Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-349 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 11-04/60-23
Karar Tarihi : 19.01.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10
B. RAPORTÖRLER : Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Merck Sharp Dohma İlaçları Ltd. Sti.
Temsilcisi Av. Nilüfer ÇAKMAKLI, Av. Esma Gül NALBANTOĞLU
Yarsuvat&Yarsuvat Hukuk Bürosu, Eski Büyükdere Cad.
Park Plaza No:22 Kat:11 34398 Maslak/İstanbul
D. İLGİLİ TARAF : - Merck Sharp Dohma İlaçları Ltd. Şti.
Büyükdere Cad. No:127 B Blok Kat:8 Esentepe/İstanbul
- Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.
Yukarı Dudullu Mah. Bayraktar Cad. Söyleşi Sok. 20
No:6 Ümraniye/İstanbul
- Medifar Ecza Deposu İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Barbaros Mah. Evren Cad. No:1 Yeni Sahra Çim Sok.
Kadıköy/İstanbul
- Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
Plevne Cad. Aslanağzı Sok. No:3 06350 Gülveren/Ankara
- Gül Ecza Deposu
Merkez Mah. Güngören cad. 9. Sok. No:23 Bağcılar/İstanbul
- Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş.
Kazım Dirik Mah. Güngören Cad. 9. Sok. No:23 Bağcılar/İstanbul 30
- İmtaş Ecza Deposu Ltd. Şti.
Halide Edip Adıvar Cad. No:92/A Bozyaka/İzmir
- Avrasya İlaç Ecza Deposu Med. Ür. Tic. Ltd. Şti.
Merkez Mah. Güngören Cad. 9. Sok. No:23/A Bağcılar/İstanbul
- Boğaziçi Ecza Deposu Sağ. Hiz. Ltd. Şti.
Esentepe Mah. Evrim Sok. No:34/A Kartal/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohma İlaçları Ltd. Şti. (Merck) ile sekiz ecza
deposu (Depolar) arasında ayrı ayrı imzalanan "Satım Sözleşmesi"ne menfi tespit
belgesi verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.12.2010 tarih ve 9612 sayı ile giren başvuru 40
üzerine düzenlenen 12.01.2011 tarih, 2010-1-349/MM-11-363.CAH sayılı Menfi Tespit Ön
İnceleme Raporu, 14.01.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-110/8 sayılı Başkanlık önergesi ile
11-04 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, bildirimi yapılan “Satım Sözleşmesi”ne
menfi tespit verilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir.
11-04/60-23
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Bildirim konusu işlem hakkında yapılacak değerlendirmeleri ve ulaşılacak sonucu
değiştirmemesi nedeniyle, bu dosya özelinde ilgili pazar tanımı yapılmamıştır.
H.2. Bildirim Konusu İşlem ve Sözleşmenin Niteliği 50
Bildirim konusu Sözleşme, Merck’in ruhsat sahibi olduğu “Tienam 500 mg IV Enjektabl
Flakon” adlı ilacın talep edildiği hastane ihalelerine, ilgili bölgelerdeki Depoların katılımını
konu edinmektedir. Ayrıca Merck tarafından, ilgili bölgede sözleşmenin tarafı olan ve
ihaleyi alan depoya satış yapılmasına ilişkin olarak tarafların hak ve yükümlülükleri
düzenlenmektedir. Dosya kapsamında; Özsel, Medifar, Dekim, İmtaş, Beşer ve Gül ile
imzalanan Sözleşmelerin devlet hastaneleri, üniversite hastaneleri, eğitim ve araştırma
hastaneleri ve özel hastaneler tarafından açılan ihalelere, Avrasya ve Boğaziçi ile
imzalanan Sözleşmelerin ise özel hastaneler tarafından açılan ihalelere ilişkin olduğu
bildirilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 60
Tarafların başvurusu, dosya kapsamındaki Sözleşme’ye menfi tespit verilmesi talebini
içermektedir. 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, bir sözleşmenin menfi tespit
alabilmesi için, aynı Kanunun 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmaması gerekir. Buna göre,
herhangi bir birleşme/devralma işlemi içermediğinden 7. maddeye aykırılığı ileri
sürülemeyecek olan bildirim konusu Sözleşme’nin, Kanunun 4. ve 6. maddelerine aykırı
olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.3.1. Kanunun 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Sağlayıcı Merck ile dağıtıcı Depolar arasındaki dikey nitelikte bir anlaşma olan
sözleşmenin 4.1.1. maddesi uyarınca ilgili depo sözleşme konusu ürünlere yönelik olarak
açılacak tüm ihaleleri takip edecek ve bunlara kendi nam ve hesabına iştirak edecektir. 70
Sözleşme’nin 4.1.2. maddesinde ürünlere yönelik olarak ihalede teklif edilecek fiyatların
ise depo tarafından belirleneceği belirtilmektedir. Sözleşmenin gerek söz konusu
maddeleri gerekse geneli incelendiğinde, bildirim konusu dikey ilişkide alıcı konumundaki
Depolara, rekabet yasağı olarak değerlendirilebilecek nitelikte ve Kanun’un 4. maddesi
kapsamında herhangi bir sınırlama getirilmediği görülmektedir.
Sözleşme, sağlayıcı konumunda bulunan Merck yönünden incelendiğinde ise,
Sözleşmenin firmanın hak ve yükümlülüklerini düzenleyen 4.2.1. maddesine göre,
Depoların ihaleyi kazandıklarına dair resmi belgeyi kendisine ulaştırmasının ardından
sözleşme konusu ürünü depoya teslim edeceği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 4.2.2.
maddesinde ise; Merck’in ihaleyi kazanan Depolara satış yapma yükümlülüğünde olduğu 80
hüküm altına alınmıştır. Ancak bunun istisnaları olarak, hastaneler tarafından doğrudan
Merck’ten ilaç talep edilmesi durumu ve toplu alım ihaleleri gösterilmiştir. Söz konusu
Sözleşme hükmü, Depolar dışındaki diğer ecza depolarının sözleşme konusu ürünler için
açılan ihalelere katılmasını ve Merck’in diğer depolara ihaleyi kazanmaları halinde
sözleşme konusu ürünleri sağlamasının önünde bir engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla
ilgili maddenin Kanun’un 4. maddesine aykırı olarak değerlendirilme imkanı
bulunmamaktadır. Sözleşmenin diğer maddelerinde de Kanun’un 4. maddesi
çerçevesinde rekabeti sınırlayıcı bir başka hüküm yer almadığından, bildirim konusu
sözleşmelerin 4. madde kapsamında bulunmadığı değerlendirilmektedir.
90
11-04/60-23
3
H.3.2. Kanunun 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Başvuru konusu sözleşme, “Tienam 500 mg IV Enjektabl Flakon” isimli ürünün sağlık
birimlerinin açtığı ihalelerde satışını konu edinmektedir. Bu ürün, silastatin ve imipenem
etkin maddeleri içermekte olup bu maddeleri içeren rakip ürün “Silanem 500 IV İnfüzyon
İçin Toz İçeren Flakon”, Koçak Farma İlaç ve Kimya San. A.Ş. tarafından 2010 yılında
piyasaya sürülmüştür. Dolayısıyla, en geniş tanımla silastatin ve imipenem etkin maddeli
ilaçların oluşturduğu pazarda Merck’in 2009 yılına ait payının %100 olduğu
anlaşılmaktadır. Bu pay oranıyla, Merck’in ilgili pazarda hâkim durumda olma ihtimali
oldukça yüksektir.
Merck’in söz konusu pazarda hâkim durumda olduğu varsayımı altında, bildirim konusu 100
sözleşme ile hâkim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığının incelenmesi
gerekmektedir. Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus, başvuru konusu
sözleşmenin mevcut haliyle Depolar haricindeki diğer ecza depolarının Merck’ten
sözleşme konusu ürünü tedarik etmesinin önüne geçip geçmediğidir. Zira bu durumda
Merck’in hâkim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığı hakkında değerlendirme yapma
gereği ortaya çıkacaktır. Ancak daha önceki bölümde ifade edildiği gibi, Sözleşme ile
sözleşmeye taraf olmayan diğer depoların sözleşme konusu ürünle ilgili ihalelere
katılmasının ve kazanmaları halinde Merck’ten ürün temin etmesinin önünde herhangi bir
engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla, başvuru konusu sözleşme özelinde Merck’in hâkim
durumunu kötüye kullandığını iddia etmek mümkün görünmemektedir. 110
Sonuç olarak, Merck ile Depolar arasında imzalanan bildirime konu Sözleşmenin 4054
sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığı ve anılan Kanun’un 8. maddesi
uyarınca menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd.
Şti. ile Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş., Medifar Ecza Deposu İlaç Sanayi
ve Ticaret A.Ş., Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti., Gül Ecza Deposu, Dekim
Ecza ve Kimyevi Maddeler Tic. ve San. A.Ş., İmtaş Ecza Deposu Ltd. Şti., Avrasya İlaç
Ecza Deposu Med. Ür. Tic. Ltd. Şti. ve Boğaziçi Ecza Deposu Sağ. Hiz. Ltd. Şti. arasında
imzalanan "Satım Sözleşmesi"ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit 120
belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir..
Full & Egal Universal Law Academy