Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-2 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 08-28/320-104
Karar Tarihi : 10.4.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet
Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, Nazlı UĞURLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Prof. Dr. H. Ercüment ERDEM
Şehit Nevres Bulvarı No: 10/7 Deren Plaza 35210 Montrö İzmir20
D. TARAFLAR : Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad. Nurol Plaza No: 71 Kat: 2
34398 Maslak İstanbul
Burak Gıda ve Meşrubat Paz. San ve Tic. Ltd.Şti.
Emniyet Evleri Cem Sultan Sok. No:4 4.Levent İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından nihai satış
noktalarıyla imzalanmak üzere hazırlanan tip dikey sözleşmelere menfi tespit 30
belgesi verilmesi / muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.1.2008 tarih ve 17 sayı ile giren ve en
son 27.3.2008 tarih ve 1893 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8. maddelerinin ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 4.4.2008 tarih ve 2008-3-
2/MM-08-ŞYA sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 7.4.2008 tarih ve
REK.0.07.00.00-130/53 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-28 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
1- Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından nihai satış noktası yapılmak üzere
hazırlanarak menfi tespit/muafiyet bildirimine konu edilen Mey İçki Sanayi ve Ticaret
A.Ş. ile Kırlangıç Cafe/Fatih Sultan Yıldırım arasındaki tip dikey Sözleşme’nin alıcı
üzerinde belirli bir miktar ürünün alımının şart koşulması dolayısıyla 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamına gireceği ve bu nedenle menfi tespit verilemeyeceği,
asgari alım şartına bağlı bedelsiz ürün, indirim gibi uygulamaları içermesi sebebiyle
muafiyetin geri alınmasına dair 10.9.2007 tarih ve 07-70/863-326 sayılı Kurul
Kararı’ndaki değerlendirmeler de dikkate alınarak aynı Kanun’un 5. maddesinde
08-28/320-104
2
sayılan muafiyet koşullarıyla bağdaşmaz etkilere sahip olduğundan anılan 50
Sözleşme’ye bireysel muafiyet de tanınamayacağı,
2- Kurum kayıtlarına son alarak 27.3.2008 tarihli, 1893 sayılı yazı ile intikal eden ve
ilgili yazı ekinde yer verilen Sözleşme’nin değiştirilerek Mey İçki Sanayi ve Ticaret
A.Ş. ile Burak Gıda ve Meşrubat Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılmış haline,
rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermemesi nedeniyle ve talep doğrultusunda
Kanun’un 4. maddesi açısından aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit
verilebileceği
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 60
Kurum kayıtlarına 2.1.2008 tarih ve 17 sayı ile intikal eden başvuru ile; Mey İçki
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Mey İçki) ve Kırlangıç Cafe/Fatih Sultan Yıldırım arasında
imzalanan 1.11.2007 tarihli Mal Alım/Satım Sözleşmesi için 4054 sayılı Kanun’un 8.
maddesi uyarınca menfi tespit belgesi başvurusunda bulunulmuş ve bunun
reddedilmesi halinde, başvurunun muafiyet bildirimi olarak değerlendirilmesi talep
edilmiştir. Bildirimin değerlendirme süreci içinde Raportörlerin bildirim sahipleriyle
yaptığı görüşmeler sonrası ilgili sözleşme iki kez değişikliğe uğramış ve son hali
Burak Gıda ve Meşrubat Paz. San ve Tic. Ltd. Şti (Burak Gıda) ile imzalanarak
27.3.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 70
Mey İçki’nin nihai satış noktalarıyla yaptığı mal alım sözleşmelerinin 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyet kapsamında
olduğu 19.11.2004 tarihli, 04-72/1052-263 sayılı Rekabet Kurulu Kararı’nda
belirtilmiş, daha sonra gelen çeşitli şikayetler üzerine, sözleşmelerdeki münhasırlığa
(rakip ürün satmamaya) ilişkin hükümler dolayısıyla muafiyetin geri alınmasının
gerekip gerekmediğine ilişkin inceleme başlatılmıştır.
İnceleme sonucunda Kurul, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti
amacıyla Mey İçki hakkında aynı Kanun’un 41. maddesine göre soruşturma 80
açılmasına bu aşamada gerek olmadığına ve Mey İçki’nin nihai satış noktalarıyla
akdettiği münhasırlık hükmü içeren mal alım sözleşmelerine yönelik olarak Kanun'un
5. ve 13. maddeleri ile 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nin 6. maddesi
çerçevesinde grup muafiyetinin geri alınıp alınmamasının belirlenmesi amacıyla
inceleme yapılmasına karar vermiştir. Söz konusu Karar üzerine yapılan inceleme
sonucunda alınan 10.9.2007 tarihli, 07-70/863-326 sayılı Kurul Kararı’nda temel
olarak:
- İncelemeye konu anlaşmaların, nihai satış noktalarının Mey İçki’nin ürünleriyle
aynı kategorilerde olan rakip ürünleri satmasını ve bunların reklâmını yapmasını
yasakladığı, değişik kategorilerdeki ürünler için ayrı kotalar belirlediği, sözleşme 90
şartlarına bağlı kalınması ve belirlenen kotaların sözleşme süresi içinde
doldurulması şartına bağlı olarak satış noktasına iskonto, bedelsiz ürün vb. çeşitli
avantajlar sağladığı.
- Rakının hem talep hem de arz yönünden diğer içkilerle ikame edilebilirliğinin
düşük olduğuna özel olarak değinilerek, ilgili pazarın Türkiye Cumhuriyeti sınırları
içerisinde “ev kanalında satılan rakı” ve “yerinde tüketim kanalında satılan
rakı”dan oluştuğu,
- Mey İçki’nin rakı pazarında %(…) civarında olan pazar payının, 2004’ten bu yana
yaşanan yeni girişlere rağmen istikrarlı olarak çok yüksek seviyede olduğu, ayrıca
08-28/320-104
3
rakı pazarının; Mey İçki’nin marka gücü, ürünlerinin bulundurulması zorunlu ürün 100
özelliği, portföy gücü ve ölçek ekonomisi dolayısıyla giriş engelleri yüksek bir
pazar olduğu, ne rakiplerinin ne de müşterilerinin (ilk dört müşterinin toplam payı
%(...)’a varmaktadır) Mey İçki’nin rakı pazarının ekonomik parametrelerini
belirleme kabiliyetini hissedilir ölçüde kısıtlayamadığı ve dolayısıyla Mey İçki’nin,
rakı piyasasında hakim durumda olduğu,
- İlgili tip sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet
şartlarını sağlamadığı,
tespitlerine yer verilmiştir.
Aynı Karar’da, bu tespitlerden hareketle, Mey İçki’nin nihai satış noktalarıyla yaptığı 110
mal alım sözleşmelerinin sağlayıcının pazar payı itibarıyla 2002/2 sayılı Tebliğ’in
2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesi uyarınca grup muafiyetinden
yararlanmadığına, rakip ürünleri satmama yükümlülüğü içermesi dolayısıyla söz
konusu sözleşmelerin ve bu sözleşmelere dayanan ya da fiilen münhasırlığa yol açan
bedelsiz ürün, indirim, servis sıklığının değiştirilmesi gibi uygulamaların 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarıyla bağdaşmaz etkilere sahip
olduğuna, dolayısıyla anılan sözleşmelere ve/veya uygulamalara bireysel muafiyet
tanınamayacağına hükmedilmiştir.
Mey İçki, gerekçeli kararın kendisine tebliğinden önce hazırladığı ve münhasırlık 120
hükmünden arındırılmış benzer nitelikteki sözleşmeler için menfi tespit/muafiyet
bildiriminde bulunmuştur. Bildirimin değerlendirme süreci içinde gerekçeli kararın
yazımı tamamlanarak tebliğ edilmiştir.
H.1. Taraflar
H.1.1. Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Mey İçki, 2004 yılında TEKEL’in alkollü içkiler bölümünü özelleştirme yoluyla
devralmak amacıyla kurulmuştur1. Kurulduğunda Nurol / Limak / Özaltın / TÜTSAB 130
ortak kontrolünde olan Mey İçki, Nisan 2006’da Texas Pacific Group tarafından
devralınmıştır2. Teşebbüsün hali hazırdaki sermaye yapısına Tablo 1’de yer
verilmiştir.
Tablo 1. Mey İçki Sermaye Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
TPG (Lux) Mey S.A.R.L. 85,25
Eurasia Beverages S.A.R.L. 9,40
Diğer 5,35
TOPLAM 100,00
Yönetim kurulu üyeleri ise Stephen Mark PEEL (Yönetim Kurulu Başkanı), Ramzi
GEDEON (Başkan Yardımcısı), Nils ALBERT, Vincenzo MORELLi ve Isak
ANTIKA’dan oluşmaktadır.
140
1 Özelleştirme işlemine 15.12.2003 tarih, 03-79/965-396 sayılı Kurul Kararı’yla izin verilmiştir.
2 4.5.2006 tarih, 06-32/393-103 sayılı Kurul Kararı
08-28/320-104
4
Mey İçki’nin kontrolüne sahip olan TPG (Lux) Mey S.a.r.l.‘nin kontrolü Texas Pacific
Group (TPG) adlı ABD kökenli bir özel yatırım fonundadır.
Mey İçki’nin tek faaliyet alanı alkol ve alkollü içki üretim ve pazarlamasıdır. Dosya
mevcudu bilgi ve belgeden, teşebbüsün 2006 yılı itibarıyla toplam cirosunun yaklaşık
(………….) YTL olduğu anlaşılmıştır. Ürün portföyü neredeyse tüm alkollü içkilere
yayılan Mey İçki, cirosunun çok önemli bir bölümünü rakı satışlarından
sağlamaktadır.
H.2.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 150
Mey İçki ile Kırlangıç Cafe/Fatih Sultan Yıldırım arasında imzalanan bildirime konu
Mal Alım/Satım Sözleşmesi (Sözleşme), Kurul’un grup muafiyetinden
yararlanmadığına karar verdiği önceki mal alım sözleşmelerinin revize edilmiş halidir.
Bu bağlamda Sözleşme ile temel olarak,
- satış noktasının rakip firmalara ait ürünleri satın alması/satmasını yasaklayan
hüküm,
- satış noktasının öngörülen kotayı dolduramaması halinde ödemesi gereken cezai
şart,
- servis yeri ve sıklığını içeren kısım 160
kaldırılmıştır.
Sözleşme’nin “Özel Şartlar” başlıklı bölümünde yer alan madde 3.a “Şatış
Noktası/İşletmeci, kendi satış yeteneğini ve müşteri çevresini dikkate alarak
Sözleşme süresi içinde aşağıda belirtilen miktarda Ürünü satın almayı kabul
etmiştir…” hükmünü içermektedir. Bu düzenleme (sağlayıcı tarafından belirlenen)
belirli bir miktar ürünün sağlayıcıdan satın alınmasının taahhüt edilmesi anlamına
gelmektedir. Bir anlaşmada tarafların ticari özgürlüklerinin kısıtlanması –ya da en
azından satın almaların tamamen ya da kısmen belirli bir yerden satın alınmasına
dair hükümler– Kanun’un 4. maddesi kapsamında kabul edilmektedir. Bildirim 170
konusu Sözleşme’de alıcı belirli bir miktar ürünün alımı konusunda taahhütte
bulunmaktadır. Diğer bir açıdan taahhütte bulunulan miktar kadar rakip ürünün satın
alınması engellenmektedir. Sözleşme bu açından, yukarıdaki açıklamalardan
hareketle, Kanun’un 4. maddesi kapsamına girmektedir. Dolayısıyla Kanun’un 5.
maddesi açısından muafiyet değerlendirmesi gerekmektedir.
Sözleşme rakı da dahil sözleşmeye konu ürünlerin alımı bakımından kota içermekte,
ve bu kotaya bağlı iskonto ve bedelsiz ürün verilebilmesini kapsamaktadır. Söz
konusu kota/iskonto/bedelsiz ürün miktarı her nokta için farklı belirlenebilecek
niteliktedir. Bu nitelikleri dikkate alındığında Sözleşme’nin hedef indirimi sistemini 180
içeren bir yapıya sahip olduğu değerlendirilebilecektir.
Alıcılara belirli bir dönem için saptanan satış hedefine ulaşmaları durumunda
uygulanan indirim olarak tanımlanan hedef indiriminin, münhasırlık bulunsa da
bulunmasa da, rekabeti bozucu nitelikte olabileceği Kurul’un değişik kararlarında
belirtilmiştir. Hakim durumda bulunan bir teşebbüsün uygulayacağı hedef
indirimlerinin kötüye kullanma hali olduğu, literatürde kabul edilmiştir.
Mey İçki’nin Sözleşme’yle satış noktalarının ihtiyaçlarının tamamını veya büyük
bölümünü yalnız kendinden satın almasını sağlayacak şekilde her nokta için kota 190
08-28/320-104
5
belirlemesi ve bu kotaya bağlı iskonto/bedelsiz ürün vererek rakiplerini dışlaması
mümkündür.3 Nitekim, Mey İçki kararında bu vurgulamış ve münhasırlığın sadece
sözleşmede geçmesinin zorunlu olmadığı, “ürün bazında kota getirmek suretiyle,
kotanın satış noktasının sözleşme süresindeki satış potansiyeline yakın bir düzeyde
ayarlanması yoluyla fiili münhasırlık yaratılmasının” söz konusu olduğuna dikkat
çekilmiştir. Karar’ın devamında ise, satış kotalarını kullanarak rakibin pazar dışına
itilebileceği belirtilmiş ve bu bağlamda “satış noktasının fiilen münhasır hale gelmesi
amacıyla başvurulan ve bu sonucu doğuracak şekilde yapılan servis sıklığının
değiştirilmesi, kotaya dayalı bedelsiz ürün, indirim gibi uygulamalara da son
verilmelidir” hükmü yer almıştır. 200
Sözleşme’de yer alan hedef indirimlerinin fiili münhasırlığa yol açacak şekilde
kurgulanarak Kurul kararı hilafına uygulanıp uygulanmayacağını ex ante
değerlendirip muafiyet koşullarının var olup olmadığına bu açından karar vermek
neredeyse olanaksızdır. Sağlıklı bir sonuca ancak rekabeti kısıtlayıcı uygulamaların
geneli bakımından uygulanan ex post analiz esas alındığında ulaşılabilecektir.
Dolayısıyla Sözleşme’ye bugünden geleceğe dönük bir muafiyet tanınması
kanımızca olanaklı değildir. Kaldı ki; (fiili) münhasırlığa yol açacak eylemlerden
kaçınılması rakip teşebbüslerin piyasaya girişlerinin engellenmemesi ya da
mevcutların faaliyetlerinin zorlaştırılmaması amacına dönüktür ve bunların aksine 210
eylemler esas itibarıyla Kanun’un 6. maddesinin uygulama alanına girmektedir.
Sözleşme’ye mevcut haliyle muafiyet verilmesi muafiyet değerlendirmesine konu
edilen hükümlerin uygulamasının daha sonra muhtemel bir kötüye kullanma iddiasına
esas alınmasını ortadan kaldırmayacaktır. Zira muafiyet Kanun’un yalnızca 4.
maddesi uygulamasından koruma sağlamaktadır. Hal böyle olmakla birlikte bu
durumun ilgili teşebbüsler açısından getireceği hukuki belirsizlik tanınan muafiyetin
anlamını boşa çıkarmaktadır.
Raportörler ile bildirim sahipleri arasında yapılan görüşmeler sonucunda
Sözleşme’de değişiklik yapılması gündeme gelmiş ve Sözleşme’den alıcının belirli bir 220
miktar ürünü satın almasına dair yükümlülük metinden çıkarılarak söz konusu hüküm
alıcı üzerinde bağlayıcı olmayan biçime dönüştürülmüştür. Burak Gıda ile bilahare
imzalanan Sözleşme’deki maddenin yeni hali şu şekildedir: “Satış Noktası/İşletmeci,
kendi satış yeteneğini ve müşteri çevresini dikkate alarak Sözleşme süresi içinde
aşağıda belirtilen miktarda Ürünü satın almayı hedeflemektedir” (m.3.a.). Ayrıca
“Mey, yukarıda Madde 3.a’da belirtilen hedeflerden bağımsız olarak, Satış
Noktası/İşletmecinin satışlarını ve sürümü arttırma faaliyetlerine destek olmak
amacıyla aşağıda belirtilen teşvikleri sağlayacaktır” hükmü (m.3.b.) ve Sözleşme
genelinde belirlenen hedeflere ulaşılmaması halinde herhangi bir yaptırım
maddesinin bulunmaması durumu pekiştirmektedir. 230
Sözleşme’nin yeni hali bir satış noktası ile imzalanarak Kanun’un yalnızca 4. maddesi
açısından 8. madde uyarınca menfi tespit belgesi verilmesi talebiyle Kurum’a
bildirilmiştir. Sözleşme’nin bu halinde tespit edilen m.3.b ile m.2.1. ve m.2.2.
arasındaki çelişki ((m.3.b her ne kadar teşviklerin hedeflerden bağımsız olarak
uygulanacağını düzenlese de, m.2.1. ve m.2.2. Mey’in belirlenen kotalara
3 Nihai satış noktalarının alım miktarları bir önceki dönem göz önüne alınarak tahmin edilebileceği için, söz
konusu miktar kadar kota belirlenip, bu kotaya bağlı iskonto/bedelsiz ürün verilmesi durumunda, rakip
teşebbüslerin o noktaya erişimlerinin fiilen engellenerek faaliyetlerinin zorlaştırılması veya dışlanmaları söz
konusu olabilmektedir.
08-28/320-104
6
(taahhütlere) bağlı olarak m.3.b’deki teşvikleri uygulayacağını hükme
bağlamaktadır.))
daha sonra yapılan düzenleme ile giderilmiş ve Sözleşme’nin son hali aynı talep
çerçevesinde gönderilmiştir. 240
Sözleşme’nin değiştirilmiş hali taraflar üzerinde herhangi bir ticaret kısıtlaması
getirmemektedir. Yapılan değişiklik sonrasında Sözleşme, Kanun’un 4. maddesi
kapsamında yasaklamaya konu edilebilecek hükümlerinden arındırılmıştır.
Sözleşme’de düzenlenen hedeflerin ve teşviklerin rekabeti kısıtlayıcı bir amaç ve
plan doğrultusunda uygulanabilme (kötüye kullanma) ihtimali olmakla birlikte, peşinen
böyle olduğu varsayımının da doğru olmayacağı kanaatine varılmıştır. Verilecek
menfi tespit belgesi mevcut durumun tespiti niteliğinde olduğundan geleceğe dönük
bir garanti vermediği gibi talebe uygun olarak Kanun’un 6. maddesini de
kapsamamaktadır. Dolayısıyla Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin bağlılık (sadakat) 250
indirimi uygulamasına dönüştürülecek şekilde dizayn edilmesi ve uygulanması
halinde Kanun’un 6. maddesi kapsamına girmesi ve bu açından müdahaleye ve
yaptırıma tabi olma olanağı her zaman mevcuttur.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Mey İçki Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Burak Gıda ve Meşrubat Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
arasında imzalanan sözleşmeye ve aynı hükümleri içeren tip dikey sözleşmelere,
rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermemesi nedeniyle ve talep doğrultusunda 260
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca
menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy