Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-3-204 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 10-19/239-93
Karar Tarihi : 25.2.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Erdem AKTEKİN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Avukat Ercüment ERDEM
Şehit Nevres Bul. No: 10 Kat: 7 Deren Plaza Montrö/İzmir 20
D. TARAFLAR :- Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Abide-i Hürriyet cad. Bolkan Center B Blok No: 211
Şişli/İstanbul
Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. nihai satış noktaları
E. DOSYA KONUSU: Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile nihai satış noktaları
arasında imzalanacak “Yatırım Destek Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi
verilmesi / muafiyet tanınması talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.12.2009 tarih ve 8545 sayı ile giren ve
en son 29.1.2010 tarih ve 852 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6, 7 ve 8.. maddeleri ile 2002/2
sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin ilgili hükümleri uyarınca
yapılan inceleme sonucu düzenlenen 17.2.2010 tarih ve 2009-3-204/MM-10-MBA
sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 18.2.2010 tarih ve
REK.0.07.00.00-130/55 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-19 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 4054 sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7.
maddeleri kapsamında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği tespit
olunan bildirim konusu Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 1868 Restoran Kafeterya
ve Gıda İşletmeleri Tic. Ltd. Şti. ile imzaladığı “Yatırım Destek Sözleşmesi”ne yine
aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilebileceği sonuç ve
kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
50
10-19/239-93
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.(Mey İçki)
Mey İçki, 2004 yılında TEKEL’in alkollü içkiler bölümünü özelleştirme yoluyla
devralmak amacıyla kurulmuştur1. Başlangıçta Nurol / Limak / Özaltın / TÜTSAB
ortak kontrolünde olan Mey İçki, Nisan 2006’da Texas Pacific Group tarafından 60
devralınmıştır2. Teşebbüsün hâlihazırdaki sermaye yapısı Tablo 1’de, yönetim kurulu
üyeleri ise Tablo 2’de yer almaktadır:
Tablo 1 - Mey İçki Sermaye Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
TPG (Lux) Mey S.A.R.L. 84,88
Eurasia Beverages S.A.R.L. 9,40
Diğer 5,72
TOPLAM 100,00
Kaynak: Bildirim Formu
Tablo 2 - Mey İçki Yönetim Kurulu
Vincenzo MORELLİ Yönetim Kurulu Başkanı
Ramzi GEDEON Başkan Yardımcısı
Nils ALBERT Üye
Stephen Mark PEEL Üye
Isak ANTIKA Üye
Kaynak: Bildirim Formu
Mey İçki’nin kontrolüne sahip olan TPG (Lux) Mey S.a.r.l.‘nin hisselerine Texas 70
Pacific Group (TPG) adlı ABD kökenli bir özel yatırım fonu sahiptir.
Dosya konusu Mey İçki’nin tek faaliyet alanı, alkol ve alkollü içki pazarlamasıdır. Ürün
portföyünde rakı, votka, kanyak, likör, cin ve şarap gibi alkollü içkiler yer alan Mey
İçki, cirosunun önemli bir bölümünü rakı satışlarından sağlamaktadır. Mey İçki’nin
2008 yılı cirosu …………………………………………………………. TL olarak
gerçekleşmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
80
Mey İçki tarafından yapılan başvuruda; Mey İçki ile ve 1868 Restoran Kafeterya ve
Gıda İşletmeleri Tic. Ltd. Şti. (1868 Restoran) arasında imzalanan 8.8.2009 tarihli
“Yatırım Destek Sözleşmesi”ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi
tespit belgesi verilmesi talep edilmiştir.
H.2.1. Yatırım Destek Sözleşmesi
Mey İçki ile 1868 Restoran arasında imzalanan “Yatırım Destek Sözleşmesi”
kapsamında, Mey İçki’nin nihai satış noktalarına, nakdi veya gayri nakdi yatırım
desteği, görsel reklam malzemesi, ürün teşhir malzemesi ve eğitim desteği 90
1 Özelleştirme işlemine 15.12.2003 tarih, 03-79/965-396 sayılı Kurul Kararı ile izin verilmiştir.
2 4.5.2006 tarihli, 06-32/393-103 sayılı Kurul Kararı
10-19/239-93
3
sağlaması planlanmaktadır. Destek sözleşmesi, mevcut durumda yalnızca 1868
Restoran ile imzalanmıştır. Başvuru formunda, Rekabet Kurulu’nun sözleşmeye
menfi tespit belgesi vermesi veya muafiyet tanıması halinde, sözleşmenin, ürünlerin
tanıtımı ve reklamı açısından Mey İçki tarafından önemli ve prestijli kabul edilen
noktalar ile imzalanacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin süresi Mey İçki’nin satış
noktalarıyla imzaladığı ve ürünlerinin alım satım şartlarının düzenleyen “Mal Alım
Sözleşmesi3”nin süresine bağlanmıştır. Esas olarak iki yıllık bir süre için imzalanan
‘Mal Alım Sözleşmesi’; tarafların karşılıklı olarak anlaştığı durumlarda ise beş yıla
kadar uzatılabilmektedir. Bu bağlamda “Yatırım Destek Sözleşmesi”nin de en az iki
en çok beş yıl süreyle geçerli olacağını söylemek mümkündür. 100
Başvuru konusu sözleşme kapsamında Mey İçki, satış noktalarına hem nakdi hem de
gayri nakdi olarak yatırım desteği verecektir. Bu çerçevede Mey İçki satış noktalarına
ışıklı stant süslemeleri, şirket logolu masa örtüleri, marka logosuna sahip bardaklar,
vb. reklam ve promosyon malzemelerinin alımı için nakdi destek vermeyi veya bu
malzemeleri doğrudan kendisi temin etmeyi planlamaktadır. Öte yandan, başvuru
formunda, satış noktalarına nakdi destek verilmesinin, sigara yasağı sonrası açık
servis yeri düzenleme gerekliliğe karşı karşıya kalan satış noktalarının bu yöndeki
masraflarının bir kısmına katılmak amacı da taşıdığı ifade edilmiştir.
110
H.2.2. Hukuki Değerlendirme
H.2.2.1. Sözleşmenin İlk Hâlinin Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya
birleşme/devralmanın, Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmaması durumunda
ilgili işleme menfi tespit belgesi verilebilmektedir. Bu kapsamda, teşebbüs tarafından
gönderilen sözleşmenin ilk hali 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde
incelenmiştir.
120
Sözleşmenin 4.1. maddesinde, Mey İçki tarafından satış noktasına verilecek yatırım
desteklerinin türleri ve miktarları belirlenmektedir. Maddede satış noktasına verilecek
yatırım destekleri ‘Nakit Destek’, ‘Bedelsiz[ürün]’, ‘Kalıcı Malzeme’, Menü Desteği’,
‘POSM’ ve ‘Diğer’ olarak sıralanmış ve bu desteklerin miktarlarına ilişkin bölüm her
bir sözleşme özelinde doldurulacak şekilde hazırlanmıştır. Örneğin, dosyaya konu
1868 Restoran ile imzalanan sözleşme kapsamında verilecek yatırım desteği,
……….. nakit destek ve %.. ürün iskontosu olarak belirlenmiştir.
Sözleşmenin 4.2. maddesinde “SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ, taraflar arasında
imzalanan Mal Alım Sözleşmesi ve işbu sözleşme kapsamında MEY ve/veya 130
DİSTRİBÜTÖR’lerinden satın aldığı ürünlerin her çeşidini sözleşme tarihinden
itibaren işyerinde bulundurmayı, pazarlamayı, satmayı; verilen görsel ve teşhir
malzemelerini, MEY tarafından belirlenen yer ve şekilde amacına uygun kullanmayı
ve bu konuda MEY’in talimatlarına uymayı taahhüt etmektedir” hükmü yer almaktadır.
Her ne kadar “Yatırım Destek Sözleşmesi” esas olarak Mey İçki’nin satış noktalarına
sağlayacağı maddi desteğe ve reklam malzemesine ilişkin düzenlemeler içeriyor olsa
da bu maddede teşebbüsler arası ticari ilişkinin esas boyutunu düzenleyen Mal Alım
Sözleşmesi’ne atıfta bulunulmuş; bu sözleşme kapsamında yatırım desteği almak
3 10.4.2008 tarih, 08-28/320-104 sayılı Kurul kararı ile söz konusu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmiştir.
10-19/239-93
4
isteyen satış noktalarına, Mal Alım Sözleşmesi çerçevesinde Mey İçki’den aldığı
ürünlerin her çeşidini bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. 140
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından satışa sunulan Burgaz Alkollü
İçecekler Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün Mey İçki tarafından devralınması işlemine
ilişkin Kurul kararında4, Mey İçki’nin “rakı pazarı”nda hâkim durumda bulunduğu
sonucuna ulaşılmıştır. Rekabet hukukunda teşebbüslerin hâkim durumda
bulunmaları yasaklanmamakta; bununla beraber hâkim durumdaki firmaların özel bir
sorumluluğa sahip olduğu; hâkim durumda olmayan firmalar tarafından
gerçekleştirildiği durumlarda rekabetçi endişe yaratmayan bazı işlemlerin, hâkim
durumdaki firmalar tarafından gerçekleştirilmesi durumunda piyasadaki rekabetin
zarar görebileceği kabul edilmektedir. Bu çerçevede, rakı pazarında hâkim durumda 150
bulunan Mey İçki tarafından yapılan başvurunun konusunu oluşturan sözleşmenin,
yukarıda yer verilen 4.2. maddesinde yer alan hükmünün piyasada doğurabileceği
muhtemel sonuçların değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, yukarıda yer verilen sözleşme maddesi ile satış
noktasına getirilen “satın aldığı ürünlerin her çeşidini bulundurma” hükmü ile satış
noktasına getirilmek istenen yükümlülüğün sınırları tam olarak anlaşılmamaktadır.
Metinde geçen ‘ürünlerin her çeşidi’ ifadesinin içeriği açık değildir. Söz konusu
ifadede geçen ‘ürün’ kelimesinin rakı gibi belirli bir ürün çeşidini ifade ettiği kabul
edildiğinde, madde metninin, bu ürün çeşidinde yer alan tüm markaların satış noktası 160
tarafından bulundurulmasına yönelik bir yükümlülük getirdiği şeklinde anlaşılabileceği
gibi (örneğin rakı pazarına ait ‘yeni rakı’ ürünün alınması durumunda aynı pazarda
yer alan ‘Tekirdağ’, ‘Mest’ rakılarının da bulundurulması), ‘ürün’ kelimesinin belirli bir
markayı işaret ettiği kabul edildiğinde bu markanın değişik ebatlarda paketlenmiş
çeşitlerini bulundurmaya yönelik bir yükümlülük olarak yorumlanabilecektir. Ayrıca,
‘ürün’ ifadesinin ‘alkollü içecekler’ olarak en geniş şeklinde yorumlanması halinde,
satış noktasının yatırım desteği alabilmesi için Mey İçki tarafından sunulan tüm
alkollü içki çeşitlerini (rakı, votka, cin, vs.) satın alması gerektiği sonucuna da varmak
mümkündür.
170
Madde metnine ilişkin olarak yapılan son yorumun kabul edilmesi halinde; satış
noktasının, Mey İçki’nin tüm ürün gamını satın alması durumunda ek %... iskonto
alması söz konusu olabilecektir. Bu türden bir uygulama, rekabet hukukunda karışık
paketleme (mixed bundling/financial tying)/paket indirimi (bundled discounts) kavramı
çerçevesinde tartışılmaktadır. Karışık paketlemede, belirli bir ürünün satışının alıcının
ayrı bir ürünü de alması koşuluna bağlandığı klasik bağlama uygulamalarının aksine
alıcıya doğrudan bu tip bir yükümlülük getirilmemektedir. Karışık paketlemelerde
alıcı, ürünleri tek tek almak veya birlikte almak konusunda serbesttir. Restoranlarda
yiyecek ve içecek ürünlerinin bir arada sunulduğu mönüler, gidiş-dönüş uçak biletleri
ve kombine maç biletleri karışık paketleme uygulamalarına örnek olarak verilebilir. 180
Karışık paketleme, hâkim durumdaki bir teşebbüs tarafından uygulandığında
genellikle iki şekilde dışlamaya yol açmaktadır. Bunlardan ilki, paketin indirimli
fiyatının paketin toplam maliyetinin altında kalması şeklinde görülen durumdur. İkinci
bir durum ise paket fiyatının, toplam maliyetin üstünde yer almasın rağmen, indirimin
4 18.11.2009 tarih, 09-56/1325-331 sayılı Kurul kararı.
10-19/239-93
5
tek bir ürüne atfedilmesi halinde; bu ürünün fiyatının maliyetinin altında kaldığı
durumdur. Bu iki durumu yıkıcı fiyatlama başlığı altında incelemek mümkündür.
Karışık paketleme uygulamaları, belirli bir ürün grubunda yüksek pazar gücüne sahip
firmalar tarafından uygulandığında, hem bu ürün hem de paketteki diğer ürünlerin ait 190
olduğu pazarlar bakımından piyasanın rakip teşebbüslere kapanması sonucunu da
doğurabilmektedir. Alıcı yönünden yüksek talebe sahip ürünün farklı pazardaki
ürünlerle beraber satın alındığında indirime hak kazanılması, alıcıların ürünleri paket
olarak alma güdülerini artırmaktadır. Bu durum ise pakette yer alan ürünlere rakip
ürünler üreten teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırabilmektedir.
Özetle, hâkim durumdaki bir firma tarafından gerçekleştirilen karışık paketleme
uygulamaları olası bir yıkıcı fiyatlama veya pazarın rakiplere kapatılması sonucunu
doğurabilmektedir.
200
4.2. maddenin daha önce yer verilen muhtemel diğer yorumlarında ise, alıcının
yatırım desteğinden yararlanabilmesi için bulundurması gereken ürünlerin, tat ve
ambalaj boyutu olarak birbirinden ayrılan fakat aynı pazarda yer alan ürünler olduğu
belirtilmiştir. Mehaz mevzuatta yer alan bağlama eyleminden bahsedebilmek için
bağlanan ve bağlayan ürünlerin ayrı ilgili ürün pazarlarında yer alması gerekmektedir.
Bahsi geçen kriter, bağlama uygulamalarının incelendiği çeşitli Kurul kararlarında5 da
kabul edilmiştir. Bu nedenle maddenin diğer iki yorumunun benimsenmesi halinde bir
karışık paketleme/finansal bağlama uygulamasından söz etmek mümkün
olmayacaktır.
210
Aynı ürün pazarında yer alan ürünlerin birlikte satın alınması durumunda alıcıya bir
indirim sunulması da belirli durumlarda rekabetçi endişeler yaratabilmektedir.
Mey İçki’nin lokomotif rakı markası “Yeni Rakı”, ürün grubuyla bütünleşecek düzeyde
bir marka bilinirliğine ve yüksek pazar payına6 sahiptir. Bir başka Mey İçki rakı
markası olan Tekirdağ Rakısı da değerlendirmeye katıldığında, bu iki markanın
pazardan aldığı toplam pay %... seviyesine yaklaşmaktadır.
“Yatırım Destek Sözleşmesi”nin ilk halinin incelenen 4.2 maddesinin, satış
noktalarının yatırım desteği alabilmek için Mey İçki tarafından sunulan tüm rakı 220
ürünlerinin bulundurması gerektiği şeklinde yorumlanması halinde; nihai satış
noktalarında, rakı satışlarının ciro olarak yaklaşık %...’ini kapsayan bir tutar
üzerinden verilecek indirimi alabilmek için Mey İçki’nin tüm rakı markalarını
bulundurmaya yönelik yüksek bir talep olacaktır. Bu durumun özellikle raf ve depo
alanı kısıtlı satış noktalarında, rekabetçi endişeye yol açabileceğini söylemek
mümkündür.
Yukarıda yer verilen ve sözleşmenin 4.2. maddesindeki ifadenin açık olmamasından
kaynaklanan rekabetçi endişeler teşebbüs vekiline bildirilmiş ve taraftan madde
hükmünün detaylı olarak açıklanması talep edilmiştir. Teşebbüs vekili, maddenin 230
herhangi bir bağlama ya da rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik bir amacı
olmadığını belirtmiştir. Sözleşmenin değişiklik yapılmış son hâli Mey İçki ve1868
5 Örneğin 4.12.2008 tarih, 08-69/1122-438 sayılı ve 15.07.2009 tarih, 09-33/767-185 sayılı Kurul kararları.
6 AC Nielsen Aralık 2009 verilerine göre %....
10-19/239-93
6
Restoran arasında yeniden imzalanarak 29.1.2009 tarihinde Kurum’un bilgisine
sunulmuştur.
H.2.2.2. Sözleşmenin Nihai Hâlinin Değerlendirilmesi
Sözleşmede yapılan değişiklik sonrası sözleşmenin 4.2. maddesi aşağıda yer
verildiği şekilde düzenlenmiştir:
240
“Taraflar arasında Mal Alım Sözleşmesi” imzalanmış işe, SATIŞ
NOKTASI/İŞLETMECİ anılan sözleşme kapsamında MEY ve/veya Distribütörlerinden
satın aldığı ürünleri sözleşmesi tarihinden itibaren işyerinde bulundurmayı,
pazarlamayı, satmayı, verilen görsel ve teşhir malzemelerini, MEY tarafından
belirlenen yer ve şekilde amacına uygun kullanmayı ve bu konuda MEY’in
talimatlarına uymayı taahhüt etmektedir.”
Madde metninin son halinde rekabeti kısıtlama amacı güden veya bu yönde bir etki
doğurabilecek bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
250
Sözleşmenin nihai halinin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilecek bir diğer
maddesi ise “SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ, işbu sözleşme konusu ürünleri sadece
MEY tarafından yetkilendirilmiş DİSTRİBÜTÖR’den satın almak zroundadır. SATIŞ
NOKTASI/İŞLETMECİ’nin DİSTRİBÜTÖRE ve/veya MEY’e karşı mali
yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve yapılan ihtara rağmen bu durumun
düzelmemesi halinde DİSTRİBÜTÖR ürün vermeyi durdurabilecektir. Bu durumda
SATIŞ NOKTASI/İŞLETMECİ mali yükümlülüklerini yerine getirinceye kadar MEY
yatırım desteğini durdurabilir.” şeklinde düzenlenmiş olan 4.4. maddesidir.
Bu hüküm ile Mey İçki, sözleşme konusu ürünlerin sadece kendisi tarafından 260
yetkilendirilmiş distribütörlerden alınabileceğini düzenlemektedir. Daha önce
belirtildiği üzere sözleşme konusu ürünler, Mey İçki’yi tanıtıcı reklam ve promosyon
malzemeleridir. Restoranların Mey İçki tarafından yetkilendirilmemiş dağıtıcılardan,
teşebbüs tarafından markasına uygunluğu kontrol edilmemiş reklam ve promosyon
malzemesi alması ve bunları kullanması, Mey İçki’nin sahip olduğu marka imajını
zedeleyecektir. Buna ek olarak, sözleşme konusu ürünler marka ve logo telif hakları
kapsamında korunduğundan bu ürünler için rekabet edebilecek herhangi bir alan
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle madde hükmünün rekabeti kısıtlayan bir etkisinin
olamayacağı, bu düzenlemenin Mey İçki’nin marka imajını korumak adına getirildiği
ve düzenlemenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer almadığı 270
sonucuna ulaşılmıştır.
Sözleşmenin geri kalan hükümleri de 4054 sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri
kapsamında yasaklanan bir düzenleme içermemektedir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri 280
kapsamında rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği tespit olunan bildirim
konusu 29.1.2009 tarih, 852 sayılı yazı ekinde intikal eden “Yatırım Destek
10-19/239-93
7
Sözleşmesi”ne yine aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi
verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy