Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-41 (Devralma)
Karar Sayısı : 04-31/364-90
Karar Tarihi : 3.5.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya
ÇAKIN
B.RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Ali Fuat KOÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Keskinkılıç Gıda A.Ş.
Temsilcisi: İhsan KESKİNKILIÇ
Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad. No:15
38070-Kayseri
D. TARAFLAR : - Keskinkılıç Gıda A.Ş.
Organize Sanayi Bölgesi 9. Cad. No:15
38070-Kayseri
- Mete BÜLGÜN
Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal-Suadiye
Kadıköy-İstanbul
- Nursen BÜLGÜN
Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal-Suadiye
Kadıköy-İstanbul
- Turhan ÖZGENCİL
Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal-Suadiye
Kadıköy-İstanbul
- Fuat ÇOBAN
Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal-Suadiye
Kadıköy-İstanbul
- Gülderen ÖZGENCİL
Nurettin Ali Berkol Sok. No: 40 Şaşkınbakkal-Suadiye
Kadıköy-İstanbul
04-31/364-90
2
E. DOSYA KONUSU: MB Şeker Nişasta A.Ş.’nin %99,8 hissesinin
Keskinkılıç Gıda A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.4.2004 tarih, 1733 sayı ile giren
ve en son 20.4.2004 tarih, 1970 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. ve 11.
maddeleri ile 1997/1 sayılı Rekabet kurulundan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucu düzenlenen 26.4.2004, 2004-3-41/Öİ-04-PU sayılı Ön
İnceleme Raporu, 26.4.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/92 sayılı Başkanlık
önergesi ile 04-30 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş, ancak 4054 sayılı
Kanun’un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısı oluşmadığından,
anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine karar
verilmiştir. Söz konusu dosya, Kurul’un 04-31 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
a) tarafların ilgili ürün pazarındaki payları bakımından 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında
izne tabi bir hisse devir işlemi olduğu,
b) zamanında yapılmamış bir bildirim söz konusu olduğundan, Kanun’un 11.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince, zamanında yapılmamış
bildirim nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının (c)
bendi uyarınca 2.970.794.000 TL idari para cezası, devralma taraflarının
23.3.2004 tarihinde yönetim organlarında bulunan kişilere de aynı
maddenin üçüncü fıkrası gereğince bu cezanın yüzde onuna kadar para
cezası uygulanması gerektiği,
c) aynı Kanun’un 11. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme dikkate
alınarak, bu işlem sonucunda Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim
durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu
nedenle bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
MB Şeker Nişasta A.Ş.’yi devralan taraf; Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Ticaret
A.Ş. ile Keskinkılıç ailesinden İhsan Keskinkılıç, Nurhan Keskinkılıç, Şengül
Keskinkılıç, Fazilet Keskinkılıç ve Abdullah Keskinkılıç’tır. İhsan ve Abdullah
Keskinkılıç, Keskinkılıç A.Ş.’nin en büyük iki ortağıdır. Devredenler ise Mete
Bülgün, Nursen Bülgün, Turhan Özgencil, Fuat Çoban, Gülderen Özgencil
adlı gerçek kişilerdir.
04-31/364-90
3
H.1.1. Keskinkılıç Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Keskinkılıç A.Ş.)
1997 yılında nev’i değiştiren Kayseri’de kurulu Keskinkılıç A.Ş.’nin
1.550.000.000.000 sermayesi bulunmaktadır. Keskinkılıç A.Ş. “Balküpü” ve
“Ekobal” markalarıyla faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün ortaklık yapısı
Tablo 1’de sunulmaktadır:
Tablo 1-Keskinkılıç A.Ş.’nin Sermaye Yapısı
HİSSEDARIN İSMİ PAY ADEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%)
İhsan Keskinkılıç 1.433.168 1.433.168.000.000 92,4
Abdullah Keskinkılıç 87.588 87.588.000.000 5,6
Esat Keskinkılıç 29.200 29.200.000.000 1,8
Esat Keskinkılıç 22 22.000.000 0,1
N. Fazıl Keskinkılıç 22 22.000.000 0,1
TOPLAM 1.550.000 1.550.000.000.000 100,0
Keskinkılıç A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri ise; İhsan Keskinkılıç (Başkan),
Abdullah Keskinkılıç (Başkan Yrd.) ve Esat Keskinkılıç’tan oluşmaktadır.
Keskinkılıç A.Ş., kurulu şeker fabrikalarından hammadde olarak toz şeker
temin ederek bunları paketlemek marifetiyle küp şeker ve paketli toz şeker
halinde piyasaya arz etmektedir. Söz konusu teşebbüsün 2003 yılı cirosu
67.992.300.664.000 TL’dir.
H.1.2. MB Şeker Nişasta A.Ş. (MB Şeker A.Ş.)
1997 yılında kurulan MB Şeker A.Ş.’nin devralma öncesinde tamamı ödenmiş
100 milyar TL sermayesi bulunmaktadır. Henüz üretim faaliyetine başlamamış
olan MB Şeker A.Ş., Şeker Kurulu’nun belirleyeceği kota bazında üretim
yapacaktır. Kurulu herhangi bir fabrikası bulunmamaktadır. Söz konusu
şirketin henüz ticari veya sınai faaliyeti olmadığından ciro bilgileri mevcut
değildir. Şeker Kurulu tarafından MB Şeker A.Ş.’ye tahsis edilmiş bir kota
bulunmamakla birlikte, mülga 6747 sayılı Kanun kapsamında Bakanlar Kurulu
kararı ile verilen şeker fabrikası kurma izini uyarınca 20.4.2006 tarihine kadar
geçerliğini koruyan saklı kota hakkı sahibidir.
Şirketin, hisselerinin %99,8’inin Keskinkılıç A.Ş.’ne ve kalanının Keskinkılıç
ailesine devrinden önceki ortaklık yapısı aşağıdadır:
Tablo 2- MB Şeker A.Ş.’nin Sermaye Yapısı
HİSSEDAR PAY ADEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%)
Mete Bülgün 99.800 99.800.000.000 99,80
Nursen Bülgün 50 50.000.000 0,05
Turhan Özgencil 50 50.000.000 0,05
Fuat Çoban 50 50.000.000 0,05
Gülderen Özgencil 50 50.000.000 0,05
TOPLAM 100.000 100.000.000.000 100,00
04-31/364-90
4
Tablo 3- MB Şeker A.Ş.’nin Devir Sonrası Sermaye Yapısı
HİSSEDAR PAY ADEDİ HİSSE BEDELİ (TL) HİSSE PAYI (%)
Keskinkılıç A.Ş. 99.800 99.800.000.000 99,8
İhsan Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05
Nurhan Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05
Şengül Keskinkılıç 25 25.000.000 0,025
Fazilet Keskinkılıç 25 25.000.000 0,025
Abdullah Keskinkılıç 50 50.000.000 0,05
TOPLAM 100.000 100.000.000.000 100,000
MB Şeker A.Ş.’nin devir işleminden önceki Yönetim Kurulu ise; Mete Bülgün
(Başkan), Gülderen Özgencil ve İhsan Keskinkılıç’tan oluşmaktadır. Devir
işleminden sonraki Yönetim Kurulu ise; İhsan Keskinkılıç (Başkan), Nurhan
Keskinkılıç (Başkan Yrd.) ve Fazilet Keskinkılıç’tan oluşmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Şeker pancarı ve şeker kamışından elde edilen sukroz (şeker) ile mısır
nişastasından elde edilen fruktoz şurubu ve karışımları sahip oldukları nispi
tatlılık açısından birbirlerini ikame eden ürünler olarak kabul edilmiş ve
bunların işlem gördüğü pazar da; “sukroz ve fruktoz şurup ve karışımları
pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Coğrafi pazar, taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, mal dağıtım sisteminin
etkinliği, belirli sağlayıcılar bakımından tüketici tercihleri ve hatta geleneksel
alışkanlık ve müşterilerin damak zevkleri gibi unsurlar incelendiğinde homojen
bir yapıya sahip olmalıdır. Taşıma maliyetleri ve malın özellikleri dikkate
alındığında ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit
edilmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
MB Şeker A.Ş.’nin %99,8’i 23.3.2004-29.3.2004 tarihlerinde Keskinkılıç
A.Ş.’ne satılmıştır. Kalan hisseler de Keskinkılıç ailesi mensuplarına
23.3.2004 tarihinde devredilmiştir. MB Şeker A.Ş.’nin 29.3.2004 tarihli
olağanüstü genel kurul toplantısında, yeni pay sahiplerinin pay defterine
işlenmesine karar verilmiş, yeni yönetim kurulu atanmıştır. 2.4.2004 tarihinde
ise değişiklik ticaret siciline tescil ettirilmiştir.
Devralma ile pancardan şeker üretimi için rafineri kurulması amaçlanmaktadır.
Keskinkılıç A.Ş.’nin şeker fabrikalarından temin ettiği şekeri paketli toz şeker
ya da küp şeker olarak piyasaya sunduğu dikkate alındığında, dikey bir
entegrasyon söz konusudur. MB Şeker A.Ş., henüz üretim faaliyetine
başlamamış, kurulu fabrikası olmayan bir teşebbüstür. Devralan taraf, yatırımı
tamamlayarak Aksaray’da fabrika kuracak ve Şeker Kurulu tarafından
04-31/364-90
5
belirlenen kota kapsamında üretim yapacaktır. MB Şeker A.Ş.’ye tanınmış
şeker üretme izni nedeniyle bu devrin gerçekleştirildiği belirtilmiştir.
MB Şeker A.Ş.’nin Aksaray’da bir şeker fabrikası kurmak için Bakanlar
Kurulu’ndan aldığı 23.7.1997 tarih ve 97/9582 sayılı bir izni bulunmaktadır.
Anılan izin o tarihte yürürlükte olan 6747 sayılı Şeker Kanunu'na istinaden
alınmıştır. 6747 sayılı Şeker Kanunu'nun 1. maddesine göre şeker fabrikası
kurup işletmek isteyenlerin Bakanlar Kurulu’ndan izin almaları gerekmektedir.
Şeker fabrikası kurmak isteyen hakiki ve hükmü kişilerin izin almak için
yapmaları gerekenler 6747 sayılı Kanun'un 2. maddesinde sayılmaktadır:
"Şeker fabrikası kurmak isteyen hakiki ve hükmi şahısların:
a) Fabrika için lüzumlu ham maddelerin devamlı olarak hangi bölgelerdeki
araziden tedarik edileceğini,
b) Tesisin kurulup işletilmesi için gerekli sermayenin takribi miktarını ve bunun
temin şeklini,
c) Bu teşebbüsü işletmeye ve idareye kafi teknik elemanların ne şekilde temin
edileceğini, d) Fabrikanın kapasitesini ve rantabilite hesaplarını gösterir
vesikalarla İşletmeler Vekaletine müracaat etmeleri ve müracaat dilekçelerine
fabrikanın kuruluş avan-projelerini eklemeleri şarttır. İşletmeler Vekaleti,
icabında ilgililerden mütemmim malümat ve belgeler istemek suretiyle,
yapacağı incelemeler sonunda lüzumuna kanaat getirdiği takdirde, gereken
müsaadenin verilmesini İcra Vekilleri Heyetine teklif eder."
Anılan Kanun'u yürürlükten kaldıran 4.4.2001 tarih ve 4634 sayılı Şeker
Kanunu'nun 3. maddesinin beşinci fıkrası, yeni fabrika kurulması ya da
mevcut fabrikaların kapasitelerinin artırılması için Şeker Kurulu tarafından kota
tahsis edilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu Kanun’a istinaden çıkarılan 1.4.2002
tarih ve 24713 sayılı Şeker Kotalarının Düzenlenmesine İlişkin Yönetmelik'in
Kotaların Tahsisi başlıklı 5. maddesi ise "Yeni fabrika kurulabilmesi ve/veya
mevcut fabrikaların kapasitelerini artırabilmeleri için kota temin etmeleri
zorunludur. Kota temin talebinde bulunacaklar her yıl 1 Ocak ile 30 Nisan
tarihleri arasında, kapasite raporu ve üretime başlama tarihi ile birlikte Kurul'a
yazılı olarak başvururlar." şeklinde düzenlenmiştir. Kota miktarının tespitinde
ise ilgili Yönetmelik’in 4. maddesi uygulanmaktadır.
Gerek yürürlükten kalkan gerekse de yürürlükte olan Şeker Kanunlarına göre
şeker fabrikası kurulabilmesi için izin/kota alınmasının gerekmesi yasal bir
giriş engeli niteliğindedir.
4634 sayılı Şeker Kanunu'nun geçici 1. maddesindeki "6747 sayılı Şeker
Kanununa uygun olarak yurt içinde şeker fabrikası kurup işletmek üzere
Bakanlar Kurulundan izin alan ancak henüz üretime geçmeyen gerçek ve
tüzel kişilerin kota hakkı saklıdır. Bu hak, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren beş yıl süre ile geçerlidir. Bu süre içinde kota, hak sahibince
başkasına devredilemez." ifadeleri MB Şeker A.Ş.'nin kota hakkının devam
ettiğini göstermektedir. Nitekim Şeker Kurumu’ndan MB Şeker A.Ş.’nin kota
miktarı ve bu miktarın nasıl hesaplandığına dair bilgi isteme yazısına cevaben
Şeker Kurumu’nun 19.4.2004 tarih ve 1941 sayılı yazısında, MB Şeker
A.Ş.’nin 5 yıl süreyle saklı tutulan kota hakkının 20.4.2006 tarihine kadar
04-31/364-90
6
geçerli olduğu, bu süre içerisinde fabrikanın kurularak üretim aşamasına
ulaşması gerektiği belirtilmektedir.
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin (a) bendine göre, “bağımsız iki veya daha
fazla teşebbüsün aralarındaki birleşmeleri” ve (b) bendine göre, “herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık
paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma
yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” Tebliğ kapsamında
birleşme ve devralma olarak değerlendirilmektedir.
4054 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ise “teşebbüs”,
piyasada mal ve hizmet üreten pazarlayan ve satan gerçek ve tüzel kişilerle,
bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler
olarak tanımlanmıştır. Bu teşebbüs tanımını da dikkate alarak, bir birleşme
veya devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olabilmesi için
birbirinden ekonomik olarak bağımsız karar verebilen teşebbüsler arasında
gerçekleşmesi gerekmektedir. Oysa MB Şeker A.Ş. bir şeker fabrikasının
bulunmaması nedeniyle şeker üretememektedir. Bu nedenle söz konusu
şirketin, mal üretmediği ve bu malın satışından elde etmiş olduğu bir
cirosunun da bulunmadığı dikkate alınarak, 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesi
anlamında teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun'un 7. ve anılan Tebliğ’in ilgili maddelerinde
aranan, işlemin "teşebbüsler arası" yapılması şartının gerçekleşmemesi
nedeniyle söz konusu devralma işlemi, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında değildir.
İ. SONUÇ
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında;
MB Şeker Nişasta A.Ş.'nin % 99,8 hissesinin Keskinkılıç Gıda A.Ş. tarafından
devralınması işlemi ile ilgili olarak;
4054 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca 3.5.2004 tarihinde yapılan ikinci
oylama sonucunda; MB Şeker A.Ş.'nin, fiili durumu itibarıyla, 4054 sayılı
Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan anlamda bir "teşebbüs" olmadığına,
dolayısıyla bildirime konu işlemin Kanun'un 7. maddesi kapsamında bir işlem
olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-31/364-90
7
Rekabet Kurulu’nun 3.5.2004 tarih, 04-31/364-90 Sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosya konusu olayda MB Şeker Nişasta A.Ş.'nin, Şeker Kurumu
tarafından istediği zaman ve bir çıkar karşılığında devredebileceği bir kota
tahsis edildiği andan itibaren, kuruluş aşamasında da olsa ekonomik
faaliyetine başlamış "teşebbüs" kimliği kazandığı düşüncesindeyiz.
Bu nedenle, sözkonusu firmanın, 4054 sayılı yasanın 3.maddesi
anlamında bir teşebbüs olmadığı kabulüne dayanan Kurul Kararı'na katılma
olanağı bulamadık.
A. Ersan GÖKMEN R. Müfit SONBAY Murat GENCER
Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy