Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-3-121 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-84/1149-329
Karar Tarihi : 15.12.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER : Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Ümit GÖRGÜLÜ.
C.BİLDİRİMDE
BULUNAN
: Dinter GmbH
Dorfstrasse 17
D-21763
Neuenkirchen ALMANYA
D. TARAFLAR : Dinter GmbH
Dorfstrasse 17
D-21763
Neuenkirchen ALMANYA
Merko Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad., NO:122 Özsezen İş Merkezi,
C Blok Kat:7/1
Zincirlikuyu- İstanbul
Konfrut Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Kayışdağı Yolu No:48
34752 İçerenköy İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş.’ye ait Konfrut Gıda San.
ve Tic. A.Ş.’nin Dinter GmbH tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.10.2005 tarih, 7538 sayı ile giren ve 10
en son 22.11.2005 tarih, 8295 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda
düzenlenen 5.12.2005 tarih, 2005-3-121/Öİ-05-AİÇ sayılı Devralma Ön İnceleme
05-84/1149-329
2
Raporu 15.12.2005 tarih, REK.0.07.00.00-120/283 sayılı Başkanlık önergesi ile
05-84 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Merko Gıda San. ve Tic.
A.Ş.’ye ait Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin Dinter GmbH tarafından 20
devralınması işleminin;
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu,
Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece
rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından
anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği,
30
Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu
izni olmaksızın gerçekleştiren Dinter GmbH ve Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş
şirketlerine Kanun’un 16. maddesinin c bendi uyarınca idari para cezası
verilmesi gerektiği,
Yine devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek
şahıslar olan Duncan John BLAKE, Dimitrios NOMİKOS, Mehmet Hakan
SEVERGE, Alistair Baran BLAKE (Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş), Andreas
KLEİN, Dr. Hubert GRÜNDİNG ve Axel GİLLNER’e (Dinter GmbH) de
Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi 40
gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
50
Söz konusu devralma işleminde devralmaya konu olan Konfrut Gıda Sanayi ve
Ticaret A.Ş., (Konfrut) meyve suyu konsantresi ve püreleri imalatı alanında
faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda önem arz eden ürünleri şeftali, kayısı,
vişne, elma ve portakal olarak sıralamak mümkündür. Bu alanda üretilen ürünler
meyve suyu konsantresi, narenciye konsantresi ve meyve püresidir. Türkiye’de
işlenmiş meyvelerin türlerine göre dağılımı, konsantre üretim miktarı, meyve suyu
ve benzeri içecek üretim miktarı ve içeceklerin tiplere göre dağılımına Tablo 1,2
ve 3’de yer verilmiştir.
60
05-84/1149-329
3
Tablo- 1: Türkiye’de işlenmiş meyvelerin türlerine göre dağılımı (%)
MEYVE 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
VİŞNE 4,9 4,6 9,2 4,7 7,3 2,9 10,5 7,0
KAYISI 3,3 5,4 3,7 6,2 9,6 4,0 6,7 4,9
ŞEFTALİ 6,6 6,7 7,4 10,3 8,1 7,6 9,9 5,9
ELMA 80,6 75,8 70,4 71,9 70,3 70,8 65,5 66,2
PORTAKAL 4,4 6,8 7,7 5,3 3,2 9,2 5,4 9,1
DOMATES - - - - - - - 3,6
DİĞER 0,2 0,7 1,6 1,6 1,5 5,5 2,0 3,3
TOPLAM 100 100 100 100 100 100 100 100
Tablo- 2: Türkiye’de konsantre üretim miktarı (%)
PÜRE/KONSANTRE ÜRETİMİ 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
VİŞNE 4,74 4,56 7,88 4,21 6,07 2,97 9,12 7,46
KAYISI 12,11 21,90 12,57 19,07 26,52 13,23 20,16 19,11
ŞEFTALİ 25,32 24,98 25,85 31,03 22,88 27,53 30,83 23,02
ELMA 56,56 46,88 51,10 43,46 40,52 48,31 37,90 45,67
PORTAKAL 1,09 1,39 2,10 1,12 0,75 2,16 1,03 2,14
DİĞER 0,18 0,30 0,50 1,12 3,27 5,80 0,96 2,61
TOPLAM 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
TOPLAM ÜRETİM (ton) 109,8 100,9 100,2 107,0 107,1 74,1 135,9 107,3
Tablo- 3: Türkiye’de meyve suyu ve benzeri içecek üretim miktarı (%)
İÇECEK TİPİ 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
MEYVE SUYU 1,19 0,57 0,64 1,29 1,91 2,60 2,66
MEYVE NEKTARI 77,99 71,26 68,77 70,21 70,94 65,38 65,38
MEYVELİ İÇECEK 19,19 22,72 19,23 17,05 9,25 4,48 3,79
AROMALI İÇECEK 1,63 5,45 11,36 11,45 17,90 27,54 28,17
TOPLAM 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
TOPLAM ÜRETİM (milyon litre) 251,2 297,5 294,9 302,1 293,9 357,3 459,3
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, söz konusu devralma işlemi için ilgili ürün
pazarı “meyve suyu konsantresi ve püreleri imalatı” olarak belirlenmiştir.
70
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devir işlemine konu olan şirketin ürünlerinin satış ve dağıtımının ülke çapında
yapılmasından dolayı, söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı coğrafi
pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.
80
05-84/1149-329
4
H.2. Taraflar
H.2.1. Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Merko)
1982 yılında kurulan Merko, gıda sektörüne meyve - sebze hammaddesi
sağlayan dünya çapında bir üreticidir. Şu anda Türkiye'nin en büyük işlenmiş
meyve ve sebze üreticilerinden birisi olan Merko, grup bünyesinde yedi fabrika
bulunmaktadır. Yaklaşık yıllık kapasitesi (…………) ton hammadde üzerinden
(…………) ton ürün olan bu fabrikalarda salça, küp domates ve dondurulmuş 90
gıda üretimi yapılmaktadır. Merko hisselerinin yaklaşık %33’ü halka açıktır.
H.2.2. Dinter GmbH (Dinter)
Dinter meyve suları ve meyve suyu konsantreleri imalatı ve pazarlaması ile taze
ve dondurulmuş meyve ve sebzeler, meyve suları ve meyve suyu konsantreleri
ticareti alanında (ithalat ve ihracat) faaliyet göstermektedir. Dinter’in Türkiye’de
satış faaliyeti dolayısıyla herhangi bir cirosu bulunmamakla birlikte Konfrut’un
önemli bir müşterisidir. Dinter’in tamamı Continental Fruit Holding GmbH’ye aittir.
100
H.2.3. Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş (Konfrut)
Merko’nun en büyük hissedarı olduğu satışa konu Konfrut, meyve suyu
konsantresi ve püreleri imal eden ve sanayiye hizmet veren bir firma olup kısaca
konsantre imalatı alanında faaliyet göstermektedir. En büyük müşterileri Dinter
GmbH, Döhler ve Coca-Cola’dır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Dinter, Merko ve Konfrut arasında 6.4.2005 tarihinde “Hisse Satın Alım 110
Sözleşmesi” imzalanmıştır. Bu sözleşmeye göre Merko’nun Konfrut’ta sahip
olduğu %50.1’lik hissesinin Dinter tarafından devralınması öngörülmüştür.
H.3.1. Devralma İşlemi
H.3.1.1. Kontrol Unsuru
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için,
“herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut 120
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi” gerekmektedir. Bu
bağlamda Dinter’in Konfrut hisselerinin %50.1’ini Merko’dan devralmak suretiyle
Konfrut’a tek başına sahip olması, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma
işlemidir.
05-84/1149-329
5
H.3.1.2. Bildirim Eşikleri
Devralan taraf olan Dinter’in Türkiye’de ilgili ürün pazarında bir faaliyeti 130
bulunmadığından herhangi bir pazar payı veya cirosu da bulunmamaktadır.
Devreden taraf Merko’nun da Konfrut haricinde ilgili ürün pazarında herhangi bir
faaliyeti yoktur. Bu nedenle devir konusu işlem ile ilgili olarak sadece Konfrut’un
pazar payı ve cirosu değerlendirmede esas alınmıştır. Konfrut’un 2004 yılı cirosu
(…………..) YTL, pazar payı ise % (…)’tür. Kalan % (…)’lik pazar payı ise
sektörde faaliyet gösteren diğer firmalar olan Akman Dış Ticaret A.Ş., Arısu Gıda
Dış Ticaret A.Ş., Aroma Bursa Meyve Suları ve Gıda San. A.Ş., Asya Meyve
Suyu ve Gıda San. A.Ş., Etap Tarım ve Gıda Ambalaj San. A.Ş., Göknur Gıda
Mad. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş., Gülsan Şekerleme San. ve Tic. A.Ş., Kızıklı Gıda
San. A.Ş., Penkon Penguen Kons. San. A.Ş., Targıd Ltd. Şti. ve Tunay Gıda 140
San. ve Tic. A.Ş. arasında paylaşılmaktadır. Dolayısıyla tarafların ilgili ürün
pazarındaki toplam cirosu (…………..) YTL, toplam pazar payı %(...)
seviyesindedir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında, tarafların toplam pazar payları 1997/1 sayılı Tebliğ’de
belirtilen %25 pazar payı eşiğini geçmemekle birlikte ciro yönüyle yine aynı
tebliğde belirtilen 25 milyon YTL eşiği geçilmektedir. Dolayısıyla söz konusu devir
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin alınması
gereken bir işlemdir.
150
H.3.1.3. Devralmanın İlgili Pazara Etkisi
Söz konusu devralma işleminde devralınan şirket olan Konfrut şirketi “meyve
suyu konsantresi ve püreleri imalatı” pazarında faaliyet göstermektedir. Devralma
taraflarının bu pazardan elde ettikleri toplam ciro (…………… YTL) ve pazar payı
(%...) sadece devralınan şirket olan Konfrut’a aittir. Diğer bir deyişle ilgili ürün
pazarında sadece Konfrut faaliyet göstermektedir. Bu bakımdan devralma işlemi
neticesinde, ilgili ürün pazarında herhangi bir değişiklik yaşanmayacaktır. Bu
nedenle anılan devralma işlemi ile bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir
hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması 160
söz konusu olmayacaktır.
H.3.2. Rekabet Kurulu İzni Olmaksızın Devir İşleminin Gerçekleştirilmesi
6.4.2005 tarihli “Hisse Satın Alım Sözleşmesi”’nin “Kapanış işlemleri” başlıklı 4.
maddesinin 4.1 maddesinde sözleşme ile tasarlanan işlemin kapanışı birtakım ön
koşulların yerine getirilmesine bağlı tutulmaktadır. Ön koşulların (e) ve (f)
bentlerinde :
“(e) Herhangi bir resmi makamdan, denetim organından, bankadan veya üçüncü 170
şahıslardan alınması gereken rıza veya onaylar;
05-84/1149-329
6
(f) Burada belirtilen Ön Koşulların, Nisan 2005’de veya öncesinde yerine
getirilmemesi halinde, işbu Sözleşme kendiliğinde fesholacak ve sona erecektir.”
ifadeleri yer almaktadır. Kurum’a başvurunun 28.10.2005 tarihinde yapıldığı göz
önüne alındığında, sözleşmenin geçerliliği konusunda şüpheye düşülmüş ve
raportörlerce taraflara diğer eksik bilgilerin de tamamlanması amacıyla, işlemin
gerçekleşip gerçekleşmediği sorulmuştur. Merko’dan gelen cevapta aynen
“Şirketimizin iştiraki olan Konfrut’taki hisselerimizin satışına ilişkin olarak 180
imzalanmış olan “Hisse satın alım sözleşmesi”nde belirtilen tüm şartlar ve ön
koşullar taraflarca yerine getirildiğinden hisse satış ve hisse devir işlemleri
tamamen sonuçlandırılmıştır.” ifadelerine, Dinter/Konfrut’tan gelen cevapta ise
aynen “Hisse Devir Sözleşmesinin 4.1 numaralı maddesinde yer alan şartlar
gerçekleşmiş ve hisse satış işlemi tamamlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 4054 sayılı Kanun ve ilgili 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ve izne
tabi olan söz konusu devralmanın Rekabet Kurulu’ndan izin alınmaksızın Nisan
2005’te gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
190
4054 sayılı Kanun’un 2.7.2005 tarih, 5388 sayılı Kanun ile değişik, idari para
cezalarını düzenleyen 16.maddesinin (c) bendi ile izne tabi birleşme veya
devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi
halinde birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslere idari para cezası
uygulanması hükme bağlanmıştır.
Ayrıca Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrasında “tüzel kişiliği olan teşebbüs ve
teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına çarptırılmaları
halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de
şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır” 200
denilmektedir. Bu fıkra hükmü uyarınca da devralmaya taraf teşebbüslerin
yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslara da 16. maddenin birinci fıkrasının
(c) bendi uyarınca verilen cezanın yüzde onu kadar idari para cezası verilmesi
gerekmektedir.
Bu nedenlerle, Rekabet Kurulu izni olmaksızın Konfrut şirketinin devir işlemini
gerçekleştiren Dinter ve Merko şirketlerine Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi uyarınca, devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında
bulunan gerçek şahıslara da yine Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca
idari para cezası verilmesi gerekmektedir. 210
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Merko Gıda San. ve Tic. A.Ş.’ye ait Konfrut Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin
Dinter GmbH tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1
05-84/1149-329
7
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”' kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi 220
olduğuna OYBİRLİĞİ ile,
2. Bu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli
ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından anılan devir
işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile,
3. Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet
Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren Dinter GmbH ve Merko Gıda San. ve
Tic. A.Ş.’ye Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 230
ve bildirim yükümlülüğünün bulunduğu dönemde yürürlükte bulunan
2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/1 sayılı Tebliğ uyarınca idari para
cezası verilmesi gerekmekle birlikte, ilgili teşebbüslerin lehine olması
nedeniyle 2005/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2005/2 sayılı Tebliğ’in
uygulanmasına, bu çerçevede adı geçen teşebbüslerin her birine ayrı ayrı
olmak üzere 1.450’şer YTL idari para cezası verilmesine, İkinci Başkan
Tuncay SONGÖR’ün farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile,
4. Aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, devralmaya taraf
teşebbüslerin yönetim kurullarında bildirim yükümlülüğünün bulunduğu 240
dönemde görev yapan Duncan John BLAKE, Dimitrios NOMİKOS,
Mehmet Hakan SEVERGE, Alistair Baran BLAKE Andreas KLEIN, Dr.
Hubert GRÜNDING ve Axel GILLNER’e her birine ayrı ayrı olmak üzere ve
teşebbüslere verilen cezanın takdiren %10’u oranında olmak üzere 145’er
YTL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile,
karar verilmiştir.
05-84/1149-329
8
(15.12.2005 tarih, 05-84/1149-329 sayılı Kurul Kararı’na)
FARKLI GEREKÇE
İzne tabi olduğu anlaşılan dosya konusu devralma işlemini, Rekabet
Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren teşebbüslere Kanun’un 16. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası verilmesi nedeniyle
uygulanacak tebliğin, bildirim yükümlülüğünün bulunduğu tarihte yürürlükte
bulunan 2005/1 sayılı Tebliğ’e göre ceza tayin eden çoğunluk görüşüne
aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
Kanun’un 16. ve 17. maddelerindeki para cezası miktarları her yıl tespit
edilen değerlendirme artış oranı kadar artırıma tabi tutulmakta ve bu şekilde
tespit edilen yeni miktarlar bir tebliğ ile yayımlanarak yürürlüğe girmektedir. Yeni
tebliğlerin yayımlanması ile birlikte bir anlamda eski tebliğlerin ortadan kalktığı ve
yürürlüğününde sona erdiği söylenebilir. Ceza hukukunun genel prensibi
doğrultusunda suç tarihinde yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve tebliğlerin
uygulanması gerektiği esas olmakla birlikte, idari işlemler yönünden ise işlemin
yapıldığı anda yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve tebliğlerin uygulanması esas
olmalıdır.
Kaldı ki Rekabet Kurulu’nun kararlarına yansıyan yıllardan beri
gerçekleşen uygulamasıda bu yönde olup, Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrasında yeralan maktu para cezalarına karar verirken, karar tarihindeki tebliğ
esas almıştır. Kurul’un kararlarına karşı iptal davası açılarak Danıştay ilgili dairesi
tarafından yapılan incelemeler sırasında da bu konuda yasaya aykırı bir yön
bulunduğuna dair bir tespit yapılmamıştır.
Konuya sadece uygulanacak Kanun yönünden baktığımızda dahi,
Danıştay’ın son kararlarında, 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı
Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan işlemlerede uygulanması gerektiği
belirtilmektedir. Kısacası, Danıştayda kararlarında idari işlemin yapıldığı tarihte
yürürlükte olan kuralların uygulanmasının gerektiğini vurgulamaktadır.
Yukarıda açıkladığım nedenlerden dolayı, izne tabi olan devralma işlemini
izin almaksızın gerçekleştiren teşebbüse Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi uyarınca para cezası takdirinde uygulanacak tebliğin
doğrudan karar tarihinde yürürlükte olan 2005/2 sayılı tebliğ olması gerektiğini
düşünüyorum ve bu şekilde farklı gerekçe ile kararın 3. bendindeki çoğunluk
görüşüne katılıyorum.
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
Full & Egal Universal Law Academy