Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-73 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-59/688-243
Karar Tarihi : 11.7.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: M. Oğuzcan BÜLBÜL, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : -Med-İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Bankalar Cd. Bozkurt Han No:9 K:4 Karaköy Beyoğlu/İstanbul
D. TARAFLAR : - Asaph Farmaceutiche Onderneming B.V.
3542 DR Utrecht, Computerweg 10 HOLLANDA 20
- Trading Pharm Holding AG
Melerhofstrasse 2, PO Box 184 FL 9490 Vaduz
LİECHTENSTEİN
- Emine Okşan Koçman
Abdi İpekçi Caddesi No:77 Birol Apt. D:11 Maçka/İstanbul
- Seyfettin Uğur
İç Kale Kandilli Konakları No:37/12 Kandilli/İstanbul
- Emin İren
Kortel Korusu Park Apt. Aziz Olgan Sok. No:1 D.5 İstanbul
- Yehuda Simentov 30
Bankalar Cad. Bozkurt Han 19/4 Karaköy/İstanbul
- Alan Perese
Şakayık Sok. No.26 Yuva Apt. D:8 Teşvikiye/İstanbul
- Peter-Moore Robinson
CH-6373 Ennetbürgen, Heggllstrasse 22 İSVİÇRE
E. DOSYA KONUSU: Med- İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Med-İlaç)’nin %99,9
oranındaki hissesinin Asaph Farmaceutische Onderneming B.V. (Asaph)
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.6.2007 tarih ve 4138 sayı ile giren
bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, 40
Kurum kayıtlarına 26.6.2007 tarih ve 4350 sayı ile intikal eden yazılarla
tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
6.7.2007 tarih, 2007-1-73/Öİ-07-MOB sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 6.7.2007
tarih, REK.0.05.00.00-120/130 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-59 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
05-01/3-3
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu devralma işleminin;
- 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu, 50
- Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun yaratılması
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığı,
- Bildirim konusu devir işlemine, “Hisse Alım Sözleşmesi” nin 10.1. maddesi ve
Sözleşmeye ekli 10.1. nolu form ile Satıcılara getirilen gizlilik yükümlülüğünün
süresinin iki (2) yıla indirilmesi şartıyla, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
çerçevesinde izin verilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
H.1. Taraflar
H.1.1. Asaph Farmaceutische Onderneming B.V. (Asaph)
Hollanda kanunlarına göre kurulmuş olan Asaph, ilaç sektöründe, özellikle jenerik
ilaçların geliştirilmesi, üretimi ve pazarlanması konularında dünyanın birçok ülkesinde
faaliyet gösteren Teva Grubu’nun İsrail’de tescilli ve hisseleri Nasdaq’da işlem gören
ana şirketi olan Teva Pharmaceutical Industries Ltd.’nin (TPI) Hollanda’da kurulu
olan bağlı şirketi Teva Pharmaceuticals Europe BV’nin (TPE) bağlı şirketidir, bir
başka deyişle Asaph TPI’nın dolaylı bağlı şirketidir.
Bildirim formunda, Teva Grubu’nun Türkiye’de doğrudan faaliyeti bulunmadığı, Teva
markalı ilaçların Teva Grubu’nun Türkiye’deki münhasır distribütörü olan Med-İlaç 70
tarafından ithal edilmekte ve pazarlanmakta olduğu ifade edilmiştir.
H.1.2. Med- İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Med-İlaç)
Beşeri ilaç sektöründe faaliyet gösteren, Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre
kurulmuş bir anonim şirket olan Med-İlaç, Türkiye’de Teva Grubu ilaçlarının Türkiye
pazarına ithalini ve pazarda dağıtımını münhasıran gerçekleştirmektedir.
Bildirim formunda Med-İlaç’ın herhangi bir bağlı şirketinin ya da iştirakinin olmadığı
belirtilmiştir.
H.2. Devralma İşlemi
Bildirime konu devralma işlemi Med-İlaç, hissedarları ve Asaph arasında 31.5.2007
tarihinde imzalanmış olan “Hisse Alım Sözleşmesi” ne dayanmaktadır. Bu 80
Sözleşmeye göre, Med-İlaç’ın 378 adet hissesinin %99,9’a tekabül eden 374 adedi
Asaph tarafından devralınacaktır. Devralma işlemi sonrasında Med-İlaç’ın mevcut
ortaklarının Med-İlaç bünyesinde herhangi bir hissesi kalmayacak olup, Med-İlaç’ın
hissedarlık yapısı aşağıdaki gibi olacaktır:
Tablo 1: Devralma İşleminden Sonraki Ortaklık Yapısı
Ortağın Adı Tutar (YTL) Ortaklık Payı (%)
Asaph Farmaceutische Onderneming B.V. 3.497.000 99,91
Teva Pharma BV (Holland) 1000 0,0003
Orchem BV 1000 0,0003
Teva Holding I BV 500 0,0002
Orphael BV 500 0,0002
Toplam 3.500.000 100,000
05-01/3-3
3
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu devir işlemiyle Asaph’a devredilen tüm ürünler beşeri ilaçlar (insan
hastalıklarının tedavisinde kullanılan ilaçlar) pazarında yer almaktadır. Söz konusu 90
bildirim kapsamında, devralan şirket olan Asaph’ın Türkiye ilaç pazarında herhangi
bir faaliyeti bulunmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ilgili ürün pazarları Med-İlaç’ın
Türkiye’de dağıtımını gerçekleştirdiği ve devralma işlemi çerçevesinde Asaph’a
devredilecek ilaçların yer aldığı “V03D Detoks AG Aneoplastikler, A12C Diğer
Mineral Destekleri, D03A Sikatrizanlar, N03A Antiepileptikler, L01C Bitkisel
Alkaloidler ve Diğer Doğal Ürünler, L01B Antimetabolitler, L01D Sitotoksik
Antibiyotikler ve Benzerleri, L03A Sitokinler ve Immunomodulatörler, L01X Diğer
Antineoplastik Ajanlar, L04A Immunosupresif Ajanlar, A11C Vitamin A ve Vitamin D,
L02B Hormon Antagonistleri ve Benzerleri” pazarları olarak belirlenmiştir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar 100
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları”
olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. Kontrol Değişikliğinin Değerlendirilmesi
Taraflar arasında 31.5.2007 tarihinde imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi uyarınca
gerçekleştirilecek devir işlemi sonrasında, Asaph’ın Med-İlaç’ta %99,9 oranında
ortaklık hakkı bulunacaktır. Dolayısıyla, ilgili işlem neticesinde Med-İlaç, Asaph’ın
kontrolüne geçecek olup; işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi
anlamında bir devralma işlemidir. 110
H.4.2. Yoğunlaşmanın Değerlendirilmesi
Devralan taraf olan Asaph’ın Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında faaliyeti
bulunmamaktadır. Bu nedenle devralma işleminin izne tabi olup olmadığının
değerlendirilmesi bakımından bildirime konu işlem çerçevesinde Asaph’a
devredilecek pazarlar incelenmiştir. Devredilen ilaçlara ilişkin ciro ve pazar payına ait
bilgiler incelendiğinde; V03D Detoks AG Aneoplastikler ve L03A Sitokinler ve
Immunomodulatorler pazarlarında 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen %25’lik pazar
payı eşiğinin aşıldığı görülmüştür. Bu nedenle söz konusu işlem izne tabi bir
devralma işlemidir. Ancak başvuru konusu işlemin alıcı tarafı olan Asaph’ın
Türkiye’de faaliyeti bulunmadığından devralma işlemi neticesinde herhangi bir 120
yoğunlaşma olmayacaktır.
H.4.3. Yan Sınırlamalar
H.4.3.1. Rekabet Yasağı
Hisse Alım Sözleşmesinin 9.3. maddesinde Satıcılara ve yönetim kurulu üyelerinden
Ami Rosenfeld’e getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü düzenlenmiştir. Buna göre,
Satıcılara ve Rosenfeld’e Kapanış Tarihinden itibaren iki yıl süre ile rekabet yasağı
öngörülmüştür.
Satıcılar ve anılan yönetim kurulu üyesi Kapanış Tarihinden itibaren 2 yıllık bir süre
için Türkiye’de devredilen iş ile ilgili doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir
faaliyette bulunamayacaktır. Anlaşma’ya göre fikri mülkiyet ve müşteri listeleri de 130
devralma kapsamındadır. Fikri mülkiyet ve müşteri devri, işlemin vazgeçilmez
unsurları olarak kabul edilmektedir ve ancak bu şekilde devrin değerinin
05-01/3-3
4
karşılanabilmesinin mümkün olabileceği düşünülmektedir. Ayrıca dosyada, Ami
Rosenfeld’in Med-İlaç’ın faaliyetleri, organizasyonu ve ilgili pazarla ilgili önemli
hususları içeren know-how sahibi olduğu belirtilmiştir. Sözleşme hükümlerinden de
anlaşılabileceği gibi rekabet yasağının; süresinin 2 yıl ile sınırlandırılmış olması,
yalnızca devredilen işi kapsaması, geçerli olduğu coğrafi bölge ile sınırlı tutulması
nedeni ile makul olandan fazla olmadığı ve zaruri olduğu anlaşılmaktadır. Bu
nedenle, söz konusu hüküm bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
H.4.3.2. Gizlilik Yükümlülüğü 140
Hisse Alım Sözleşmesinin 10.1 maddesinde ‘Gizlilik Taahhüdü’ düzenlenmiştir . Bu
gizlilik hükmüne göre; şirkete ve/veya alıcılara ait gizli bilgi, “şirketin ve/veya alıcıların
yazılı, sözlü grafik halinde veya başka bir formda belge, bilgi, data, ana materyaller,
müşteri listesi, potansiyel müşteri listesi, tedarikçi listesi, ticari operasyonları ve
planları, reklam programları, ticari stratejileri, finansal bilgi, dizayn, çizim, geliştirme,
araştırma, üretim prosesi, buluş, ticari sır, patent, fiyat, pazarlama programları, pazar
analizleri, ve diğer know-how dahil ve fakat bunlarla sınırlı olmamak koşuluyla şirkete
ve/veya alıcılara ait her türlü gizli bilgi ve belge” olarak tanımlanmıştır.
Gizlilik taahhüdüne göre, Kapanış olup olmadığına bakılmaksızın Şirket ve alıcılara
ait gizli bilgiler gizli kalacak olup, satıcılar gizlilik taahhüdünden sürekli olarak, alıcılar 150
ise kapanış tarihine kadar sorumlu olacaklardır.
Çoğu devralma işlemine dayanak teşkil eden sözleşmelerde gizliliğe ilişkin
düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeler kimi zaman tarafların sadece söz
konusu devralmaya ilişkin görüşmeleri sırasında birbiri hakkında edindikleri ‘ticari sır’
niteliğindeki bilgilerin ifşa edilmesini önlemeye yönelik olup, rekabet hukuku
kapsamında değerlendirilmemektedir.
Ancak devralma işlemlerinde çoğunlukla gizlilik yükümlülüğünün kapsamının,
teşebbüslerin devralmaya ilişkin görüşmeleri sırasında söz konusu işlemin
gerçekleşmesi adına birbirleri hakkında edindikleri ‘ticari sır’ niteliğindeki bilgileri aşıp,
know-how, müşteri bilgileri, fiyat ve miktar bilgileri gibi işle ilgili pek çok unsurun da 160
gizli bilgi kapsamına dahil edildiği görülmektedir. Bu şekilde kapsamı genişleyen
gizlilik yükümlülüğü devreden için bir nevi pazara giriş engeli oluşturarak ilgili pazarda
rekabeti sınırlayıcı etkiler yaratabilmekte, bir başka deyişle rekabet yasağı işlevi
görebilmektedir.
Gizlilik hükümlerinin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmesi için öncelikle
gizliliğin kapsamının rekabet yasağı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini
tartışmak gerekmektedir. Bunun için kullanılan ilk ayrım “ifşa etmeme – kullanmama”
ayrımıdır. Kurul 8.2.2007 tarih ve 07-13/102-31 sayılı Imperial/Givaudan kararında bu
ayrıma değinmiş ve gizli olarak nitelenen bilgilerin kullanılmasının engellenmesinin
rekabet yasağı olarak yorumlanabilecek sakıncaların ortaya çıkmasına neden 170
olabileceğini belirtmiştir. İlgili devralma işlemine esas sözleşmede yer alan gizlilik
hükmünün, devralma dökümanlarına ve ticari sırlara ilişkin bilgilerin usulsüzce ifşa
edilmesinin ve kullanılmasının önlenmesine yönelik olarak zaman sınırı olmaksızın
öngörülen teknik know-how’a dair bilgiler dışındaki bilgilere ilişkin gizlilik
yükümlülüğünün 3 yıl ile sınırlandırılmasına karar vermiştir.
Gizliliğin kapsamının rekabet yasağı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine
yönelik ikinci ayrım, Kurul’un 9.2.2006 tarih ve 06-11/130-32 sayılı
Kariyerakademi/İLAB Kararında yer bulan “işe ilişkin bilgi – şirkete ilişkin bilgi”
ayrımıdır. Bu karara konu olan devralma anlaşmasında Satıcıya; süresiz olarak,
Şirketin müşteri bilgileri, dataları, portföyü de dahil olmak üzere Şirket ve Alıcıya 180
05-01/3-3
5
ilişkin bilgileri gizli tutma, üçüncü kişilere bildirmeme ve ve sözleşmedeki amaçların
dışında kullanmama yükümlülüğü getirilmiştir. Bildirim formunda bu yükümlülüğün
sadece şirket mameleki ile sınırlı olduğu vurgulanmasına rağmen, bu husus Kurul
tarafından dikkate alınmamış ve yükümlülüğün satışa konu teşebbüsün bütün
bilgilerini içermesi nedeniyle rekabet yasağına paralel olarak üç yıl ile sınırlanmasına
karar verilmiştir.
Rekabet yasağı etkisi doğurabilecek nitelikteki gizlilik yükümlülüklerinin yan sınırlama
sayılabilmesi için geliştirilmiş ve Kurul’un pek çok kararında1 da benimsenmiş bazı
kriterler bulunmaktadır. Bu kriterler; yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma,
sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık olarak sayılabilir. 190
Belirtilen kriterlerin yanı sıra Kurul’un özellikle üzerinde durduğu hususlardan biri de
gizlilik yükümlülüğünün süresidir. Kurul tarafından benimsenen yaklaşım rekabet
yasağı niteliğindeki gizliliğin; devir konusu unsurlar arasında ticari itibarın yer alması
halinde 2 yıl ile, ticari itibar ve know-how devrinin birlikte söz konusu olması halinde
ise 3 yıl ile sınırlandırılmasıdır. Örneğin Kurul’un 20.12.2006 tarih ve 06-92/1175-353
sayılı Vizyon/Hedef kararına konu olan devralma sözleşmesi ile taraflara süresiz
olarak getirilen gizli bilgileri ifşa etmeme yükümlülüğü diğer kriterler bakımından
makul kabul edilmekle birlikte, işlemin ticari itibar devrini içerdiği gerekçesiyle
yükümlülüğün süresinin 2 yıl ile sınırlandırılmasına karar verilmiştir. Kurulun
30.11.2006 tarih ve 06-86/1100-319 sayılı KarstadtQuelle-Alka/Centennial kararında 200
satıcılara getirilen 3 yıllık gizlilik yükümlülüğü, hem diğer kriterler bakımından hem de
işlemin ticari itibar ve know-how devrini içermesi nedeniyle süre bakımından makul
görülürken, 1.2.2007 tarih ve 07-11/65-20 sayılı Türk Henkel-Bal Kararına konu olan
üretim sözleşmesinde öngörülen 5 yıllık gizlilik yükümlülüğünün süresinin işlem ticari
itibar ve know-how devrini kapsadığından 3 yıla indirilmesine karar verilmiştir.
Avrupa Birliği Komisyonu’nun yan sınırlamalara ilişkin duyurusunun2 26.
paragrafında, gizlilik hükümlerinin rekabet yasağı ile benzer etkilere sahip olduğu ve
bu nedenle rekabet yasakları ile benzer şekilde değerlendirildiği belirtilmektedir. Aynı
paragrafın dipnotunda ise, müşteri bilgileri, fiyat ve miktara ilişkin olarak getirilen
gizlilik hükümlerinin süresi rekabet yasağının süresini aşamayacağı, ancak gizlilik 210
hükümlerinin know-how’a ilişkin olması durumunda, getirilen gizlilik hükümlerinin
süresinin rekabet yasağına göre daha uzun süreli olmasının haklı görülebileceği ifade
edilmektedir.
İlgili dipnotta atıf yapılan kararlardan ICI / Williams kararında3; devreden tarafa,
devralınan işe zarar verebilecek olan ticari bilgileri açıklamaması konusunda süresiz
olarak getirilen yasağın, know-how’a ilişkin olması halinde yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği ancak genel ticari bilgilere (örneğin müşteri bilgileri, fiyat ve miktar
bilgileri gibi) ilişkin olması halinde ise bunun yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceği belirtilmektedir. Çünkü böyle bir hükmün, 3 yıl olarak belirlenmiş olan
ve devralanı, devredenin rekabetçi davranışlarına karşı koruyan rekabet yasağının 3 220
yılı aşacak şekilde etki doğurmasına yol açacağı kabul edilmekte ve gizlilik
hükmünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için süresinin 3 yıl olarak
belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Yine aynı paragrafın dipnotunda atıf yapılan
Solvay-Laporte/Interox kararında4 ise devir sözleşmesinde devreden tarafa, süresiz
olarak devralınan işe ilişkin herhangi bir ticari bilgiyi ve know-how’ı üçüncü kişilere
1 20.12.2006 sayılı 06-92/1175-353 sayılı Vizyon/Hedef Kararı, 24.1.2007 tarih ve 07-09/47-14 sayılı
Cerexagri/United Phosphorus Kararı, 16.5.2007 tarih ve 07-41/450-172 sayılı Ray Sigorta/ TBIH Kararı,
2 Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations (2005/C 56/03)
3 Commission Decision of 29 April 1998 (IV/M.1167 – ICI/Williams, paragraph 22)
4 Commission Decision of 30 April 1992 (IV/M.197 - Solvay-Laporte/Interox, paragraph 50)
05-01/3-3
6
ifşa etmeme ve devralanın zararına kullanmama konusunda yükümlülük
getirilmektedir. İşlemin taraflarınca müşteri bilgisi, fiyat ve miktar bilgisi olarak
tanımlanan ticari bilgilere ilişkin olarak süresiz gizlilik hükmü getirilmesi Komisyon
tarafından kabul edilmemektedir. Çünkü bu durumun rekabet yasağının süresinin de
uzatılması sonucuna yol açacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla bazı özel durumların 230
bulunması haricinde böyle bir kısıtlamanın süresinin rekabet yasağı süresi ile aynı
olması gerekmektedir.
İşlemin taraflarınca üretim süreci, ürün geliştirmesi ve uygulamalarına ilişkin olduğu
belirtilen know-how’a ilişkin olarak getirilen gizlilik hükmü ise, tarafların ileri sürdüğü
gerekçelerinin Komisyon tarafından yeterli bulunması durumunda süresiz dahi
olabilmektedir. Ancak bu noktada en dikkat çekici husus, Komisyon’un, 1992 yılında
verdiği Solvay-Laporte/Interox ve 1998 yılında verdiği ICI/Williams kararlarından
2005 yılında yayımlanan Duyuru’ya kadar geçen sürede gizliliğe ilişkin olarak verdiği
kararlarda, know-how vardır ya da yoktur gibi her dosya özelinde kapsamı ve sınırları
değişebilecek tartışmalardan kaçındığı ve know-how’ın varlığından çok, o know-240
how’ın devreden tarafından rekabet yasağından sonra kullanılmasının yaratacağı
sonuçlar üzerinde durmuş olmasıdır. Bu hususta takdir yetkisi Komisyon’a
bırakılmaktadır. Ancak Komisyon’un vermiş olduğu kararlar irdelendiğinde, bu takdir
yetkisinin; bir devralma işleminde devralan tarafın devraldığı işe tam olarak hakim
olabilmesi, girmiş olduğu ilgili ürün pazarında ticari anlamda devamlılığını
sağlayabilecek konuma gelmesi ve genel olarak bu birleşme işleminden beklenen
faydanın ortaya çıkabilmesi için rekabet yasağının süresinin yetersiz kalacağının
düşünüldüğü durumlarda, devreden tarafın rekabet yasağının süresinin dolmasıyla
birlikte alternatif teknolojiler ve daha önceden sahip olduğu know-how ile devralan
teşebbüse devrettiği iş ile aynı ilgili ürün pazarına yeniden girerek devralan 250
teşebbüsün pazar dışına çıkarılması sonucunu engellemek ve fikri mülkiyet hukuku
ile korunmayan know-how’ın, devralma sözleşmesinin gizlilik hükmünün bir anlamda
rekabet yasağı gibi yorumlanarak korunması yoluna gidilmesi (akdi koruma) şeklinde
kullanıldığı görülmektedir5. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, Komisyon
kararlarında, bir devralma işleminde devri söz konusu olan mal varlığı ile beraber
devre konu olabilen, herkes tarafından bilinmediği için o devralma işlemi bünyesinde
bir maddi değer atfedilen ve bu nedenle korunması gereken, ancak fikri mülkiyet
tarafından korunmadığı için sadece akdi olarak korunması söz konusu olan know-
how var olması, Komisyon’un gizliliğin süresine ilişkin her kararının, otomatik olarak
rekabet yasağının süresini aşacak şekilde olacağı anlamına gelmemektedir. Gizliliğin 260
süresinin rekabet yasağının süresinden uzun olması için gerekli olan husus, devre
konu know-how’ın rekabet yasağı bitiminden sonra kullanılması durumunda, devralan
tarafın ilgili ürün pazarında faaliyetlerini devam ettiremeyeceği veyahut devreden
tarafın ilgili ürün pazarına devre konu know-how ile yeniden girmesi ile büyük zarar
göreceği hususunda Komisyon’a makul gerekçeler sunması ve Komisyon’u bu
hususta ikna etmesidir.
Avrupa Komisyonu’nun yan sınırlamalara ilişkin duyurusunun uygulmasına paralel
olarak, Rekabet Kurulu’nun da gizliliğe ilişkin vereceği kararlarda önüne gelen her
devralma dosyası için özel bir know-how değerlendirmesi yapması söz konusu
değildir. Bir devralma dosyasında know-how’ın var olup olmadığı, devralma işleminin 270
5 Rekabet Kurulu’nun 06-11/130-32 sayılı kararının karşı oy gerekçesi de, Komisyon’un uygulamasıyla paralellik
taşımaktadır. Karşı oy gerekçesinde özetle; teknik gizli bilgilerin bir sözleşmeye bağlı olarak süresiz biçimde ifşa
edilemeyeceğine dair hükümlerin rekabet kurallarıyla çelişmeyeceği, know-how’ın fikri mülkiyet hukuku tarafından
korunmadığı ve dolayısıyla fikri mülkiyet hukukuyla korunan haklardan farklı olarak gizli olduğu, bu nedenlerle de
know-how’ın yasal korumayla değil ancak akdi koruma ile güvence altına alınabileceği belirtilmektedir.
05-01/3-3
7
taraflarının Kuruma yaptığı devralma başvurusu kapsamındaki beyanlarına ve bu
hususta Kurulu ikna edebilecek gerekçeler ile know-how’ın varlığının ispatlanmasına
bağlıdır. Bu bağlamda, Rekabet Kurulu’nun, taraf beyanlarının ötesinde özel bir
know-how değerlendirmesi yapması söz konusu değildir. Ancak bir devralma dosyası
kapsamında know-how’ın var olduğu kabul edilse bile, o know-how’ın devreden
tarafından rekabet yasağı bitiminden sonra kullanılmasının ilgili ürün pazarında
faaliyete başlayan devralan teşebbüs açısından yaratacağı riskler ortaya konmadan,
Kurul tarafından rekabet yasağını geçecek şekilde yorumlanması söz konusu
olmayacaktır. Neticede, gizliliğin süresinin rekabet yasağından uzun olması ancak
istisnai hallerde mümkündür ve bu husustaki takdir yetkisi tamamen Rekabet 280
Otoritesi’ne aittir.
Ticari sırların gizliliğine ilişkin Komisyon kararlarına ve yan sınırlamalara ilişkin
duyuru hükümlerine paralel olarak, başvuru konusu devralma işleminin sağlıklı
biçimde gerçekleşebilmesi için tarafların karşılıklı görüşmeler sırasında birbirlerinden
öğrendiği ve en geniş tanımıyla “ticari sır” niteliğindeki bilgilerin gizliliğine ilişkin
sürenin, rekabet yasağının süresini aşması söz konusu değildir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda,
Devre konu işin, Med-İlaç’ın Teva Grubu’na ait olan ilaçları yurtdışından ithalat
ederek yeniden satışı olması,
Yeniden satışa konu olan ilaçların tamamının Med-İlaç şirketini devralmak 290
isteyen Teva grubuna ait olması,
İlaç dağıtımı pazarında devre konu Med-İlaç yanında bir çok dağıtıcı
teşebbüsün faaliyet göstermesi ve Med-İlaç’ın satmakta olduğu Teva
Grubu’na ait ilaçların halihazırda birçok jeneriğinin bulunması,
Devralma işlemi neticesinde münhasıran satmakta olduğu ilaçların üreticisi
tarafından devralınacak olan Med-İlaç’ı devreden tarafın, rekabet yasağınının
süresinin dolmasından sonra ilaç dağıtımı pazarına yeniden girdiği varsayılsa
bile, pazara yeniden giren teşebbüsün söz konusu ilaçları Teva Grubu’ndan
zaten temin edemeyecek olması,
nedeniyle, devreden tarafın rekabet yasağının süresi dolduktan sonra pazara 300
yeniden girmesinin durumunda ancak Teva Grubu’nun ilaçlarının jeneriklerini temin
etmek ve dağıtmak şeklinde faaliyet gösterebileceği görülmektedir. Komisyon’un
yukarıda yer verilen yaklaşımı çerçevesinde, devreden tarafın rekabet yasağına
ilişkin sürenin sonunda ilgili ürün pazarına yeniden girecek olmasının, devredilen
Med-İlaç’ın ilaç dağıtım pazarında ticari olarak devamlılığını zedeleyecek ya da onu
pazar dışına çıkaracak bir etkiye sahip olamayacağından, Hisse Alım Sözleşmesi’nin
10.1 maddesinde düzenlenen gizlilik hükmü bu şekli ile bir yan sınırlama olarak
değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle, Hisse Alım Sözleşmesi’nin 10.1. maddesindeki
gizlilik hükmünün süresinin, aynı Sözleşme’nin 9.3. maddesindeki öngörülen rekabet
yasağının süresi olan 2 yıl ile sınırlandırılması gerekmektedir. 310
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
05-01/3-3
8
ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, 320
2- “Hisse Satın Alım Sözleşmesi”nin 10.1. maddesi ve sözleşmeye ekli 10.1.
numaralı form ile satıcılara getirilen gizlilik yükümlülüğünün süresinin 2 yıla
indirilmesi koşuluyla bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy