Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2018-3-065 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 19-40/648-275
Karar Tarihi : 14.11.2019
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Birol KÜLE
Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,
Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Dilara Nur CANSU,
Berkay KURDOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK,
Av. Hakan ÖZGÖKÇEN ve Av. Esen ERGÜL
Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile İnci Ecza Deposu
Tic. Ltd. Şti. ve Benzol Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ayrı ayrı
akdedilen sözleşmelere muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 21.09.2018 tarih ve 6817
sayı ile giren ve en son 27.05.2019 tarih ve 3569 sayı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine düzenlenen 06.08.2019 tarih ve 2018-3-065/MM sayılı Menfi
Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD) ile İnci Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti. (İNCİ)
ve Benzol Ecza Deposu İlaç San. Tic. A.Ş. (BENZOL) arasındaki sözleşmelerin
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ( 4054 sayılı Kanun) 4.
maddesi kapsamında olduğu,
- MSD’nin İNCİ ile yaptığı sözleşmenin Esmeron ve Cancidas ürünleri bakımından
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ)
kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceği,
- Diğer yandan aynı sözleşmeye Bridion ve Cubicin ürünleri bakımından, ayrıca
MSD’nin BENZOL ile yaptığı sözleşmeye ise ilgili tüm ürünler bakımından bireysel
muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD)
(4) MSD, Merck & Co. Inc. unvanlı küresel bir bilim ve teknoloji şirketinin Türkiye iştiraki
olup satışını yaptığı beşeri ilaçların bir kısmını ithalat, kalan kısmını ise fason üretim
suretiyle temin ederek piyasada faaliyet göstermektedir. Teşebbüs Türkiye’de; alerji,
dermatoloji, diyabet, osteoporoz, oftalmoloji, enfeksiyon hastalıkları, hepatoloji,
immunoloji, hiperlipidemi, hipertansiyon, solunum yolu hastalıkları, merkezi sinir
19-40/648-275
2/10
sistemi (anestezi, nöroloji, psikiyatri), kadın sağlığı (fertilite ve jinekoloji) ve onkoloji
tedavi alanlarında faaliyet göstermektedir.
G.1.2. İnci Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti. (İNCİ)
(5) İNCİ, Türkiye'de kamu kurumlarının ve özel hastanelerin gerçekleştirdiği ihalelere ve
özel alımlara katılarak ilgili kurumlara medikal, beşeri, kozmetik, gıda beslenme
ürünleri, hemofili & kan ürünleri ve diagnostik ürünlerin teminini sağlamaktadır.
G.1.3. Benzol Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (BENZOL)
(6) BENZOL, insan ve hayvan sağlığı tedavisinde kullanılan her türlü medikal alet ve
edevatı, motorlu veya motorsuz elektrikli ve elektronik aletler ile bu aletlerin sarf
malzemeleri, yedek parçaları ve kimyasal maddelerin ithali, ihracı, imalatı ve alımı-
satımı faaliyetlerinde bulunan Benovis İlaç Sanayi ve Medikal Ltd. Şti’nin bir iştirakidir.
G.2. İlgili Pazar
(7) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında ürün pazarı tanımı
yaparken, European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından
oluşturulan Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) temel alarak yapmaktadır.
Rekabet Kurulunun (Kurul) bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım
benimsenmiştir. ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi
ettikleri organlara veya sistemlere göre, ayrıca terapötik (tedavi ediciliği), farmakolojik
(ilacın yapısı ve etkisi) ve kimyasal özelliklerine göre gruplandırılmakta olup bu gruplar
16 temel kategoriden oluşmaktadır. Her bir kategoride genelden özele doğru sıralanan
dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1), dördüncü
seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla, ilacın tedavi edici
özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır. Ancak detaylı
olarak incelemenin gerektirdiği durumlarda pazarın etkin madde ya da ATC-4 bazında
daha dar tanımlanması da mümkündür.
(8) Dosya konusu, MSD’nin belirli ürünlerinin1 Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi Tıp Fakültesi
Hastanesi ile Türkiye’de bulunan tüm özel hastanelerin (Hastaneler) ihtiyaçlarının
tedarik edilmesi2 için MSD ile BENZOL ve MSD ile İNCİ arasında iki ayrı İhale Satış
Sözleşmesi (Sözleşmeler) yapılmasına ilişkindir.
(9) Bununla birlikte, dosya içeriği bilgilerde özel hastanelerin ilaç alım süreçlerinin
(i) ecza depolarına sipariş vermek,
(ii) internet sitelerinden eksiltme yöntemi ile bir nevi ihale sistemi uygulamak,
(iii) yıllık ihtiyaçlarını belirleyip ecza depolarından fiyat istemek
suretiyle olduğu ifade edilmiştir. Ek olarak bazı grup hastanelerinin sadece kendilerinin
ihtiyaçlarının alımı ile ilgilenen ecza depolarının bulunduğu, bu depoların, diğer ecza
depolarından ve/veya doğrudan üretici firmalardan ürün temini yaptığı; diğer özel
1 Söz konusu ürünler 11 adet olup bu ürünlerden Bridion, Esmeron, Cancidas, Cubicin İNCİ aracılığıyla;
Keytruda, Invanz, Remicade, Emend, Noxafil, Diprospan, Celestone BENZOL aracılığıyla tedarik
edilecektir.
2 Taraflarca tedarikin; hastanelerin ihtiyaçlarının karşılanması doğrultusunda ihale, teklif toplanması,
pazarlık, doğrudan alım ve/veya sair yollarla yapılan her türlü ilaç alım-satım sürecine iştirak edilerek
teklif verilmesi ve temin süreçlerini kapsadığı belirtilmiştir.
19-40/648-275
3/10
hastanelerin ise klasik satın alma yöntemleri olan sipariş ve pazarlık usulleri ile ilaç
alımlarını gerçekleştirdiği belirtilmiştir3.
(10) Kendi ecza depoları aracılığı ile alım yapan özel hastaneler ile sipariş usulüyle alım
yapan hastanelerin ürün adını belirtmek suretiyle; diğer taraftan açık eksiltme ihalesi
yapan Bezmi Alem Vakıf Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin ise etkin madde
yanında form, doz ve adet bilgilerini de belirterek ilaç alımı yaptığı dosya içeriği
bilgilerden anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak, gerek sipariş usulü ve fiyat isteme
suretiyle gerekse eksiltme yöntemiyle yapılan ihalelerde farklı etkin maddeli ilaçlar için
teklif verilmesi mümkün görülmemektedir. Dolayısıyla, dosya açısından farklı etkin
maddeli ürünlerin rakip konumunda olmadığı ilaç alımı usulleri açısından, ilgili ürün
pazarı en geniş haliyle etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(11) Yukarıda verilen bilgiler ışığında, bildirim konusu işlem bakımından yapılacak
değerlendirmelerde ilgili ürün pazarları etkin madde bazında tanımlanarak; “Bridion”,
“Esmeron”, “Cancidas”, “Cubicin”, “Keytruda”, “Invanz”, “Remicade”, “Emend”,
“Noxafil” “Diprospan”, “Celestone” ürünlerinin içerdiği etkin maddelerin ayrı ayrı özel
hastane piyasasına yönelik satışları olarak kabul edilmiştir.
(12) İlgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tanımlanmıştır.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşmeler
(13) MSD ile İNCİ ve BENZOL arasında akdedilen ve özel hastanelerin ihtiyaçlarının
karşılanması doğrultusunda, sözleşme konusu ilaçlar için her türlü ihale, teklif
toplanması, pazarlık, doğrudan alım ve/veya sair yollarla yapılan her türlü ilaç alım-
satım sürecine iştirak edilerek teklif verilmesi ve söz konusu ilaçların hastanelere
tedarik edilmesi hususunda İNCİ ve BENZOL’ün münhasıran yetkilendirilmesine
olanak sağlayan Sözleşmeler’e bireysel muafiyet tanınması talep edilmiştir.
(14) MSD ile İNCİ ve BENZOL arasında yapılan Sözleşmeler uyarınca;
- MSD’ye ait Bridion, Esmeron, Cancidas ve Cubicin adlı ürünlerin temininin
münhasıran İNCİ tarafından yapılması,
- MSD’ye ait Keytruda, Invanz, Remicade, Emend, Noxafil, Diprospan ve Celestone
adlı ürünlerin teminin münhasıran BENZOL tarafından yapılması,
- İNCİ ve BENZOL’ün söz konusu ürünleri münhasıran MSD’den sağlayarak, Türkiye
sınırları içerisinde bulunan tüm özel hastanelere tedarik etmesi planlanmaktadır.
(15) Sözleşmeler’in 4.2.4. maddesi uyarınca, aşağıdaki durumlarda MSD, bizzat kendisi
veya atayacağı herhangi bir diğer depo vasıtasıyla, münhasırlık kapsamında olsa dahi
ilgili ihaleye katılabilecektir:
- Sözleşmeler’de yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi,
- İNCİ ve BENZOL’ün ilgili temin sürecine teklif vermeyeceğini belirtmesi veya ilgili
temin sürecine iştirak edilmesi için aranan şartları taşımaması,
- Ödemelerde gecikmeye/temerrüde düşülmesi,
- Özel hastanelerin alım taleplerine dair temin süreçlerinin etkin takibinin yapılmaması
veya teklif hazırlanmamış olması,
3 MSD’nin anlaşma doğrultusunda satış gerçekleştirmek istediği hastanelerden biri olan Bezmi Alem
Vakıf Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin açık eksiltme ihalesi yöntemi ile ilaç alımı yaptığı
belirtilmiştir.
19-40/648-275
4/10
- İNCİ ve BENZOL’ün herhangi bir sebeple ilaç tedarik edemez duruma gelmesi,
- Sözleşme fesih bildiriminde bulunulması veya sözleşme sürelerinin sonlanması.
(16) Sözleşmeler’in “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 13. maddesi uyarınca, İNCİ
ve BENZOL’ün sözleşme konusu ürünlere ilişkin açılan ihalelere rakip herhangi bir
ürün için katılamayacağı ve hangi ürünlerin bu ürünler ile rakiplik ilişkisi içinde olup
olmadığı hususunda ise nihai takdir yetkisinin MSD’ye bırakıldığı düzenlenmekle
birlikte, MSD’nin Sözleşmeler’e konu ürünlerin rakibi olarak aynı etkin maddeye sahip,
jenerik olan ürünleri değerlendirdiği ifade edilmektedir.
(17) Bununla beraber, MSD’nin stoklarının elverişsiz olması gibi mücbir sebepler
dolayısıyla ilaç tedarik edemeyecek bir duruma gelmesi halinde, İNCİ ve BENZOL’ün
rakip ürünler ile ihalelere katılmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı,
Sözleşmeler’in bitim veya feshinden sonraki süreç için ise İNCİ ve BENZOL’ün
herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
(18) Sözleşmeler’in 4.1.4. maddesinde ise İNCİ ve BENZOL’ün MSD’ye ait ilaçların temin
sürecinde teklif verebilecekleri fiyatı belirlemekte serbest oldukları hükmü yer almakla
beraber, Sözleşmeler’de İNCİ ve BENZOL’ün alış ve/veya satış fiyatı yahut indirimler
gibi kendi ticari kararlarını özgürce alabilmelerini engelleyecek herhangi bir hüküm
bulunmadığı da Bildirim Formunda ayrıca ifade edilmiştir.
(19) Sözleşmeler’in 4.1.7. maddesi uyarınca aksi açıkça ve yazılı şekilde taraflar arasında
anlaşılmadıkça MSD’nin İNCİ ve BENZOL’e yapacağı satışlardaki tedarik fiyatları,
sözleşme süresi içerisinde yapılacak güncellemeler hariç olmak üzere, akdedilen
Sözleşmeler’in eklerinde yer almaktadır.
(20) Bununla birlikte, Sözleşmeler’in 4.2.3. maddesi uyarınca, herhangi bir temin süreci
kapsamında, MSD kendi takdiri dâhilinde İNCİ ve BENZOL’e resmi fiyatlar üzerinden
iskonto ve/veya vade uygulayabilme hakkına sahiptir.
(21) Sözleşmeler’in 9. maddesine göre, Sözleşmeler’in süresi imza tarihinden itibaren bir
yıl olmakla beraber, taraflardan birinin süre bitiminden en az on beş gün önce karşı
tarafa ilgili sözleşmenin uzamasını istemediğini yazılı olarak bildirmemesi halinde
Sözleşmeler zımnen bir yıl daha uzayacaktır. Sözleşmeler, her halükarda yürürlük
tarihinden itibaren beş yıldan daha uzun süre yürürlükte kalmayacaktır.
G.3.2. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından
Değerlendirme
(22) Bildirim konusu Sözleşmeler’de yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi
bir hükme yer verilmemiştir. Bununla birlikte Sözleşmeler’de münhasırlık düzenlenmiş
ve rekabet etmeme yükümlülüğüne yer verilmiştir. Sözleşmeler’in bu düzenlemeler
nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu anlaşılmıştır.
(23) Diğer taraftan Sözleşmeler, ilaç sektöründe üretici olarak faaliyet gösteren MSD ile alt
pazarda toptan satış faaliyeti yürüten İNCİ ve BENZOL arasında akdedilmiş olup,
rekabet hukuku bağlamında dikey anlaşma niteliğindedir. 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey
anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan
grup muafiyetinin koşul ve esaslarını düzenlemektedir 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin ikinci fıkrası “Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma
konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması
durumunda uygulanır.” şeklindedir. Bununla beraber, Dikey Anlaşmalara İlişkin
Kılavuz’un 46. paragrafında, “Bir sağlayıcı aynı dağıtım anlaşmasını pek çok
ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı eşiği nedeniyle bu ürünlerden
bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri yararlanmıyor olabilir. Bu durumda,
19-40/648-275
5/10
grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında kalan ürünler veya hizmetler
yararlanabilir.” ifadesi yer almaktadır.
(24) Yukarıda ilgili ürün pazarı için sunulan açıklamalar çerçevesinde, mevcut dosya
bakımından söz konusu 11 ürünün her birinin etkin maddesinin temel alınabileceği ve
bu etkin maddelerden her birinin özel hastaneye satışlar bakımından ayrı birer ilgili
ürün pazarı teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. MSD ile İNCİ ve BENZOL arasında
imzalanan Sözleşmeler’in konusu olan ürünlerin etkin maddelerine göre pazar
paylarına aşağıda yer verilmektedir.
Tablo 1- Sözleşme Konusu Ürünlerin Hastane Piyasasına Yönelik Satışlarına Göre TL Bazında Pazar
Payları (%)
İlaç Etkin Madde 2016 2017 2018
Bridion Sugammadeks (…..) (…..) (…..)
Esmeron Rokuronyum bromur (…..) (…..) (…..)
Cancidas Kaspofungin (…..) (…..) (…..)
Cubicin Daptomisin (…..) (…..) (…..)
Keytruda Pembrolizumab (…..) (…..) (…..)
Invanz Ertapenem (…..) (…..) (…..)
Remicade Infliksimab (…..) (…..) (…..)
Emend Aprepitant (…..) (…..) (…..)
Noxafil Posaconazole (…..) (…..) (…..)
Diprospan
Betametazon
dipropiyanat+betametazon sodyum
fosfat)
(…..) (…..) (…..)
Celestone
Betametazon asetat +betametazon
disodyum fosfat
(…..) (…..) (…..)
(25) Tablo 1’de Sözleşmelere konu ürünlerden Esmeron ve Cancidas’ın etkin madde
temelinde hesaplanan pazar paylarının %40 eşiğinin altında olduğu görülmektedir. Bu
bağlamda MSD ve İNCİ arasında imzalanan Sözleşmeler bu iki ürün açısından 2002/2
sayılı Tebliğ’in kapsamı dışında kalmaktadır.
(26) MSD’nin İNCİ ile yaptığı Sözleşme; münhasır dağıtım yetkisinin kapsam ve koşulları
ile İNCİ’nin uygulayacağı ihale fiyatlarına yönelik herhangi bir kısıt bulunmaması
açısından 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumludur. Benzer şekilde, Sözleşme’de yer alan
rekabet etmeme yükümlülüğü, süre ve taraflar yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5.
maddesi bakımından herhangi bir aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla pazar payı
%40’ın altında olan Esmeron ve Cancidas ürünleri bakımından, MSD ve İNCİ arasında
yapılan Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
yararlanabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
(27) Diğer yandan,
MSD ile İNCİ arasında imzalanan Sözleşme için, Bridion ve Cubicin ürünleri
bakımından,
MSD ve BENZOL arasında imzalanan Sözleşme için ise, ilgili tüm ürünler
bakımından,
söz konusu dokuz ürünün4 pazar paylarının %40’ın üzerinde olması nedeniyle aşağıda
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi bakımından bireysel muafiyet değerlendirmesi
yapılmıştır.
G.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(28) Bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığının değerlendirmesine
4 Keytruda, Invanz, Remicade, Emend, Noxafil, Diprospan, Celestone, Bridion ve Cubicin adlı ürünler.
19-40/648-275
6/10
geçilmeden önce, ilaç üreticileri ve ecza depoları arasında akdedilen benzer nitelikli
dikey anlaşmaların hangi durumlarda rekabeti sınırlandırabileceğinin irdelenmesinde
fayda bulunmaktadır.
(29) İlk olarak, birbirleriyle rakip olan ürünlerin tedarikçilerinin aynı ecza deposuyla ayrı ayrı
münhasırlık ilişkiler kurması durumunda rekabet kısıtlanabilmektedir. Şöyle ki, ilaç
ihalelerinde rakip ürünler için münhasıran yetkilendirilen bir ecza deposu, söz konusu
ürünlerden yalnız bir tanesi için teklif sunabilecek, dolayısıyla diğer ürün veya ürünler
ihalede temsil edilememiş olacak ve bu durumda da ihalede rekabet ortamının
oluşması engellenmiş olacaktır5.
(30) Bu bakımdan ilaç sağlayıcıları ile ecza depoları arasında kurulan anlaşmalarda yer
alan rekabet etmeme yükümlülüğü, rakip ürünlerin aynı ihalede teklif edilebilmesini
sağlamaktadır. Ancak bu yükümlülüğün kapsamının, sözü edilen faydalar ile orantılı
olması gerekmektedir. 28.01.2010 tarih ve 10-10/98-45 sayılı Kurul kararına konu
sözleşmeler ile özetle, üç coğrafi bölge belirlenerek her bir ecza deposu bir bölgede
münhasıran yetkili kılınmıştır. Ancak ecza depolarına getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğü tüm Türkiye’yi kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Kurul; söz konusu
hükmün bu haliyle anlaşmalar ile hedeflenen faydaların elde edilmesi için zorunlu
olandan daha kısıtlayıcı olduğunu değerlendirmiş, bu yükümlülüğün münhasır bölge
ile sınırlı tutulması durumunda anlaşmalara bireysel muafiyet tanınabileceğini
belirtmiştir.
(31) İlaç sağlayıcıları ve ecza depoları arasında kurulan dikey anlaşmalar az sayıda
üniversite hastanesinin tercih ettiği bilinen grup ihaleleri bakımından da rekabetçi
endişeler doğurabilecektir. Şöyle ki, bazı istisnai durumlarda hastaneler, bir grup ihale
kaleminin tamamı için tek bir teklif isteyebilmektedir. Grup ihalesine konu ürünlerden
birinin bile münhasır bir anlaşma kapsamında olması ve bunun piyasada jeneriğinin
bulunmaması durumunda, söz konusu ilaç için münhasıran yetkilendirilen ecza deposu
dışındaki diğer depoların ihaleye katılması mümkün olmayacak ve ihalelerde rekabet
ortamı doğmayacaktır6. Bu sebeple, benzer konulu dikey anlaşmalar genellikle grup
ihalelerini kapsamlarına almamaktadır.
(32) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalar 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasında belirtilen koşulların tümünün varlığı halinde 4. maddenin
uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. Aşağıda bildirime konu Sözleşmeler 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşullar bakımından değerlendirilmektedir.
G.3.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(33) Başvuru konusu anlaşma ile malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin
sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin
sağlanması ile anlaşmanın ekonomiye yapacağı somut katkı anlaşılmalıdır.
(34) Mevcut bildirimde, muafiyet verilmesi talep edilen dağıtım sistemi ile eksiltme yöntemli
ihalelere daha fazla katılım suretiyle ve siparişleri sistemli bir şekilde takip ederek
özellikle dağıtımda etkinlik ve maliyet tasarrufunun sağlanacağı ifade edilmektedir. Bu
doğrultuda anlaşma ile satış, pazarlama, teslimat, yönetim ve denetim süreçlerinin
fazlalaşıp karmaşıklaşmasının önüne geçileceği, böylece ek maliyetlerin azaltılacağı
belirtilmektedir. Bu maliyetlerin sipariş takibi, faturalama takibi, teslimat süreci ve takibi,
düzenli aralıklarla cari hesap ve risk hesap takibi, mali yeterlilik ve kurumsal yapı takibi,
5 20.08.2014 tarih ve 14-29/588-255 sayılı Kurul kararı
6 12.11.2014 tarih ve 14-45/809-365 sayılı Kurul kararı
19-40/648-275
7/10
teslimat seviyesi takibi ve alacak sigorta takibi vb. kalemlerden oluştuğu dile
getirilmiştir.
(35) Özel hastanelerin ihale usulünün kamu ihaleleri mevzuatındaki yöntemlere bağlı
olmaması ve her hastanenin ilaç tedarikinin farklı usullerde gerçekleştirilmesi gibi
hususlar özel hastanelerin taleplerinin tamamının karşılanabilmesi için üretici firmanın
bir dağıtım sistemi kurmasını gerektirmektedir.
(36) Başvuruda, dağıtım ağının oluşturulmasının yatırım, zaman, enerji ve kaynak
gerektiren riskli bir faaliyet olduğu; dolayısıyla MSD’nin ürünlerinin Sözleşmeler
kapsamındaki hastanelere satışı ve dağıtımı noktasında İNCİ ve BENZOL’den başka
bir dağıtıcı ile muhatap olmasının işlem maliyetlerini yükselteceği ifade edilmiştir. Bu
maliyetlerin yeni onay süreçleri ve bürokratik süreçler başta olmak üzere satış,
pazarlama, teslimat, yönetim ve denetim süreçlerini kapsayacağı belirtilmiş olup
ürünlerin gereğinden fazla sayıda ecza deposu üzerinden dağıtılmasının operasyonel,
finansal ve ticari riskleri de artıracağı dile getirilmiştir.
(37) Sözleşmeler’in hükümleri incelendiğinde, mevcut bildirimde elde edileceği belirtilen
gelişme ve iyileşmelerin hayata geçirilmesine yönelik olan, tarafları sorumlu kılan
somut düzenlemelerin aşağıdaki gibi olduğu görülmüştür:
- İNCİ ve BENZOL, hastanelerin ihtiyaçlarını ve tedarik süreçlerini takip etmeyi, bu
süreçlere kendi nam ve hesabına katılmayı, bunlar için varsa gereken dosya ve
dokümantasyonu usulüne uygun olarak hazırlamayı, en uygun teklifi vererek
ilaçların satılması için azami çabayı göstermeyi, ilaç tedarikine hak kazandığı ilaçları
ilgili mevzuat ve temin süreci gereklerine uygun olarak teslim etmeyi ve iştirak
edilecek tüm temin süreçleri ile yapılacak satışlar hakkında MSD'yi derhal yazılı
olarak bilgilendirmeyi kabul ve taahhüt edecektir (4.1.1. madde).
- MSD Sözleşmeler’e konu ilaçların ilgili hastanelere tedarik edileceğine dair yazılı
siparişin/belgenin kendisine ibraz edilmesinin ardından, taraflar arasında
kararlaştırılmış şartlar doğrultusunda MSD stokları dairesinde ürünleri İNCİ ve
BENZOL’e tedarik edecektir (4.2.1. madde).
- İNCİ ve BENZOL, herhangi bir temin sürecinde taahhütte bulunmadan önce
MSD'den ilgili ilaçların stok durumu, teslimata ilişkin bilgileri ve MSD'nin ilaçları
sağlayacağı teyidini haftalık olarak almak zorundadır (4.2.2. madde).
- MSD tamamen kendi takdirinde olmak üzere, ilgili temin sürecinin niteliğine ve
rekabet koşullarına göre İNCİ ve BENZOL’e iskonto ve/veya vade
uygulayabilecektir (4.2.3. madde).
- Fesih hakları saklı kalmak kaydıyla Sözleşmeler’de düzenlenen hallerde MSD
bizzat kendisi veya atayacağı herhangi bir diğer depo vasıtasıyla, münhasırlık
kapsamında olsa dahi ilgili ihaleye katılabilecektir (4.2.4. madde).
(38) Yukarıda özetlenen düzenlemeler ile taraflar; arzda devamlılık,
siparişe uygun planlama yaparak maliyet tasarrufu ve stok yönetimi ile etkinlik
sağlamayı planlamaktadır.
(39) Sözleşmeler’in 11. maddesinde, İNCİ ve BENZOL’ün taraf oldukları sözleşmenin
herhangi bir hükmünü ihlal etmesi ve ihlalin giderilmemesi halinde cezai şart ödemek
durumunda kalacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm, Sözleşmeler’in 4.2.1. hükmü -İNCİ ve
BENZOL’ün özel hastanelerin sözleşme konusu ilaçlarının tamamını temin etmesi
süreçlerini takip etmeyi taahhüt etmesi- ile birlikte değerlendirildiğinde;
MSD’nin Türkiye pazarında Sözleşmeler’e konu ilaçların temin süreçlerini verimli
olarak yürütmekte istekli olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca ihalelerin takibinde
19-40/648-275
8/10
gösterilecek özensizliğin cezai şarta bağlanması, jeneriği olan ilaçlar bakımından
markalar arası rekabetin artmasına katkı sağlayacak mahiyettedir.
(40) Diğer yandan, MSD tarafından özel hastanelerin Bridion ve Emend ürünlerinin sipariş
adetleri paylaşılarak Sözleşmeler’in yürürlüğe girmesini takiben, bu hastanelere yıllık
yaklaşık olarak (…..) kutu Bridion ve (…..) kutu Emend ulaştırılmasının hedeflendiği
ifade edilmiştir.
(41) Bu bilgiler ışığında, bildirim konusu Sözleşmeler’in 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen koşulu sağladığı kanaatine varılmıştır.
G.3.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(42) Mevcut bildirime konu Sözleşmeler’e benzer nitelikli hükümler taşıyan geçmiş tarihli
Kurul kararlarında7; ihale satış anlaşmalarının mal arzında devamlılığı sağlayarak
tüketicilere faydalı olduğu belirtilmiştir. İlgili kararlar doğrultusunda, bildirim konusu
Sözleşmeler ile gerçekleştirilecek temin sürecinin hastanelerin daha düşük fiyatlarla
alım yapabilmelerini sağlayacağı ve ilgili depodan ürün teminini kolaylaştıracağı
değerlendirilmektedir.
(43) Yine hastane eczanelerinin yatan hasta ilaçlarını karşılaması ve dolayısıyla hastane
eczanelerinin stok problemi olması halinde, temin edilemeyen ilaçların serbest
eczanelerden satın alınması gerekmektedir. Bu durumda, tedavi aksamakta ve zaman
kaybı söz konusu olmaktadır. Sözleşmeler ile arzda devamlılığın temin edilmesi ile
yatan hastaların tedavi süreçlerinin iyileştirileceği kanaati oluşmuştur.
(44) Diğer yandan üretici ilaç firmalarının ecza depolarıyla münhasır çalışmasının bu ecza
depolarına daha fazla iskonto uygulanmasını ve daha uzun vade verilebilmesini
sağlayacağı değerlendirilmektedir.
(45) Bu bilgiler ışığında, Sözleşmeler’in hastanelere ilaç temininde devamlılık sağlaması ve
dolayısıyla nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere ulaşabilmesini
kolaylaştırması yönüyle Sözleşmeler’in 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunu sağladığı kanaatine
varılmıştır.
G.3.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(46) Dikey anlaşmalarda düzenlenen münhasırlık yükümlülüğünün rakip sağlayıcıların veya
depoların hastane kanalına erişimini sınırlandırması rekabetçi endişelere sebep
olabilecektir. Söz konusu durumun rekabetçi endişe doğurması için gerçekçi olması ve
ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden olması
gerekmektedir.
(47) IMS (International Medical Statistics) verilerine göre Türkiye’de hâlihazırda faaliyet
gösteren 717 ilaç firması bulunmakta olup son üç yılda sekiz ilaç firması pazarda
faaliyet göstermeye başlamıştır. Mevcut durumda 533 şube ile 240 ecza deposu
bulunmaktadır. Bu doğrultuda bir ilaç firmasının çok sayıda alternatif depo ve her bir
deponun çok sayıda alternatif ilaç firması ile çalışma imkânı olduğu ve 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen koşulu sağladığı
kanaatine varılmıştır.
G.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
7 29.03.2018 tarih ve 18-09/160-80 sayılı, 17.01.2013 tarih ve 13-05/47-24 sayılı, 23.02.2012 tarih ve
12-08/242-73 sayılı Kurul kararları.
19-40/648-275
9/10
(48) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için; Sözleşmeler’in, taraflar
arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından, rekabeti
zorunlu olandan daha fazla kısıtlamaması gerekmektedir.
(49) Aynı etkin maddeli ve ihalelerde rakip olabilecek ilaçların sağlayıcılarının aynı ecza
deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapmasının, söz konusu etkin madde
ihalelerinde rekabeti sınırlandıracağı yukarıda açıklanmıştır. İhale satışlarını
düzenleyen anlaşmalarda rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunması, belirtilen riski
bertaraf etmektedir. Mevcut dosya açısından, özel hastanelerin tedarik süreçlerinde
aynı ecza deposu ile ayrı ayrı münhasır anlaşmalar yapılmasının rekabeti
sınırlandıracağı ve Sözleşmeler’de rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunmasının
belirtilen riski bertaraf ettiği değerlendirilmektedir.
(50) MSD tarafından, BENZOL ve İNCİ’ye getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün
sözleşme süresince devam edeceği, Sözleşmeler’in 9. maddesine göre, sözleşme
yürürlük süresinin kural olarak bir yıl olduğu ve feshedilmediği takdirde sözleşme
süresinin en fazla beş yıla kadar uzatılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla rekabet yasağının
süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşmadığı
değerlendirilmektedir. Ayrıca Bildirim Formunda MSD, rekabet etmeme
yükümlülüğünün ilgili ürünlerin etkin maddeleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. İlgili ürün
pazarının etkin madde bazında tespit edilmesi karşısında, rekabet etmeme
yükümlülüğünde ilgili ürünlerin etkin maddeleri ile sınırlandırılmasının, dikey
anlaşmadan beklenen faydalarla orantılı olduğu kanaatine varılmıştır.
(51) Yine Sözleşmeler’in 13. maddesi uyarınca MSD’nin, stoklarının elverişsiz olması gibi
sebeplerle Sözleşmeler’e konu ilaçları tedarik edememesi halinde, İNCİ ve
BENZOL’ün rekabet etmeme yükümlülüğünün ortadan kalkacağı düzenlenmiştir. Söz
konusu hüküm ile MSD’den kaynaklanan gerekçelerin ihalelere katılımı engellemesinin
önüne geçilmiştir. Bu halde MSD’nin onayı aranmamakta olup piyasada anti-rekabetçi
bir endişenin doğmasının önüne geçilmektedir.
(52) Bu bağlamda, Sözleşmeler’in 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendinde belirtilen koşulu da karşıladığı kanaatine varılmıştır.
(53) Yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda bildirime konu Sözleşmeler’in 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamı dışında kalan ürünler bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesindeki şartları sağladığı ve bu Sözleşmeler’e bireysel muafiyet tanınabileceği
değerlendirilmektedir.
H. SONUÇ
(54) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile İnci Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti. ve Benzol
Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki bildirime konu sözleşmelerin 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
- Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.’nin İnci Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı
sözleşmenin Esmeron ve Cancidas ürünleri bakımından 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden
yararlandığına,
- Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.’nin İnci Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti ile yaptığı
sözleşmeye Bridion ve Cubicin ürünleri bakımından; Merck Sharp Dohme İlaçları
Ltd. Şti.’nin Benzol Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşmeye
ise sözleşmeye konu tüm ürünler bakımından bireysel muafiyet tanınmasına
19-40/648-275
10/10
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir
Full & Egal Universal Law Academy