1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/M.M.Ö.-01/3 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 01-43/427-110
Karar Tarihi : 11.9.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Kubilay ATASAYAR, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Mustafa M. ÖZKARABÜBER, Hilal YILMAZ
C- BAŞVURUDA BULUNAN
- Merck Sharp Dohme Int.
One Merck Drive, P.O. Box 100
White House Station NJ 08889-0100 New Jersey - ABD
- Merck Sharp & Dohme İlaçları Ltd. Şti.
Gazeteciler Mah. Yazarlar Sok. No:30 Esentepe 80300 - İstanbul
- Fako İlaçları A.Ş.
Temsilcisi Prof. Dr. Arif ESİN
Akaretler Sıraevleri Spor Cad. No:67 Beşiktaş-İstanbul
D- TARAFLAR: - Merck Sharp Dohme Int.
- Merck Sharp & Dohme İlaçları Ltd. Şti.
- Fako İlaçları A.Ş.
Büyükdere Cad. No:205 4. Levent -İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohme Int., Merck Sharp&Dohme İlaçları
Ltd. Şti. ve Fako İlaçları A.Ş. arasında fason üretim ilişkisi kuran “Fason Üretim
ve Hizmet Anlaşması”na menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.9.2000 tarih ve 3825 sayı ile giren
başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6 ve 8.
maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 20.7.2001 tarih,
D1/1/M.M.Ö.-01/3 sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu 6.9.2001 tarih,
REK.0.05.00.00/96 sayılı Başkanlık önergesi ile 01-43 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Bildirim konusu Anlaşma'ya, 3. maddesinin son
fıkrasında yer alan 15 yıllık sürenin en fazla 1 yıl olacak şekilde değiştirilmesi koşulu
ile izin verilebileceği, söz konusu Anlaşma’nın Kanun’un 4. maddesi kapsamında ve
Rekabet Kurulu’na bildirilmesi gereken anlaşmalardan olduğu, ancak süresi içinde
bildirilmemesi nedeniyle Anlaşma'nın taraflarına Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası
(c) bendi uyarınca ve söz konusu tarafların yönetim kurullarında görev yapan gerçek
2 REKABET KURUMU
kişilere Kanun’un aynı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca para cezası verilmesi
gerektiği düşünülmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Ürün Pazarı
Merck Sharp Dohme Int. ve Merck Sharp & Dohme İlaçları Ltd. Şti. (birlikte
MERCK olarak anılacaktır) ile Fako İlaçları A.Ş. (FAKO) arasında yapılan Anlaşma,
taraflarca belirlenen ilaçların FAKO tarafından MERCK adına üretilmesine ilişkindir.
Söz konusu ilaçlar ATC3 sınıflandırmasına göre 18 farklı ürün pazarında yer
almaktadır. Bunlar B1C, C1A, C3A, C9A, C9C, C9D, G4B, J1D, J1G, J1P, J7A, J7B,
L1D, M1A, M5B, N4A, R3J ve S1E pazarlarıdır.
H.1.2. Coğrafi Pazar
Anlaşma'nın yürürlükte olacağı ve etkisini göstereceği pazar tüm Türkiye’dir.
Bu nedenle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
FAKO’nun MERCK için kendi tesislerinde belirli ürünlerin üretimini yapmasına
yönelik olarak taraflar bir fason üretim anlaşması imzalamışlardır.
Fason üretim anlaşmaları; ürün imalatı, hizmet sunumu veya diğer
faaliyetlerde müteahhit firma tarafından kendisine üretim sorumluluğu verilen taşeron
firmanın, müteahhit firmanın taahhütleri altında müteahhit firma için veya müteahhit
firma adına üretim faaliyetlerinde bulunmasını sağlayan anlaşmalardır.
Fason üretim anlaşmalarında müteahhit firma, sağlayacak olduğu teknoloji,
malzeme, know-how ve patentlerinin değerini korumak için taşeron firma faaliyetleri
üzerine çeşitli kısıtlamalar getirebilmektedir. Bu sınırlamalar bazı koşullar altında
rekabeti kısıtlayıcı, bazı koşullarda ise yapılmak istenen fason üretim anlaşmasının
hayata geçirilebilmesi için gerekli olarak kabul edilmektedir. Anlaşma'nın kapsamı ve
hükümleri de bu çerçevede değerlendirilmiştir.
MERCK ile FAKO arasında üretim için herhangi bir ortak girişim şirketi
kurulmamıştır. Üretimin tamamını yapacak olan FAKO, MERCK’e karşı doğrudan
sorumludur. Üretimin tüm maliyetini FAKO üstlenmektedir. Ancak FAKO’nun
kullanacağı hammaddeler FAKO’ya MERCK tarafından temin edilecektir. MERCK
üretim faaliyetleri için FAKO’ya Anlaşma'da belirlenen miktarlarda fason üretim ücreti
ödeyecektir.
FAKO ile MERCK arasındaki Fason Üretim Anlaşması kapsamında 1999
yılında 18 ürün grubunda fason üretim gerçekleştirilmiş olup, bu ürünlerin ait
oldukları pazarlar aşağıdaki gibidir:
3 REKABET KURUMU
Tablo 1- Anlaşma kapsamındaki ürünler
İlgili Ürün Pazarı Fason Üretimi Yapılan MERCK Ürünü
B1C Aggrastat
C1A Zocor ve Mevacor
C3A Modurectic
C9A Renitec
C9C Cozaar
C9D Hyzaar
G4B Proscar
J1D Mefoxin
J1G Noroxin
J1P Tienam
J7A HB Vax-II, Vaqta
J7B MMR-II
L1D Cosmegen
M1A Indocid, Vioxx
M5B Fosamax
N4A Sinemet
R3J Singular
S1E Timoptic
FAKO’nun yukarıda yer verilen ilgili ürün pazarlarından MERCK ürünlerine
rakip olduğu sadece üç pazar bulunmaktadır. Bunlar J1D, J1G ve M1A pazarlarıdır.
Bu üç pazarda FAKO sırasıyla yaklaşık %…, %… ve %…; MERCK ise %…, %…, ve
%… oranlarında pazar paylarına sahiptirler. MERCK ve FAKO'nun bu üç pazardaki
payları oldukça düşük olup, rakip oldukları ürünlerin pazarlarında her ikisinin de
pazar payları en fazla %5 olmaktadır. Tarafların toplam 18 pazarda 58 ürünü
kapsayan bir Fason Üretim Anlaşması'nda sadece 3 ilgili ürün pazarında ortak
üretim gerçekleştirdiği ve söz konusu ürün pazarlarındaki toplam paylarının oldukça
düşük kaldığı dikkate alındığında, bu Fason Üretim Anlaşması'nın rakipler arasındaki
bir yatay üretim anlaşması olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Anlaşma’nın 1. maddesi ile tanımlaması yapılan gizli bilgilerin korunması
hususu 3. maddede hükme bağlanmıştır. Buna göre MERCK’in, fason üretimin
gerçekleştirilebilmesi açısından gerekli görerek FAKO’ya sağladığı bilgilerin,
Anlaşma konusu üretim veya yasal zorunluluklar dışında kullanılmaması ve üçüncü
kişilere açıklanmaması gerekmektedir. Anlaşma'nın 3. maddesinde bu yükümlülüğün
Anlaşma sona erdikten 15 yıl sonrasına kadar geçerli olması öngörülmüştür.
Bilgilerin gizlilik prensibi uyarınca Anlaşma süresince ve sonrasında açıklanmaması,
know-how bilgisinin büyük önem taşıdığı ilaç sektöründe, bu Anlaşma'nın yürürlüğe
girebilmesi ve işleyebilmesi için gerekli görülmektedir.
Anlaşma'nın 8. maddesinde FAKO’nun MERCK ürünlerini üretirken dikkat
edeceği kalite politikası ve kalite uygulamalarının MERCK tarafından denetimine
ilişkin hususlar hükme bağlanmıştır. FAKO, Anlaşma süresince üretimini yaptığı
diğer ilaçlar hakkında MERCK’e bilgi verecek ve eğer bu ürünlerin imalatı MERCK’in
ürünlerinin imalatını kalite yönünden etkilemekte ise çözüm için MERCK ve FAKO
biraraya geleceklerdir.
4 REKABET KURUMU
Bu madde ile getirilen kısıtlamanın "çapraz kirlenmenin" önlenmesine yönelik
olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ilaç üretiminde, fabrika ortamında ilaçların ara
işlemlerden geçmesi esnasında birçok alet ortak olarak kullanılabilmektedir.
Dolayısıyla bir ilacın üretim ortamı ve koşullarındaki olumsuzluk başka ilaçların kalite
düzeyini de etkileyebilecek faktörlerdendir. Oysa farmasötik ilaçlar doğrudan insan
sağlığı ile ilgilidir ve kalitelerindeki düşüklük yine doğrudan kullanıcıların sağlığını
tehdit etmektedir. Bunlar özellikle ilaçların hammaddelerinin karıştırıldığı kap,
mikser, vb. aletlerdir. Ayrıca birtakım ilaçların üretilmesi başka ilaçların üretilmesine
engel teşkil ediyorsa, bu konuda tercihte bulunacak olan FAKO’dur. Bu nedenlerle,
çapraz kirlenmenin önlenmesi açısından 8. maddedeki koşulların Anlaşma'da yer
alabileceği kanaatine varılmıştır.
17. maddede ise gizlilik, işbirliği, ihlal ve tazminat başlıklarında yer alan
hükümler Anlaşma'nın sona ermesinden sonra da geçerliliklerini sürdüreceklerdir.
Gizlilik ve taraflarca ortak olarak belirlenen ihlallere ilişkin hükümlerin Anlaşma'nın
sona ermesinden sonra da geçerliliklerinin bulunması nedeniyle bu maddelerle
bağlantılı olan tazminata ilişkin hükümlerin de aynı şekilde geçerli olması makul bir
düzenleme olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca "işbirliği"ne ilişkin olarak 22. maddede
FAKO'nun, MERCK’in yazılı talebi üzerine mamul, yarımamul veya hammaddeler için
gümrük muafiyeti konusunda bilgi temin etme konusundaki yükümlülüğünün
Anlaşma'nın sona ermesinden sonra da devam etmesi öngörülmüştür. Ancak temin
edilecek bilgilerin gümrük mevzuatı ile ilgili olması, FAKO’nun üretim faaliyetleri ile
bir ilgisinin bulunmaması ve dolayısı ile işbirliği doğurucu etkiye sahip olmaması
nedeniyle rekabeti ihlal edici bir yönünün bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
İ- SONUÇ
Merck Sharp Dohme Int., Merck Sharp & Dohme İlaçları Ltd. Şti. ve Fako
İlaçları A.Ş. arasında fason üretim ilişkisi kuran “Fason Üretim ve Hizmet
Anlaşması”nın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6 ve 7.
maddelerine aykırı olmadığına ilişkin olarak talep edilen menfi tespit belgesinin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy