunda herhangi bir şekilde
hâkim durum yaratılması ya da hâkim durumun güçlendirilmesi ve bunun sonucunda
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmayacaktır.
H.3.2.1. Yan Sınırlamalar 200
Hisse devri Sözleşmesi’nin “Rekabet Etmeme” başlıklı 7. maddesinde rekabet
etmeme, müşterileri ve personeli ayartmama ile gizlilik hükümleri düzenlenmektedir.
H.3.2.1.1. Rekabet Yasağı
Mavi ile Blue Holding arasında akdedilen sözleşmenin 7. maddesi rekabet
yasaklarını içermektedir. Söz konusu madde ile Mavi’nin hissedarlarının (Sait
Akarlılar, Hayriye Fethiye Akarlılar, Ragıp Ersin Akarlılar, Fatma Elif Akarlılar ve
Seyhan Akarlılar) devralma işlemi sonrasında istihdam edildikleri süre boyunca ve 210
Mavi’den ayrılmalarını takip eden üç (3) yıl süresince Sözleşme’nin 7.1 no’lu ekinde
tanımlanan Mavi Türkiye bölgesi dahilinde, Mavi ve Bağlı Şirketler tarafından
sağlanan konfeksiyon ürünlerine, bu ürünlere ilişkin perakendecilik faaliyetlerine ve
yine Mavi ve Bağlı Şirketlerce sağlanan diğer ürün ve hizmetlere ilişkin
perakendecilik faaliyetlerine rakip hiçbir faaliyette bulunmaması öngörülmektedir.
Birleşme ve devralma işlemlerinde taraflara rekabet etmemeleri yönünde kısıtlamalar
getirilmesi, genellikle, gerçekleşen birleşme veya devralmanın asli bir unsuru olarak
kabul edilmekte ve getirilen sınırlamalara, gerekenden fazla bir süreyi kapsamayacak
şekilde, devredenin ilgili ürün pazarına dâhil olan ürünleri ürettiği coğrafi pazarla 220
sınırlı olmak kaydıyla, izin verilmektedir. Ancak, Sözleşmenin 7. maddesinde
satıcılara Mavi’de istihdam edildikleri sürece rekabet yasağı getirilmesine ilişkin
hüküm, devralma işlemi ile alakası olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.
H.3.2.1.2. Bazı Personele Teklif Götürmeme ve Gizlilik Hükümleri
Sözleşmenin 7.2. maddesinde, müşteri ve personel ayartmamaya ilişkin Mavi’nin
hissedarlarına getirilen yasaklar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“İşbu Sözleşmenin tarihini izleyen 3 (üç) yıl boyunca olmak üzere, her Satıcı, işbu 230
Sözleşmenin tarihinde Şirketin müşterisi veya personeli olan kişileri veya İlgili
Personeli Şirketten uzaklaştırmak amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak teşvik
etmemeyi veya onları ayartma girişiminde bulunmamayı gayrikabili rücu olarak
taahhüt etmektedir”
Genel olarak istihdam etmeme yükümlülükleri, yoğunlaşmayı meydana getiren
sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Devralmalarda
alıcıların satıcılara getirdiği müşteri ve personel ayartmama yükümlülükleri, alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak 240
yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak
08-45/635-239
6
almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu yönüyle, ayartmama yükümlülükleri
yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
sayılmaktadır.
Söz konusu devralma kapsamında müşterileri ve personeli ayartmama
yükümlülüğünün sadece satıcılara getirildiği ve süresinin 3 (üç) yıl ile sınırlandırıldığı
görülmektedir. Dolayısıyla anılan yükümlülüğün yan sınırlama olduğu kanaatine
varılmıştır.
250
Diğer taraftan, Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.3.1. maddesinde tarafların gizli bilgileri
ifşa etmesi süresiz olarak yasaklanmaktadır. Anılan madde hükmünde açıklanması
yasaklanan gizli bilgiler şu şekilde tanımlanmıştır:
“Taraflardan her biri, işbu sözleşmeyle ya da diğer taraflarla ilgili olan bilgileri, ya da
işbu sözleşmenin ifasıyla ya da işbu sözleşmede öngörülen bir sözleşmenin ifasıyla
bağlantılı olarak, ya da şirketin yönetimine iştirak etmek suretiyle diğer Taraflardan
aldığı tüm bilgileri gizli tutmayı taahhüt etmektedir. İşbu sözleşmede aksi açıkça
belirtilen haller haricinde ya da kanunlar uyarınca bu bilgilerin açıklanması gereken
haller haricinde, her Taraf, diğer Tarafın yazılı onayını önceden almadan yukarıdaki 260
cümlede açıklanan hiçbir bilgiyi yayınlamamayı, başkalarına vermemeyi,
açıklamamayı veya kullanmamayı taahhüt etmektedir .”
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede gizlilik yükümlülükleri, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Devralmalarda
alıcıların satıcılara getirdiği gizlilik yükümlülükleri, alıcıların devraldıkları maddi ve
maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede
alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak
görülmektedir. Bu yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen gizlilik 270
yükümlülükleri, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
gerekli sayılmaktadır.
Yukarıda yer verilen madde incelendiğinde, gizlilik yükümlülüğünün ilgili taraflara
getirildiği, gizlilik konusu edilen unsurların devralma işlemiyle öğrenilen hususlara
ilişkin olduğu ve sözleşme konusuna yönelik getirildiği görülmektedir. Bu itibarla
anlaşmada yer verilen gizlilik hükmünün bu yönleriyle makul olduğu görülmektedir.
Ancak, öncelikle belirtilmelidir ki, sözleşmedeki gizlilik yükümlülüğü gizli bilgiyi saklı
tutmayı içerdiği gibi gizli bilgiyi kullanmama yönünde de artı bir düzenleme 280
getirmektedir. Gizlilik ile ilgili olarak ifşa etmeme, yayınlamama ve başkalarına
vermeme gibi yasakların piyasadaki rekabet üzerinde, rekabet yasağına benzer
nitelikte bir etki yaratmayacağı kanaati oluşmuştur.
Ancak, söz konusu dosya kapsamında gizli bilgileri “kullanmamaya” yönelik
düzenlemeler piyasadaki potansiyel rekabet ortamı üzerinde çeşitli kısıtlar
oluşturabilir ve rekabet yasağına benzer etkiler doğurabilir. Bu nedenle, gizlilik
hükümlerinin değerlendirilmesinde “kullanmamaya” yönelik hükümlerinin ayrı ele
alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, sözleşmede öngörülen gizlilik yükümlülüğü
kapsamında “kullanmamaya” yönelik hükmün sözleşme metninden çıkartılması 290
durumunda söz konusu yükümlülüğün rekabet yasağına benzer olan etkisi önemli
08-45/635-239
7
derecede azaltılabilir. Sözleşmede gizlilik yükümlülüğü kapsamında süresiz olarak
öngörülen gizli bilgilerin kullanılmamasına yönelik hükmün, rekabet açısından değer
taşıyan bilgiler bakımından sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 yıl
süre ile sınırlandırılmasının halinde yan sınırlama sayılacağı kanaatine ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
300
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem
sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının
veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin ve ilgili pazarda rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2- Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.3.1 maddesinle gizlilik yükümlülüğü kapsamında
süresiz olarak öngörülen “kullanmamaya” yönelik hükmün, rekabet açısından değer
taşıyan bilgiler bakımından sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 (üç) 310
yıl süre ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme
izin verilmesine
Kurul Üyesi İsmail Hakkı KARAKELLE’nin farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile karar
verilmiştir.
08-45/635-239
8
Rekabet Kurulu’nun 17.07.2008 tarih ve 08-45/635-239 sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin hisselerinin tamamının Blue
International Holding N.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi
üzerine yapılan inceleme sonucu Kurul tarafından alınan karara
katılmamaktayım. Şöyle ki :
Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin ile Blue Holding arasında akdedilen
sözleşmenin 7. maddesi rekabet yasaklarını içermektedir. Söz konusu madde ile
Mavi Giyim San. ve Tic. A.Ş.’nin hissedarlarının devralma işlemi sonrasında
istihdam edildikleri süre boyunca ve Mavi’den ayrılmalarını takip eden üç(3) yıl
süresince Sözleşme’nin 7.1 no’lu ekinde tanımlanan Mavi Türkiye bölgesi
dahilinde, Mavi ve Bağlı Şirketler tarafından sağlanan konfeksiyon ürünlerine,
bu ürünlere ilişkin perakendecilik faaliyetlerine rakip hiçbir faaliyette
bulunmaması öngörülmektedir.
Birleşme ve Devralma işlemlerinde taraflara rekabet etmemeleri yönünde
kısıtlamalar getirilmesi, genellikle, gerçekleşen birleşme veya devralmanın asli
bir unsuru olarak kabul edilmekte ve getirilen sınırlamalara gerekenden fazla bir
süreyi kapsamayacak şekilde, devredenin ilgili ürün pazarına dahil olan ürünleri
ürettiği coğrafi pazarla sınırlı olmak kaydıyla, izin verilmektedir. Türk Rekabet
Hukuku uygulamalarında Rekabet Kurulu, örneğin devralma işlemlerinde
rekabet yasağına ilişkin çeşitli kararlarında, rekabet yasağı süresini, sadece ticari
itibar aktarımı söz konusu ise iki yıl, know-how aktarımı söz konusu ise 3 yıl
olarak uygun görmektedir. Ancak, devralma işlemi ile birlikte satıcılara Mavi’de
istihdam edildikleri sürece rekabet yasağı getirilmesinin yanısıra istihdam
edilmeleri sonlandıktan sonra da 2 (iki) ve 3(üç) yıl süreli rekabet yasakları
08-45/635-239
9
öngörülmektedir. Rekabet etmeme taahhüdünün Sait Akarlılar, Hayriye Fethiye
Akarlılar, Ragıp Ersin Akarlılar ve Seyhan Akarlılar’ın Mavi’de istihdam edilip
edilmemelerinden bağımsız olarak, sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren en
fazla 3(üç) yıl için geçerli olmasının uygun olacağı görüşüyle alınan kararda bu
unsura yer verilmemesi nedeniyle muhalifim.
M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi
08-45/635-239
10
FARKLI GEREKÇEi
(17.7.2008 tarihli, 08-45/635-239 sayılı Kurul Kararı)
Dosya konusu devir işlemine; Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.3.1 maddesinde
gizlilik yükümlülüğü kapsamında süresiz olarak öngörülen “kullanmamaya” yönelik
hükmün, rekabet açısından değer taşıyan bilgiler bakımından sözleşmenin kapanış
tarihinden itibaren en fazla 3(üç) yıl süre ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama
sayılarak, 4054 Sayılı Kanunun 7.maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde hakim durum yaratmadığı veya mevcut
bir hakim durumu güçlendirmediği ve dolayısıyla ilgili pazarda rekabeti önemli ölçüde
azaltmasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle izin verilmesi kararına aşağıda
açıklayacağım farklı gerekçe ile katılıyorum.
Kararın “ G.RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ” başlıklı bölümünden görüleceği
üzere, dosyanın raportörleri, “devir işlemini düzenleyen Hisse Alım Sözleşmesi’nin
7.1. maddesiyle Sait Akarlılar, Hayriye Fethiye Akarlılar, Ragıp Ersin Akarlılar, Fatma
Elif Akarlılar ve Seyhan Akarlılar’a getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, söz
konusu kişilerin Mavi’de istihdam edilip edilmemelerinden bağımsız olarak,
sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 (üç) yıl ile sınırlanması ve devir
işlemini düzenleyen Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.3.1 maddesiyle gizlilik yükümlülüğü
kapsamında süresiz olarak öngörülen “kullanmamaya” yönelik hükmün sözleşmenin
kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 yıl süre ile sınırlandırılması halinde bu hükümler
yan sınırlama sayılarak bildirime konu işlem ile birlikte izin verilmesinin uygun
olacağı”nı söylemiş; aralarında yer aldığım Kurul çoğunluğu ise, bu iki husustan
ikincisini “gizlilik yükümlülüğü kapsamında süresiz olarak öngörülen “kullanmamaya”
yönelik hükmün, rekabet açısından değer taşıyan bilgiler bakımından sözleşmenin
kapanış tarihinden itibaren en fazla 3 (üç) yıl süre ile sınırlandırılması halinde yan
sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine” şeklinde değiştirerek
benimsemiştir.
4054 Sayılı Kanunda birleşme ve devralma işlemlerinde izin kararlarının şart ve
yükümlülüğe bağlanması konusunda açık bir dayanak bulunmamakla birlikte, 97/1
Sayılı Tebliğin “Kurul bildirilen birleşme veya devralmaya gerekli gördüğü diğer
tedbirlerin alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşuluyla izin verebilir”
şeklindeki 6/3.maddesi hükmünün Kurul’a birleşme/devralma kararlarını koşula
bağlama yetkisini verdiğini düşünüyoruz.
Ancak, öncelikle, gerek raportörlerin önerdiği haliyle gerekse, Kurul
çoğunluğunun benimsediği haliyle Kararda yer alan hususların “şart” mı “yükümlülük”
mü yoksa yoğunlaşma işleminden bağımsız olarak değerlendirilecek bir unsur mu
olduğu belli değildir. Bilindiği üzere bu üç hal özellikle gereğinin yerine
getirilmemesinde doğacak sonuçları itibariyle önemli farklılıklar içermektedir. Çok
sayıdaki benzer Kurul Kararlarında “…şartıyla” ya da “…..kaydıyla” denildiği, burada
da zımnen işleme “şartlı” izin verildiği düşünülebilirse de, bu defada söz konusu şartın
“bozucu” mu “erteleyici” mi olduğu konusundaki belirsizlik devam etmektedir. Bu iki
08-45/635-239
11
halin de işlemin hangi tarihten itibaren geçerlilik kazanacağı konusunda ciddi
farklılıklar taşıdığı bilinmektedir.
İzin kararına farklı gerekçe ile katılmamızın birinci nedeni yukarıda özetlenen
bu belirsizliktir. İkincisi ve daha önemlisi, Karar’da yer alan Hisse Alım Sözleşmesinin
7.3.1 maddesindeki gizlilik yükümlülüğünün “süresiz” den “en fazla 3 yıl” a
dönüştürülmesi şeklindeki bizimde katıldığımız “koşul” un teşebbüs yetkilileri ile
müzakere edilmeksizin belirlenmiş olmasıdır.
Yapılması gereken, gerek şart ya da yükümlülüklerin gerekse, bu Kararda
olduğu gibi işlemden bağımsız olarak ele alınıp değerlendirilecek çoğunlukla rekabet
yasakları ve gizlilik yükümlülükleri şeklinde ifade edilen ve yan sınırlamaya
dönüşebilmesi için yapılması istenilen düzenlemelerin, Kurul’un önüne gelmeden
önce, idare(ilgili daire) tarafından teşebbüslerle müzakere edilip, mutabık kalınan ya
da kalınmayan hususların belirlenerek Kurul’a sunulmasıdır. Zira, Kurul bu Kararında
gizlilik yükümlülüğünü “süresiz” den “en fazla 3 yıla” ya da başka bazı kararlarında
rekabet yasağını 5 yıldan 3 yıla indirilmesini öngörürken, bu koşulun işlemin tarafları
bakımından nasıl bir irade değişikliğine yol açacağını bilmemektedir. Örneğin, taraflar
yalnızca bu “koşul” nedeniyle birleşme/devralma işleminden vazgeçebilirler. Oysa
Kurul’un amacı genellikle bu olmayabilir. Öte yandan, teşebbüsler de bu “koşul” a
uymamanın sonuçlarını bilmemektedirler. Oysa, bu karardaki haliyle
birleşme/devralma işleminin geçerliliğinden bağımsız olarak değerlendirilecek yan
sınırlamalara ilişkin olanlar da dahil, tüm koşulların yukarıda önerdiğimiz, idarenin
teşebbüslerle yürüteceği müzakere sürecinde oluşturularak, Kurul’a sunulması
halinde bu belirsizlikler tümüyle değilse bile çok büyük ölçüde giderilmiş olacaktır.
Hemen belirtmek gerekir ki, idarenin bu müzakereleri yapabilmesi için Kurul’un hem
bu sürecin nasıl yürütüleceğini, hem de yan sınırlamaları belirleyen düzenlemeler
yapması gerekmektedir.
İsmail Hakkı KARAKELLE
Kurul Üyesi
i Farklı gerekçenin yazılmasında büyük oranda 5.1.2007 tarih 841 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurula
sunulan ve halen karara bağlanmamış olan; Rekabet Uzmanları Şahin Yavuz, M.Nazlı Aksoy ve Hilmi
Bolatoğlu tarafından hazırlanmış 6.11.2006 tarihli “Menfi tespit/muafiyet ve birleşme/devralma
kararlarının koşula bağlanması” başlıklı Çalışmadan yararlanılmıştır.
Full & Egal Universal Law Academy