Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-3-146 (Devralma)
Karar Sayısı : 09-39/933-231
Karar Tarihi : 26.8.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.) 10
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat
ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, İmren SEYRANTEPE
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Sinem MUĞLA
Cumhuriyet Bulvarı No: 123/3-304 Alsancak İzmir 20
D. TARAFLAR : Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş.
Eyüp Sultan Mah. Abdülhamit Cad. No:5
Samandıra Kartal İstanbul
Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.
İ. Karaoğlanoğlu Cad. No:40 Cumhuriyet Camii Altı
Kağıthane Seyrantepe İstanbul
Mehmet Ali Erdal ARAS 30
Çavuşbaşıyolu Cad. Merkez Mah. Nar Sok.
Bolelli Villa vie Konakları No:G3 Çekmeköy İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş.’nin “gıda maddeleri
satış ve dağıtım işi” nin Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.7.2009 tarih ve 5196 sayı ile giren ve
en son 10.8.2009 tarih ve 5669 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet 40
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 12.8.2009 tarih ve 2009-3-
146/Öİ-09-PE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 17.8.2009 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/228 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Merser Gıda Servis ve Dağıtım
A.Ş.’nin “gıda maddeleri satış ve dağıtım işi”nin Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve
Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve
09-39/933-231
2
bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; 50
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtildiği nitelikte ilgili pazarlarda bir
hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla
rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından,
bildirim konusu devir işlemine izin verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade
edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
60
H.1.1. Güney 2M Dağıtım Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Güney 2M)
Devralan taraf Güney 2M, turistik konaklama tesisleri, lokanta, yemekhane, okul,
hastane, kantin, fabrika, hazır yemek ve temizlik şirketleri gibi ev dışı tüketim
noktalarında kullanılan, her türlü içecek ve gıda ürünleri ile temizlik ürünleri, kimyevi
madde, kırtasiye ve büro malzemeleri gibi gıda dışı ürünlerin satış, pazarlama ve
dağıtım faaliyetinde bulunmakta olup, hissedarlık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.
Tablo 1. Güney 2M’nin Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Pay Oranı (%)
(…………) (….)
(…………) (….)
(…………) (….)
(…………) (….)
(…………) (….)
Toplam 100,00
70
Güney 2M; Nexus Holding S.a.r.l. ve diğer hissedarların ortak kontrolündedir. Güney
2M2nin yönetim kurulu üyeleri; (…………..) (…………), (……………..), (………….),
(…………….) ve (……………)’den oluşmaktadır.
Güney 2M'nin bağlı şirketleri %(…) oranında hisse sahibi olduğu C.F. Gıda Sanayi ve
Ticaret A.Ş. (CF), %(…) oranında hisse sahibi olduğu Poleks Gıda Sanayi ve Ticaret
A.Ş. (Poleks) ve %(…) oranında hisse sahibi olduğu Sınmaz G2M Gıda Dağıtım
Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Sınmaz G2M)’dir.
Güney 2M’nin 2008 yılı cirosu (…………..) TL'dir. Yaş sebze ve meyvenin ev dışı 80
tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyeti ile iştigal eden CF 'nin 2008
yılı cirosu ise (…………..) TL'dir. Poleks ise muhtelif gıda ürünlerinin ihracatını ve
yurtiçi dağıtımını gerçekleştirmekte olup 2008 yılı cirosu (…………..) TL'dir. Sınmaz
G2M ev dışı tüketim kanalı için her türlü gıda ve gıda dışı ürünün tedariki ile ilgili satış
ve dağıtım hizmeti vermektedir. Ancak Sınmaz G2M’nin 2009 yılı içerisinde kurulmuş
olması sebebiyle 2008 yılı cirosu yoktur. Dolayısıyla, Güney 2M Grubu’nun 2008 yılı
toplam cirosu (…………..) TL’dir.
H.1.2. Merser Gıda Servis ve Dağıtım A.Ş. (Merser)
90
Devreden taraf Merser, dondurulmuş gıda ve sos grubu ürünlerinin yurt içinde ev dışı
toplu tüketim noktalarına doğrudan veya mevcut bayileri aracılığıyla satış ve
pazarlamasını yapmaktadır. Merser, hem kendi markalı ürünlerinin hem de
müşterilerinin talepleri doğrultusunda özel markalı ürünlerin tedariki, depolaması ve
09-39/933-231
3
nokta bazında sevkiyatını gerçekleştirmektedir. Aynı zamanda ithalat ve ihracat
faaliyetleri de gerçekleştirmekte olup gıda sektöründeki bazı büyük firmaların
distribütörlüğünü de yapmaktadır. Merser’in 2008 yılı cirosu (…………..) TL olup,
hissedarlık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir.
Tablo 2. Merser’in Ortaklık Yapısı 100
Hissedarlar Pay Oranı (%)
(………….) (….)
(………….) (….)
(………….) (….)
(………….) (….)
(………….) (….)
Toplam 100,00
Merser, Mehmet Ali Erdal Aras ve Zafer Aras’ın ortak kontrolündedir. Merser üzerinde
kontrol sahibi olan Mehmet Ali Erdal Aras’ın kontrolünde faaliyet gösteren Frosos
Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Frosos) ve ARDO Gıda Maddeleri Pazarlama Ticaret Turizm
Ltd. Şti (Ardo) unvanlı iki şirket bulunmaktadır. Frosos sadece sos üretimi faaliyeti
gerçekleştirmektedir. Ardo ise muhtelif gıda ürünlerinin perakende, toptan, ev dışı
tüketim gibi ayrımlar yapılmaksızın satış ve pazarlaması faaliyetini yürütmektedir.
Ardo’nun 2008 yılı cirosu (………….) TL olup faaliyet gösterdiği pazardaki pazar payı
ölçülemeyecek derecede küçüktür. Dolayısıyla, Merser’in 2008 yılı toplam cirosu
(………….) TL’dir. 110
H.1.3. Devre Konu Varlıklar
Bildirime konu devralmanın kapsamı taraflar arasında akdedilen “Varlık Alım Satımı
ve Çalışanların Devri Sözleşmesi”nin (Devir Sözleşmesi) “Sözleşmenin Konusu”
başlıklı 2. maddesinde (Bölüm II) düzenlenmiştir. Buna göre bildirime konu işlem ile
G2M tarafından Merser’in gıda maddeleri satış ve dağıtım işinin, (i) bu işin ifası için
gerekli olan müşteri portföyü, (ii) tedarikçi portföyü, (iii) önemli sözleşmeler, (iv) depo
varlıkları, (v) derin dondurucu dolaplar, (vi) motorlu araçlar, (vii) fikri haklar, (viii) diğer
varlıklar, (ix) ticari değeri olan stoklar ve (x) bir kısım çalışanlar ile birlikte 120
devralınması planlanmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan 130
diğer ürünlerden oluşan pazar, ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
Diğer yandan, Rekabet Kurulu’nun yayımlamış olduğu İlgili Pazarın Tanımlanmasına
İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse
coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişe
yaratmıyor ise pazar tanımı yapılmayabileceği belirtilmiştir.
Ev dışı tüketim kanalına tedarik sektörü hastane, fabrika, kantin, kafeterya ve hazır
yemek (catering) firmaları gibi toplu yemek üretilen işletmelere gıda ve gıda dışı
09-39/933-231
4
ürünlerin sağlanması faaliyetini ifade etmektedir. Devir işlemi taraflarının faaliyetleri 140
dikkate alındığında işleme ilişkin ilgili ürün pazarının, Bildirim Formu’nda da yer
verildiği üzere "ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetleri"
pazarı olarak ele alınabilecektir. Ancak incelemeye konu işlemde pazar yapısı,
tarafların pazardaki konumu, pazar payları gibi faktörler de dikkate alındığında,
işlemin olası pazar tanımları çerçevesinde rekabetçi endişe doğurmayacağı
görülmektedir. Bu nedenle, ilgili ürün pazarı tanımı bu dosya özelinde hukuki
değerlendirmeyi etkilemeyeceğinden, söz konusu işlem bağlamında ilgili pazar tanımı
yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 150
Taraflar ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve dağıtım faaliyetini Türkiye
genelinde gerçekleştirmektedir. Ayrıca, ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler
bazında belirgin farklılıklar bulunmamaktadır. Devre konu teşebbüslerin faaliyet
alanlarına ilişkin bölgeler arası giriş engellerinin bulunmadığı ve arz kaynaklarına
ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel farklılıklar
göstermediği dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
160
H.3.1. Bildirime Konu İşlem ve Değerlendirilmesi
Güney 2M ile Merser ve Mehmet Ali Erdal Aras arasında Merser’in “gıda maddeleri
satış ve dağıtım işi”nin Güney 2M’ye devredilmesi işlemini düzenleyen Devir
Sözleşmesi 2.7.2009 tarihinde imzalanmıştır. Anılan Sözleşme ile Merser, gıda
maddeleri satış ve dağıtım faaliyetini sonlandıracak ve söz konusu faaliyeti, bu
faaliyetin ifası için gerekli olan müşteri portföyü, tedarikçi portföyü, önemli
sözleşmeler, depo varlıkları, derin dondurucu dolaplar, motorlu araçlar, fikri haklar,
diğer varlıklar, ticari değeri olan stoklar ve bir kısım çalışanlar ile birlikte Güney 2M’ye
devredecektir. 170
Devir işleminin gerçekleştirilmesi sonrasında Merser’in Güney 2M’ye devre konu iş ile
ilgili olarak danışmanlık hizmeti vermesi planlanmaktadır. Devir Sözleşmesi’nin
“Danışmanlık Hizmeti” başlıklı 4. maddesinde (Bölüm IV) söz konusu danışmanlık
hizmetinin taraflar arasında Devir Sözleşmesi ile aynı tarihte imzalanan “Danışmanlık
Sözleşmesi” hükümleri çerçevesinde verileceği ifade edilmektedir.
Bir varlık devri niteliğindeki işlem hisse devrini içermemekte, işlem sonrasında
Merser’in hissedarlık yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinde hangi işlemlerin birleşme veya devralma sayılacağı 180
belirtilmektedir. Bildirim konusu işlem, hisse devri içermemesine karşılık teşebbüsün
mal varlığının el değiştirmesiyle sonuçlanması itibarıyla anılan maddenin (b)
bendinde öngörülen “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal
varlığının yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi”
hükmü çerçevesinde bir devralmadır. Şöyle ki; anılan maddenin ikinci fıkrasında
kontrolun; “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla
ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet
09-39/933-231
5
veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının 190
oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya
sözleşmelerle meydana getirilebileceği” açıklanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere,
dosya kapsamında dağıtım faaliyeti için gerekli ekipman, müşteri portföyü ve bazı
personel devredilmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’de teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının
%25’i aştığı veya bu oran aşılmasa bile toplam cirolarının 25.000.000 YTL’yi aştığı
birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir.
İşlemin devralan tarafı Güney 2M Grubu’nun 2008 yılı toplam cirosu (……………) TL 200
(……………………………………..TL ………… Krş)’dir. Devreden taraf açısından
devre konu varlıklardan elde edilen ciro, eşikler bakımından esas alınacaktır.
Devreden taraf Merser’in, 2008 yılı cirosu (……………) TL
(……………………………… TL …………. Krş) olup cirosunun tamamı devre konu
varlıklara ilişkindir. Devralma işlemi taraflarının 2008 yılında elde ettikleri toplam ciro
(……………) TL (…………………………………………… TL …………. Krş) olup,
1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen ciro eşiğini aştığından söz konusu işlem, izne tabi bir
devralma işlemidir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Güney 2M’nin tahmini pazar payının %(…), 210
Merser’in tahmini pazar payının ise yaklaşık %(…) olduğu anlaşılmıştır.. Güney
2M’nin faaliyetlerinin içinde bulunduğu ev dışı tüketim kanalında satış, pazarlama ve
dağıtım faaliyetleri pazarının büyüme potansiyeline sahip bir pazar olması ve bu
pazarda adı geçen teşebbüslerin %(…) gibi ihmal edilebilir bir paya sahip
olmasından hareketle, bildirim konusu devir işlemi sonucunda herhangi bir hâkim
durum yaratılmayacağı veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmeyeceği
sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2. Yan Sınırlamaların Değerlendirilmesi
220
İşlem taraflarınca imzalanan Devir Sözleşmesi’nin 16.1. maddesinde işlemin
devreden tarafı Merser ve Mehmet Ali Erdal Aras’a rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmiştir. Buna ek olarak aynı sözleşmenin 16.2. maddesinde de Merser ve
iştiraklerine kapanış gününü takiben 36 ay süresince, Mehmet Ali Erdal Aras’a ise
Merser’de hissedar olduğu müddetçe ve hissedarlığının sona ermesini takiben 36 ay
süresince doğrudan ve dolaylı olarak Güney 2M ile veya iştirakleri ile iş ilişkisi olan
herhangi bir müşteri ya da müstakbel müşteriyi elde etme yasağı getirilmektedir.
Taraflar arasında imzalanan Danışmanlık Sözleşmesi’nin 9. maddesinde de Merser’e
ve Mehmet Ali Erdal Aras’a sözleşmenin herhangi bir sebeple bitiminden itibaren 36 230
ay süre ile benzer bir rekabet etme ve müşteri elde etme yasağı getirilmiştir
Genel olarak devralma işlemlerinde devredene getirilen rekabet yasakları belirli
şartlar altında yan sınırlama olarak değerlendirilmekte, yoğunlaşmanın
uygulanabilmesi için gerekli ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili kısıtlamalar olarak
görülmektedir. Yan sınırlama olarak nitelendirilebilecek rekabet etmeme
yükümlülükleri alıcının devraldığı maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden
tam olarak yararlanmasının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam
olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Devredenin devredilen işletmenin
09-39/933-231
6
çalışanlarını ya da müşterilerini transfer etmemesine yönelik hükümler ise rekabet 240
yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve benzer etkiler
doğurması sebebiyle rekabet yasaklarına uygulanan ölçütler çerçevesinde
değerlendirilmektedir.
Rekabet yasaklarının ya da rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler içeren
hükümlerin yan sınırlama kavramı çerçevesinde değerlendirilmesinde yoğunlaşmanın
uygulanabilmesi için gerekli ve yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olma ölçütü yanında
“sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” ölçütlerini de sağlaması
gerekmektedir. Değerlendirmeye konu sözleşmede yer alan rekabet etmeme ve
müşteri transfer etmemeye ilişkin yükümlülükler bu ölçütler çerçevesinde ele 250
alındığında, söz konusu kriterleri sağladığı anlaşıldığından makul bir sınırlama olduğu
kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı 260
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy