Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-52 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 18-13/238-111
Karar Tarihi : 03.05.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER : Nesrin ATA, Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Dilara Nur CANSU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Migros Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. Kemal EROL
Süleyman Seba Cad. Spor Apt. No:62 Kat:4 Valideçeşme
Beşiktaş/İSTANBUL
(1) D. DOSYA KONUSU: Migros Ticaret A.Ş. ile Boyner Holding A.Ş. ve BNR Teknoloji
A.Ş. arasında akdedilen İşbirliği Sözleşmesi’ne menfi tespit/muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 14.08.2017 tarih ve 5835
sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 25.04.2018 tarih ve 2017-3-52/MM sayılı
Muafiyet/Menfi Tespit Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Migros Ticaret A.Ş. (MİGROS) ile Boyner Holding A.Ş. (BOYNER) ve BNR
Teknoloji A.Ş. (BNR) arasında akdedilen İşbirliği Sözleşmesi’nin (Sözleşme) veri
paylaşımı, münhasırlık ve en çok kayrılan müşteri kaydı gibi kısıtlayıcı hükümler
içermesi nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054
sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olduğu, bu nedenle anılan Sözleşme’ye
menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı
Tebliğ) 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle,
Sözleşme’nin mezkur Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
- Diğer taraftan, Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel
muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. MİGROS
(4) MİGROS, 1954 yılında İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi işbirliği
ile kurulmuş olup, 1975 yılında çoğunluk hisselerinin devri ile Koç Holding’in kontrolüne
geçmiştir. 2005 yılında MİGROS, Tansaş Perakende Mağazacılık Tic. A.Ş.’nin (TANSAŞ)
%(…..)’sine tekabül eden hissesini devralmıştır. Ardından, 2008 yılında MİGROS’un
%(…..) oranındaki hisseleri Moonlight Capital S.A.’nın (MOONLIGHT) Türkiye’deki
iştiraki olan Moonlight Perakendecilik ve Tic. A.Ş. tarafından devralınmış; 2011 yılında
MİGROS ve diğer hissedarlar tarafından Şok mağazaları, Yıldız Holding A.Ş. iştirakleri
Gözde Finansal Hizmetler A.Ş. ve Bizim Toptan Satış Mağazaları A.Ş.’ye devredilmiştir.
18-13/238-111
2/14
08.05.2014 tarih ve 14-17/321-139 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararıyla MİGROS,
OMV Petrol Ofisi A.Ş.'nin maliki, intifa hakkı sahibi ya da kiracısı olduğu akaryakıt
istasyonlarında kurulu ve bayisi ya da üçüncü kişiler tarafından işletilen akaryakıt
istasyonu marketlerinin işletme hakkını devralmıştır. 2015 yılında Anadolu Endüstri
Holding A.Ş. (AEH), MH Perakendecilik ve T.A.Ş’nin (MH PERAKENDECİLİK)
sermayesinin %(…..)’ini satın almak suretiyle MİGROS hisselerine dolaylı olarak sahip
olmuştur.
(5) 09.02.2017 tarih ve 17-06/56-22 sayılı Kurul kararı ile Tesco Overseas Investments
Limited kontrolündeki Tesco Kipa Kitle Pazarlama Ticaret Lojistik ve Gıda San. A.Ş.’nin
hisselerinin %95,495’inin Migros Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine belirli şart
ve yükümlülükler ile; akabinde ise 18.04.2018 tarih ve 18-11/204-95 sayılı Kurul kararı ile
Makro Market A.Ş. tarafından İstanbul, Antalya ve Tekirdağ illerinde Makromarket ve
Uyum market adı ile işletilen toplam 73 mağazanın 71’inin kira sözleşmesinin devri
yoluyla, ikisinin ise mülk olan mağazanın doğrudan kiralanması yoluyla Migros Ticaret
A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmiştir. Halihazırda MİGROS; AEH ve
MOONLIGHT tarafından ortak kontrol edilmektedir.
G.1.2. BNR
(6) BNR, BOYNER’in 2015 yılında faaliyete geçen bir iştirakidir. BNR tarafından geliştirilerek
tüketicilere sunulan HOPİ ise; giyim, teknoloji, seyahat, araç kiralama gibi birçok sektörde
kullanıcılara kişiselleştirilmiş alışveriş deneyimi sunan ve kullanıcıları zevk ve
ihtiyaçlarına uygun kampanyalar hakkında bilgilendiren, ağırlıklı olarak akıllı telefonlarda
kullanılan mobil bir uygulamadır.
(7) HOPİ; BNR’nin anlaştığı çeşitli firmaların ürünleri için tanıtım ve satış imkanı sağlamakta,
kullanıcılara ise akıllı telefon veya internet üzerinden firmaların ürün ve kampanyaları
hakkında bilgilenme olanağı sunmaktadır. Sistem dahilindeki üye işyerleri, HOPİ’nin
müşteri portföyü veritabanına dolaylı ve sınırlı erişim sağlamakta, bu sayede
kişiselleştirilmiş tanıtım faaliyetleri ve kampanyalarını hedef müşterilerine doğrudan
ulaştırabilmektedir. HOPİ’yi kullanan müşteriler “paracık” isimli para puanlar kazanmakta
ve bu paracıkların tüm işyerlerinde harcanabilmesi sebebiyle üye işyerleri müşteri
sayısını genişletme imkanına kavuşmaktadır.
G.1.3. BOYNER
(8) BOYNER grubu, lüks moda marka mağazaları, bölümlü mağazacılık, e-ticaret ve mobil
ticaret gibi farklı pazarlama ve satış yöntemleri ile faaliyet göstermektedir. BOYNER de
BNR ile birlikte Sözleşme’nin bir tarafıdır.
G.2. Bildirime Konu Sözleşme
(9) Bildirime konu Sözleşme’ye değinmeden önce sektörle ilgili aşağıdaki tanımlara yer
verilmesi gerekmektedir:
“HOPİ Sistemi: HOPİ Şirketi tarafından oluşturularak geliştirilmiş/geliştirilecek, kapsamı
Sözleşme ile eklerinde belirtilen; HOPİ Şirketi’nin anlaştığı, çeşitli firmaların Ürünleri için
öngörülen segmentlerdeki Kullanıcılar’a HOPİ Şirketi ile anlaşmasına göre tanıtım ve
satış imkanı sağlamaları/artırmaları, Kullanıcılar’ın da akıllı telefonlarını ve interneti vb.
kullanarak bu İşyerlerinin ürünlerinden ve İmkanlar’ından bilgilenmeleri ve yararlanmaları
sistemi,
HOPİ Kullanıcıları: HOPİ Şirketinin hazırladığı akıllı telefon aplikasyonu veya internet
marifetiyle ya da sair mevcut-müstakbel yöntemler ile HOPİ Şirketinin şartları-kriterine
göre İşyerlerinde yararlanacak gerçek kişileri (HOPİ şirketinin tüzel kişilerce İmkanlar’dan
anlaşma dahilinde yararlandırılmasına karar verilen gerçek kişileri),
18-13/238-111
3/14
HOPİ Üye İşyerleri: HOPİ Sistemi’ne Şirketi ile anlaşarak dahil olan ve çeşitli firmaların
ürünleri için öngörülen segmentlerdeki Kullanıcılar’a tanıtım ve satış imkanı sağlanan
teşebbüsleri,
İzinli Ortak Müşteri: Hem HOPİ kullanıcısı olup hem de MİGROS tarafından üretilen ve
dağıtılan Money Club Kart veya Money Club Kart özellikli kart sahibi olup hem MİGROS’a
hem de HOPİ Şirketine kişisel bilgilerinin paylaşımı ve işlenmesi konularında ayrı ayrı
onay vermiş müşterileri,
Migros İşyerleri: Migros’un Türkiye sınırları içerisinde işletmekte olduğu ve işleteceği,
Cash&Carry hariç diğer formatlardaki mağazaları (mevcut ve müstakbel MİGROS, 5M,
Macrocenter, Migrosjet mağazaları ile mesafeli satış yapan e-
ticaret sitesini,
İmkanlar: Kullanıcılar’ın bir kısmı ya da tamamının HOPİ Sistemi dahilinde
kampanyalı/kampanyasız hak kazanıp istifade edebileceği Paracıklar, Tazecikler ile
HOPİ Şirketinin MİGROS ile zaman zaman Sözleşme ve ekleri ve/veya özel yazılı
mutabakatlar uyarınca Kullanıcılar’ın bir kısmı veya tamamı için HOPİ Sistemine dahil
edeceği mali veya gayri mali MİGROS imkan-fırsatlarını
ifade etmektedir.
(10) MİGROS ile HOPİ arasında akdedilen ve 13.11.2015 tarihinden itibaren uygulanmaya
başlayan Sözleşme kapsamında; telefonlarına HOPİ uygulamasını yükleyerek sisteme
giren müşterilerin HOPİ sistemine üye tüm işyerlerindeki alışverişlerinde kampanyalar
çerçevesinde kendilerine özel olarak cep telefonu uygulaması üzerinden tanımlanacak
‘paracık’ olarak isimlendirilen para puanları kazanma ve harcama olanağına sahip olması,
MİGROS’ta Sözleşme çerçevesinde düzenlenecek kampanyalarda belirlenen oranlarda
paracık kazanılması, bu paracıkların MİGROS dahil tüm üye işyerlerinde harcanabilmesi,
aynı şekilde diğer üye işyerlerinde kazanılan paracıkların da MİGROS’ta harcanabilmesi;
tarafların bu işbirliğine yönelik olarak ortak promosyon, kampanya ve tanıtımlar
gerçekleştirmeleri, müşterilere paracık kazandırmanın yanında “10 paracığınız 100 lira
ve üzeri alışverişlerde 5 kat değerli” gibi bazı özel kampanyalar sunulması ve bu amaçla
mevzuata uygun şekilde muvafakatleri alınmış müşterilerin Sözleşme’de tanımlanan bazı
kişisel verilerinin taraflarca Sözleşme’nin 3.4. maddesinde detayları belirlenen sınırlar
içerisinde ve Sözleşme’de öngörüldüğü şekilde paylaşılması planlanmaktadır.
(11) Sözleşme ile doğan işbirliği kapsamında, MİGROS; bir HOPİ üye işyeri olarak HOPİ ile
MİGROS arasında kurulacak arayüz üzerinden kampanya yapmak istediği HOPİ kullanıcı
kitlelerini seçerek düzenleyeceği kampanyaları HOPİ’ye iletecek veya HOPİ, MİGROS’a
uygun olduğunu düşündüğü kitle ve kampanya önerilerini MİGROS ile paylaşacaktır.
Ortaklaşa uygun bulunan kampanyalar, ilgili HOPİ kullanıcı segmentlerine HOPİ
üzerinden duyurulacaktır.
G.3. İlgili Pazar
G.3.1. İlgili Ürün Pazarı
(12) HOPİ; iki farklı müşteri grubuna iki farklı ürünün sunulduğu, müşteri gruplarının
taleplerinin birbirine bağlı olduğu bir platformdur. Bir platformun kâr ve sosyal fayda
sağlayan bir iş alanı olabilmesi için aşağıdaki üç özelliği birlikte taşıması gerekmektedir1:
1 David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation,
Vol.2, Issue 2, Article 4, 2003, s. 331-333.
18-13/238-111
4/14
i. Farklı taleplere sahip iki farklı müşteri grubu,
ii. Söz konusu müşteri gruplarının taleplerinin ve platformdan sağlayacağı faydaların
birbirine bağlı veya birbiri ile koordine olması,
iii. Platformdan sağlanacak faydaların içselleştirilebilmesi için pazarın iki tarafını
oluşturan müşteri grupları arasında bağlantı kuran bir platforma gereksinim
duyuluyor olması.
(13) Yukarıda sıralanan üç özelliği birlikte sağladığından, HOPİ’nin faaliyet gösterdiği pazar,
çift taraflı bir pazar özelliği göstermektedir.
(14) Çift taraflı pazarlarda pazar tanımı yapılırken ilk aşamada iki önemli soru ortaya
çıkmaktadır. Bunlardan ilki, iki ayrı ilgili ürün pazarı tanımlanmasının gerekli olup olmadığı
ve ikincisi ise çift taraflı pazarın taraflarından biri için belirlenecek ilgili ürün pazarının diğer
taraf için yapılan ilgili ürün pazarı tanımından etkilenip etkilenmeyeceğidir. Bu noktada,
pazarın her iki tarafının da dikkate alınması ve pazarın tipine göre iki ayrı ürün pazarı
tanımlanmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekmektedir2.
(15) Literatürde, çift taraflı pazarların farklı kriterlere göre farklı şekillerde kategorize edildiği
görülmektedir. Bir görüşe göre; i) işlem içermeyen ve ii) çift taraflı işlem içeren olmak
üzere iki ana gruba ayrılmaktadır3. Bu ayrımdan sonra medya pazarı gibi işlem içermeyen
pazarlarda çift pazar tanımlanması, kredi kartları pazarı gibi çift taraflı işlem içeren
pazarlarda ise tek bir pazar tanımlanması önerilmektedir4. Öte yandan, bir başka görüşe
göre ise çift taraflı pazarlar i) pazar yapıcılar (market makers), ii) izleyici/dinleyici yapıcılar
(audience makers), iii) talep koordine edenler (demand coordinators) olmak üzere üç ana
grupta incelenebilmektedir5.
(16) HOPİ, tüketicilerin kişisel bilgilerini derleyip işleyerek ve bu verileri çeşitli firmalarla
paylaşarak firmalara ürünlerini hedef müşteriye pazarlama imkanı sunmaktadır. HOPİ’nin
internet sitesinde6, akıllı telefonlara indirilen HOPİ uygulamasında tüketicinin/kullanıcının
tecrübe haritası (customer experience map) aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:
“Hopi’nin sana özel sunduğu tüm avantaj ve kampanyaları anasayfanda görebilirsin.
Paracık miktarını ve paracıkların nerede kaç kat değerli olduğunu öğrenebilirsin.
Alışverişlerinde Hopi kimliğini kasaya göstererek, internet alışverişlerinde ise Hopi
Kimliğinin altındaki kodu yazarak kampanyalardan yararlanabilirsin. Kredi kartlarını
Hopi’ye ekleyerek Hopi ile mobil ödeme yapabilirsin. Bildirimlerini, favorilerine eklediğin
kampanyaları görebilir, ‘Ben Kimim?’ bölümü ile Hopi’nin seni daha iyi tanımasını
sağlayabilirsin.”
(17) Bu yönüyle değerlendirildiğinde; HOPİ’nin yalnızca akıllı telefonlara HOPİ mobil
uygulaması indirilerek kullanılabilen, indirimlerden de yine bu uygulama üzerinden
sağlanan barkod numaraları ile faydalanılabilen bir platform olduğu anlaşılmaktadır.
(18) HOPİ’nin tüketicilere sunduğu fırsat ve kampanyalar, yukarıda da değinildiği üzere
yalnızca akıllı telefonlar ve tabletler aracılığı ile kullanılabilir olduğundan, HOPİ’nin
faaliyetleri, masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar kanalı ile de tüketicilere ulaşılan pazarlama
2 Lapo Filitrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt, 2014, “Market Definition in Two-Sided
Markets: Theory and Practice”, Journal of Competition Law and Economics, s.5.
3 Damme, E. van, L. Filistrucchi, D. Geradin, S. Keunen, T. Klein, T. Michielsen and J. Wileur, (2010):
“Mergers in Two-Sided Markets – A Report to the NMa”, Netherlands Competition Authority, pp. 1-183.
4 Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt, 2014, “Market Definition in Two-
Sided Markets: Theory and Practice”, Journal of Competition Law and Economics, s.10.
5 David S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation,
Vol.2, Issue 2, Article 4, 2003, s. 334-335.
6 . Erişim Tarihi: 13.11.2017.
18-13/238-111
5/14
faaliyetleri ile iştigal eden teşebbüslerin faaliyetlerinden ayrılmaktadır. Bu noktada, her ne
kadar çift taraflı pazarlarda ilgili ürün pazarının pazarın her iki tarafının da taleplerini
kapsayacak şekilde geniş tanımlanması gerektiği savunulabilirse de; akıllı telefonlar için
hedefe yönelik pazarlama uygulamalarını, mobil pazarlama hizmetleri pazarının bir alt
segmenti olarak tanımlamanın yerinde olup olmayacağının ayrıca tartışılması
gerekmektedir.
(19) Pazarlama faaliyetlerini çevrimiçi ve çevrimdışı olmak üzere iki ana başlık halinde
tanımlamak mümkündür. Çevrimiçi pazarlama; sosyal medya reklamcılığı, e-posta
reklamcılığı ve mobil pazarlama gibi dijital araçlarla yapılan reklamcılığı ifade ederken,
çevrimdışı pazarlama ise; gazete, dergi gibi dijital olmayan araçlar aracılığıyla yapılan
pazarlamayı ifade etmektedir. Avrupa Komisyonunun (Komisyon) Google-Doubleclick7 ve
Microsoft/Yahoo! Search Business8 kararlarında, çevrimiçi ve çevrimdışı pazarlama
birbirinden ayrı birer pazar olarak değerlendirilmiştir. Mezkur kararlarda, çevrimiçi
pazarlamanın aramalı (search) ve aramasız (non-search) pazarlama olarak iki alt
segmente ayrılmasının gerekli olup olmadığı ve mobil pazarlamanın statik çevrimiçi
(static online) pazarlamadan ayrı tutularak çevrimiçi pazarlamanın bir diğer alt pazarını
teşkil edip etmeyeceği tartışılmış; aramalı ve aramasız pazarlama faaliyetlerinin birbiri
üzerinde rekabetçi baskı oluşturabildiği hipotezinden yola çıkılarak, ilgili dosyalar özelinde
bu faaliyetler için ayrı ayrı pazar tanımlanmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.
(20) Komisyon’un Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere, JV kararında9 ise,
mobil pazarlamanın teknik ve ticari yönden çevrimiçi pazarlamada gözlenen en önemli
gelişmelerden biri olduğuna değinilmiştir. Yapılan pazar araştırmasına katılan kitlenin
önemli bir çoğunluğunun; mobil pazarlama aktivitelerinin kullanıcılara internet afişleri,
SMS mesajları, anlık bildirimler, uygulama içi reklamlar, kuponlar gibi birçok farklı teklif
sunduğu, bu nedenle masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar aracılığıyla yapılan çevrimiçi
statik pazarlama faaliyetlerinin akıllı telefonlar ve tabletler aracılığıyla yapılan mobil
pazarlama faaliyetleri ile birbirine ikame olamayacağı değerlendirilmiştir. Ayrıca bazı
katılımcıların, mobil pazarlama ile çevrimiçi statik pazarlama faaliyetlerini birbirinin
tamamlayıcısı olarak gördükleri ve katılımcıların çoğunun bu faaliyetlerin gelecekte
birbirine yakınsayacağı görüşünde oldukları tespit edilmiştir10.
(21) Komisyon; ekran büyüklüğü ve benzeri özellikler bakımından masaüstü ve dizüstü
bilgisayarlar ile tablet ve akıllı telefonlar arasındaki farkın giderek belirsizleştiğini; ancak
düzenli kullanım, işletim sistemi, özel uygulamalar ve masaüstü ve dizüstü bilgisayarlar
ile tablet ve akıllı telefonlar için farklılaştırılmış olarak geliştirilen internet siteleri açısından
hala mobil pazarlama ile önemli bir farklılığın olduğunu vurgulamıştır. Ancak söz konusu
karara konu işlemin rekabetçi endişe yaratmamasından ötürü ilgili ürün pazarı tanımı söz
konusu karar özelinde açık bırakılmıştır11.
(22) Bu noktada belirtmek gerekir ki, başvuru sahibinin Bildirim Formundaki öne sürdüğü
pazar tanımı olan ‘mobil pazarlama hizmetleri’ pazarı; bir arama motoru olan Google ile
sosyal ağ hizmeti sunan Facebook ve Twitter gibi teşebbüslerin, bir mobil uygulama
aracılığı ile hedefe yönelik pazarlama faaliyetleri yürüten bir platform olan HOPİ’ye arz ve
talep açısından ikame olduğu görüşüne dayanmaktadır. Ne var ki, söz konusu hizmetlerin
ikame olmamasının yanı sıra, potansiyel rekabet açısından da Facebook ve Google
7 Google/Doubleclick 11.03.2008, COMP/M.4731, para. 45-47.
8 Microsoft/ Yahoo! Search Business, 18.02.2010, COMP/M.5727, para. 71-75, 82.
9 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/ JV 04.09.2012; COMP/M.6314, para.151-159.
10 Komisyon’un Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/ JV 04.09.2012; COMP/M.6314
kararında bahsi geçen ve Yatay Olmayan Birleşme Kılavuzu’nun 21. paragrafı uyarınca düzenlenen market
araştırması kapsamında hazırlanan 4 anketin sonucu esas alınmıştır.
11 Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/ JV 04.09.2012; COMP/M.6314, para.155.
18-13/238-111
6/14
firmalarının sunduğu pazarlama hizmetlerinin HOPİ üzerinde rekabetçi baskı
oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle pazarın ‘mobil pazarlama hizmetleri’ olarak
tanımlanmasının gereğinden geniş bir tanım olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
(23) Mevcut dosya kapsamında, HOPİ’nin yalnızca mobil platformlar üzerinde kullanılabiliyor
olması ve diğer mobil uygulamalardan farklı olarak uygulamanın kişiselleştirilmiş
pazarlama faaliyetlerini içermesi hususları dikkate alındığında pazarın ‘mobil pazarlama
hizmetleri pazarı’ şeklinde geniş tanımlanması yerine; ‘akıllı telefonlar için hedefe yönelik
pazarlama uygulamaları pazarı’ gibi daha dar tanımlanması gündeme gelmektedir.
Nitekim yukarıda da bahsedildiği üzere, HOPİ’nin sıradan pazarlama faaliyetleri ile iştigal
eden firmalardan farkı, tüketicilerin tüketim alışkanlıklarına ilişkin verileri toplaması ve bu
verileri işleyerek pazarlama hizmetlerini kişiye özel hale getirmesidir.
(24) Çift taraflı dijital pazarlarda ilgili ürün pazarının tanımlanması; pazarın yapısı, farklı
müşteri gruplarının mevcudiyeti, farklı müşteri gruplarına uygulanan farklı fiyat/ücret
tarifeleri ve müşterilerin talep yapısındaki farklılıklar nedeniyle güçleşmektedir. İşbu
dosya bakımından, HOPİ’nin faaliyet gösterdiği pazarın makul gerekçelerle dar veya
geniş tanımlanıyor olmasının, tanımlanan pazardaki pazar payını önemli ölçüde
değiştireceği anlaşılmaktadır. Tanımlanan ilgili ürün pazarına göre değişiklik gösterecek
olan pazar payı ise muafiyet değerlendirmesinin grup muafiyeti düzeyinde mi yoksa
bireysel muafiyet düzeyinde mi yapılması gerektiğine ilişkin öngörü sağlayacaktır.
(25) Bu itibarla, pazarın ‘mobil pazarlama hizmetleri pazarı’ şeklinde geniş tanımlanması,
uygulamanın içeriği dikkate alındığında, pazardaki rekabetçi dinamikleri sağlıklı bir
şekilde yansıtmaktan uzak olduğundan, aşağıdaki değerlendirmelerde, ilgili ürün pazarı
‘akıllı telefonlar için kişiselleştirilmiş pazarlama uygulamaları’ olarak ele alınmış ve bu
pazar çerçevesinde rakipler belirlenerek rakiplerin pazar payı bilgisi sunulmuştur.
G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
(26) İşbu dosya özelinde varılacak sonucu değiştirmemesi sebebiyle kesin bir coğrafi pazar
tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamaktadır.
G.4. Değerlendirme
G.4.1. Bildirim Konusu Sözleşme
(27) Yukarıda da açıklandığı üzere bildirim konusu işlem, MİGROS ile HOPİ arasında
akdedilen Sözleşme çerçevesinde; telefonlarına indirdikleri HOPİ uygulamasına giren
müşterilerin HOPİ sistemine üye tüm işyerlerindeki alışverişlerinde kampanyalar
dahilinde kendilerine özel olarak bu uygulama üzerinden tanımlanacak paracıkları
kazanma ve harcama olanağı edinmeleri, MİGROS’ta Sözleşme uyarınca düzenlenecek
kampanyalarda belirlenen oranlarda paracık kazanılması, bu paracıkların MİGROS dahil
tüm üye işyerlerinde harcanabilmesi, aynı şekilde diğer üye işyerlerinde kazanılan
paracıkların da MİGROS’ta harcanabilmesi; tarafların bu işbirliğine yönelik olarak ortak
promosyon, kampanya ve tanıtımlar gerçekleştirmeleri, müşterilere paracık
kazandırmanın yanında bazı özel kampanyalar sunulması ve bu amaçla mevzuata uygun
olarak muvafakatleri alınmış müşterilerin Sözleşme’de tanımlanan bazı kişisel verilerinin
taraflarca yine Sözleşme’de ayrıntıları belirlenen sınırlar içerisinde ve Sözleşme’de
öngörüldüğü şekilde paylaşılmasına yöneliktir.
G.4.1.1. Sözleşme Kapsamında Münhasırlığa İlişkin Hükümler
(28) Sözleşme’nin ‘3.6. Münhasırlık’ başlığı altında, MİGROS’un Sözleşme koşullarına
uyduğu sürece en fazla beş yıl süre ile HOPİ sisteminin münhasır gıda perakendecisi
ortağı olacağı ifade edilmektedir. Mezkur münhasırlık ile kastedilen, HOPİ tarafından
başka gıda perakendecilerine MİGROS ile aynı veya benzer haklar tanınmayacağıdır. Bir
18-13/238-111
7/14
diğer deyişle HOPİ; hem faaliyet konusu/şekli, hem satışa sunduğu ürünlerin türü,
çeşitliliği ve niteliği/niceliği bakımından, MİGROS ile aynı veya benzer olan (BOYNER’in
direkt/dolaylı iştirakleri her halükarda hariç tutulmak üzere) başka bir firmayı HOPİ
Sistemi’ne dahil etmeyeceğine dair MİGROS’a taahhütte bulunmuştur.
(29) Bildirim Formunda, HOPİ ile MİGROS (5M mağazalar ve e-ticaret mağazaları da dahil
olmak üzere) arasındaki işbirliği kapsamında, ileride belirli akdi şartlar oluştuğu takdirde
MİGROS’a HOPİ’de Sözleşme’nin 3.7. numaralı kısmında bahsi geçen hissedarlık
hakkının verilmesi ve yine MİGROS’a HOPİ tarafından münhasırlık tanınmasının söz
konusu olabileceği ve bu nedenle HOPİ’nin halihazırda MİGROS’a diğer HOPİ Üye
İşyerlerine nazaran daha elverişli mali-gayrimali haklar sağladığı ifade edilmektedir.
HOPİ’nin tüm sermayesinin %(…..)’ini temsil eden ve MİGROS’a özel haklar tanıyan özel
grup hisselerinin devri işlemi henüz akdi şartların oluşmamış olması sebebiyle
gerçekleşmemiştir.
G.4.1.2. Sözleşme Kapsamında En Çok Kayrılan Müşteri Kaydı (EKM)
(30)
(…..TİCARİ SIR…..)
G.4.1.3.Sözleşme Kapsamında Bilgi ve Veri Paylaşımı
(31) Sözleşme’nin ‘3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı’ başlığı altında; MİGROS müşterilerinin
bilgilerinin HOPİ’ye, HOPİ Kullanıcılarının bilgilerinin de MİGROS’a verilmeyeceği, ancak;
taraflarca düzenlenen kampanyaların başarıya ulaşması için yapılacak olan bilgi
paylaşımına ilişkin hükümlerin saklı tutulduğu hükme bağlanmıştır.
(32) Sözleşme’nin ‘3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı’ başlığı altında yer verilen Sözleşme
hükümlerinin uygulamaya geçmesi ile MİGROS başlangıçta, çeşitli HOPİ
kampanyalarında HOPİ Kullanıcı veritabanını müşterilerin kişisel verilerine ulaşmamak
şartı ile kullanabilecektir. MİGROS, HOPİ ile MİGROS arasında kurulacak bir arayüz
üzerinden kampanya yapmak istediği HOPİ Kullanıcı kitlelerini; müşterilerin HOPİ kimlik
numarası, HOPİ üyelik gün ve saati ve HOPİ sözleşme versiyon bilgilerine erişerek
belirleyecek ve her iki tarafça uygun bulunan MİGROS-HOPİ kampanyaları, HOPİ
uygulaması üzerinden hedef kitleye duyurulacaktır. Bu miktarda veri paylaşımı,
tüketicilerin kişisel bilgilerinin paylaşılmasına yönelik verecekleri izinlere bağlı bulunmakta
ve taraflarca ortak kampanya yapılabilmesi için zaruri görülmektedir.
(33) Sözleşme’nin 3.4.4. nolu bölümüne göre ise; MİGROS HOPİ’de hisse sahibi olması
halinde Sözleşme kapsamında İzinli Ortak Müşteriler’in veritabanındaki segment
bilgilerini HOPİ ile paylaşacaktır. Söz konusu segment verileri dışında herhangi bir veri
ise HOPİ ile paylaşılmayacaktır. MİGROS’un HOPİ’nin hissedarı olması halinde HOPİ ile
paylaşılması planlanan segment verileri; yüksek ekonomik değere sahip ve farklı
pazarlarda rekabetçi avantaj yaratabilecek nitelikte veriler olduğundan, işbu dosya
kapsamında bu konunun üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
(34) MİGROS, HOPİ’ye hissedar olması durumunda yalnızca İzinli Ortak Müşterilerin segment
verilerini HOPİ ile paylaşacak ve HOPİ, ilgili kitleler arasından kampanya yapmak istediği
hedef kitleyi seçerek o segmente yönelik kampanya gerçekleştirebilecektir. Hedefe
yönelik kampanyalar düzenlenirken, hedef müşteriye ilişkin verilerin zenginliği
kampanyanın başarısında anahtar rol üstlendiğinden; HOPİ; hedefe yönelik pazarlama
18-13/238-111
8/14
faaliyetleri ile iştigal eden rakipleri karşısında önemli bir rekabetçi avantaj
sağlayabilecektir.
(35)
(…..TİCARİ SIR…..).
(36) HOPİ, MİGROS’un segment verilerine eriştikten sonra, bu müşterilerin bilgilerini kendi
müşteri veritabanına ekleyebilecektir. Söz konusu bilgiler MİGROS tarafından işbirliğinin
devamı süresince altı aylık periyotlarla güncellenecektir. Taraflarca mutabık kalınan
MİGROS’un paylaşacağı İzinli Ortak Müşteri segment verileri; (…..) oluşacak olmakla
birlikte; bu segmentler ve isimleri MİGROS tarafından HOPİ’nin haberdar edilmesi
suretiyle değiştirilebilecektir.
(37) Anılan bilgi aktarımının taraflar arasında akdedilen Sözleşme ile birtakım şartlara
bağlandığı görülmektedir. MİGROS vekili, tarafların ortaklaşa gerçekleştirdikleri
kampanyaların henüz, ortaklık şartlarının oluşması bakımından yeterli dayanak teşkil
etmediği görüşünde oldukları, bu nedenle MİGROS’un segment verilerini HOPİ ile
paylaşması için önkoşul olarak getirilen hisse devrinin hala gerçekleşmediği, dolayısıyla
taraflar arasında segment verilerinin paylaşılmadığı, ancak gelecekte söz konusu verilerin
paylaşılabileceğini bildirmiştir. Bunun yanı sıra teşebbüs vekili tarafından; MİGROS’un
HOPİ’ye hissedar olması durumunda, bu hissedarlığın MİGROS’a HOPİ yönetiminde
veto hakkı ya da stratejik kararlar alma hakkı tanıyan bir kontrol hakkının varlığına işaret
etmeyeceği belirtilmiştir.
G.4.2. Hukuki Değerlendirme
G.4.2.1. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme
(38) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; “Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi
doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu
eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.”
hükmünü haizdir. Münhasırlık, en çok kayrılan müşteri şartı ve veri paylaşımı gibi rekabeti
kısıtlayıcı hükümler içeren bildirime konu Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu, dolayısıyla Sözleşme’ye menfi tespit tanınamayacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
G.4.2.2. Grup Muafiyetine İlişkin Değerlendirme
(39) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde; üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde
faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı,
satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak
tanımlanmaktadır. Bu bağlamda bildirime konu Sözleşme, hızlı tüketim malları
perakendeciliğinde faaliyet gösteren MİGROS ile pazarlama faaliyetleri ile iştigal eden
BNR arasında akdedilen bir dikey anlaşma niteliğindedir. Yukarıda yer verilen rekabeti
kısıtlayıcı hükümleri de dikkate alındığında, bildirime konu Sözleşme’nin muafiyet
analizine tabi tutulması gerekmektedir.
(40) 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki
yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarını düzenlemektedir. Tebliğ’in
2. maddesinde; grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması
halinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, Sözleşme’nin grup muafiyetinden
18-13/238-111
9/14
yararlanabilmesi için HOPİ’nin dikey anlaşma konusu hizmeti aldığı ilgili pazardaki
payının %40’ın altında olması gerekmektedir.
(41) İşbu dosya kapsamında net bir ilgili ürün pazarı tanımlanmamış olmasına karşın, en dar
pazar tanımı bakımından HOPİ’nin ciro bazında pazar payı verilerine aşağıda yer
verilmektedir:
Tablo 1: HOPİ ve Rakiplerinin Akıllı Telefonlar için Kişiselleştirilmiş Pazarlama Uygulamaları Pazarındaki
Ciro Bazında Pazar Payları (%)
2015 2016 2017
HOPİ (…..) (…..) (…..)
ZUBİZU (…..) (…..) (…..)
CHİPPİN (…..) (…..) (…..)
NAPOLYON (…..) (…..) (…..)
TOPLAM (…..) (…..) (…..)
Kaynak: MIGROS tarafından gönderilen cevabi yazı
(42) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, bir dikey anlaşmanın aynı
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilmesi için sağlayıcının anlaşma
konusu ürün ve hizmetleri sağladığı pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması
gerekmektedir. Bildirime konu Sözleşme’de sağlayıcı taraf olan HOPİ’nin faaliyet
gösterdiği pazardaki payının ciro bazında %40’ın üzerinde olması sebebiyle, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde MİGROS’un pazar payına ayrıca
bakmaya gerek olmaksızın, mezkur Sözleşme grup muafiyeti kapsamı dışında
kalmaktadır. Bu nedenle Sözleşme bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi
uyarınca bireysel muafiyet değerlendirmesine gidilecektir.
G.4.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(43) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanan rekabet karşıtı anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları, aynı Kanun’un 5. maddesindeki koşulların
varlığı halinde mezkur yasaklamadan muaf tutulabilmektedir. Kanun’un 5. maddesinde
muafiyetin koşulları şu şekilde sayılmıştır:
(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
(b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
(c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
(d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
daha fazla sınırlanmaması.
(44) Anılan hüküm uyarınca, herhangi bir rekabet kısıtlamasına bireysel muafiyet
tanınabilmesi için yukarıdaki iki olumlu ve iki olumsuz koşulun kümülatif olarak
karşılanması gerekmektedir. Bu çerçevede bildirime konu Sözleşme’nin bireysel
muafiyete uygunluğunun tespiti için yukarıda sıralanan koşulları sağlayıp sağlamadığı,
her bir koşul özelinde ayrı ayrı analiz edilmelidir.
G.4.2.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(45) Sözleşme’nin “3.4. Bilgi ve Veri Paylaşımı” başlığı altında yer verilen, Sözleşme
hükümlerinin uygulamaya geçmesi ile doğacak bilgi paylaşımı, mevcut haliyle; paylaşılan
verinin kapsamından ötürü her iki teşebbüsün de faaliyet gösterdiği pazardaki konumunu
güçlendirecek bir nitelik taşımamaktadır. Zira belirli bir seviyede bilgi paylaşımının
gerçekleşmesi (HOPİ kimlik numarası, HOPİ üyelik gün ve saati, HOPİ sözleşme versiyon
18-13/238-111
10/14
bilgileri, tüketicilerin adı, soyadı, cep telefonu numarası vb.) Sözleşme’nin işlerliği
açısından zaruridir.
(46) Ancak Sözleşme’nin 3.4.4. numaralı kısmına göre; MİGROS’un HOPİ’de hisse sahibi
olması halinde Sözleşme kapsamında İzinli Ortak Müşteriler’in MİGROS veritabanındaki
segment bilgilerinin HOPİ ile paylaşılması, HOPİ’nin bu kitleler arasından kampanya
yapmak istediği hedef kitleyi seçerek bu segmente yönelik kampanya
gerçekleştirebilmesine imkan verecektir. Hedefe yönelik kampanyalar düzenlenirken,
hedef müşteriye ilişkin verilerin zenginliği, kampanyanın başarısında anahtar rol
üstlendiğinden; HOPİ, hedefe yönelik pazarlama faaliyetleri ile iştigal eden rakipleri
karşısında önemli bir rekabetçi avantaj sağlayabilecektir. Bahsi geçen rekabetçi avantaj,
HOPİ’nin rakiplerinin de benzer işbirliği anlaşmaları yaparak hedefe yönelik pazarlama
faaliyetlerini ivmelendirmesini engellememekle birlikte, HOPİ’nin kişiselleştirilmiş
pazarlama faaliyetlerinin etkinlik ve etkililiğini önemli ölçüde artıracaktır.
(47) Diğer taraftan, Sözleşme’ye konu işbirliği ile öngörülen bilgi değişimi, müşterilere
diledikleri HOPİ işyerlerinde yapacakları alışverişlerde fiyat indirimi, bedelsiz ürün, hediye
ürün/hizmet, hediye çeki gibi faydaların sağlanmasına hizmet etmektedir. Anılan bilgi
değişimi ile sağlanacak bilgiler ışığında yapılacak genel kampanyalar bakımından
müşteriler daha iyi tanınabilecek ve sistem bünyesinde yer alan diğer üye işyerleri
arasında daha etkin çapraz kampanyalar düzenlenebilecektir.
(48) Ayrıca, tüketicilere ilişkin bilgilerin paylaşılması ile operasyonel maliyetler azaltılmış ve
sunulan hizmet kalitesi nitelik ve nicelik olarak artmış olacağından, bu durum, öncelikle
HOPİ’nin kampanyalarının etkinliğine ve nihayetinde tüketiciye katkı sağlayacaktır.
G.4.2.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(49)
(…..TİCARİ SIR…..).
(50) Sözleşme’nin 3.8.2. maddesi ile MİGROS’un, HOPİ’ye en az HOPİ’nin rakiplerine
sunduğu kadar iyi teklifler sunacağı taahhüdünde bulunması EKM şartına örnek teşkil
etmektedir. EKM şartı, esas olarak bir sağlayıcının müşterisine bir başka müşteriye daha
avantajlı şartlar sunmayacağını temin etmesini ifade etmektedir12. Pratikte bahse konu
şart, satıcının ticari serbestisini sınırlamamakta; satıcı, kayırılan müşteriye de sağladığı
sürece diğer müşterilere avantajlı fiyat sunabilmektedir.
(51) HOPİ lehine öngörülen mezkur EKM hükmü sayesinde, HOPİ müşterilerinin daha fazla
paracık ve fırsattan yararlanması beklenmektedir. EKM hükmü ile tüketiciye yansıması
beklenen faydalar ise, HOPİ müşterilerine sunulacak kampanyaların en az diğer mobil
pazarlama hizmetleri sunan teşebbüsler tarafından sunulan kampanya koşulları kadar
avantajlı olacağının taahhüt edilmesi ile tüketicilerin en uygun kampanya koşullarını
araştırma maliyetinden kurtulmalarıdır.
(52) HOPİ sistemi ile kullanıcıların şahsa özel verimli iyi hizmet alabilmeleri ve HOPİ üye iş
yerlerinin özel fırsatları ile imkanlarından yararlanmaları hedeflenmektedir. Özetle, EKM
şartı ile tüketicilerin kampanyalardan daha uygun koşullarda yararlandırılacağı ve bu
yönüyle EKM hükmünün tüketici faydası yaratacağı kanaatine ulaşılmıştır.
12 COOMBS, J. (2014), Most Favored Customer Clause and Competition Law: An overview of EU and
National Case Law, e-Competitions Bulletin MFC Clause, No. 64758.
18-13/238-111
11/14
G.4.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(53) Sözleşme’nin “3.6. Münhasırlık” başlığı altında, MİGROS’un Sözleşme koşullarına
uyduğu sürece HOPİ Sistemi’nin münhasır gıda perakendecisi ortağı olacağı ifade
edilmektedir. Söz konusu münhasırlık ile kastedilen, HOPİ tarafından başka gıda
perakendecilerine MİGROS ile aynı veya benzer haklar tanınmayacağıdır. Bir diğer
deyişle HOPİ; hem faaliyet konusu/şekli, hem de satışa sunduğu ürünlerin türü, çeşitliliği
ve niteliği/niceliği MİGROS ile aynı veya benzer olan (BOYNER’in direkt/dolaylı iştirakleri
her halükarda hariç tutulmak üzere) başka bir firmayı HOPİ Sistemi’ne dahil
etmeyeceğine dair MİGROS’a taahhütte bulunmuştur. Anılan taahhüt, rekabet hukuku
bağlamında HOPİ’nin tek alıcıya sağlama yükümlülüğünün bulunduğu anlamına
gelmektedir.
(54) Sözleşme’de öngörülen münhasırlık MİGROS lehine kurulduğundan, münhasırlığa ilişkin
bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılırken öncelikle MİGROS’un pazar payı verilerine
bakmak gerekmektedir. Aşağıda MİGROS’un hızlı tüketim malları (HTM) perakendeciliği
pazarındaki pazar payı verileri sunulmaktadır:
Tablo 2: MİGROS’un HTM Perakendeciliği Pazarında Yıllar İtibariyle Pazar Payı (%)
2014 2015 2016
MİGROS (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Bildirim Formu
(55) Tablo 2’de görüldüğü üzere, MİGROS’un HTM perakendeciliği pazarındaki payı 2014,
2015 ve 2016 yıllarında %(…..)’un altında seyretmektedir.
(56) Bildirim Formunda ayrıca, HOPİ ile MİGROS (5M mağazalar ve e-ticaret mağazaları da
dahil olmak üzere) arasındaki işbirliği kapsamında, ileride belirli akdi şartlar oluştuğu
takdirde, MİGROS’un HOPİ’de Sözleşme’nin 3.7. numaralı kısmında bahsi geçen
hissedarlık hakkını alması ile MİGROS tarafından HOPİ lehine münhasırlık tanınmasının
söz konusu olabileceği, bir diğer deyişle münhasırlığın çift taraflı hale gelmesinin
gündeme gelebileceği ve bu nedenle HOPİ tarafından, diğer HOPİ Üye İşyerlerine
nazaran MİGROS’a daha elverişli mali-gayrimali haklar sağlandığı ifade edilmektedir.
(57) Hedefe yönelik mobil pazarlama hizmetleri pazarının dinamik ve büyüme eğilimi gösteren
bir pazar olduğu, HOPİ’den sonra pazara girişlerin görüldüğü, ZUBİZU’nun kısa zamanda
pazarda ivme yakalamış ve halihazırda üye işyeri sayısı bakımından HOPİ’nin önüne
geçmiş olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, bu şekilde çift taraflı münhasırlığın
hayata geçirilmesi halinde dahi muafiyetin bu koşulu bakımından bir sakınca
doğmayacağı, MİGROS’un rakipleri açısından pazarın kapanmasına yol açılmayacağı
sonucuna ulaşılmıştır.
(58) Diğer taraftan, Sözleşme’yle getirilen EKM hükmünün de bireysel muafiyetin mevcut
koşulu bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. MİGROS, HOPİ’ye tanınacak
kampanya koşullarından daha az elverişli kampanya koşullarını HOPİ’nin rakiplerine
sunmayacak; HOPİ ise lehine tesis ettiği kampanya koşullarını ilgili pazarda faaliyet
gösteren diğer teşebbüslere tanımakta özgür olacak, MİGROS'un satışlarının önemli bir
bölümü ise EKM hükmüne tabi olmayacaktır.
(59) Anılan EKM hükmü ile fiyat kataloğu gibi bir sonucun doğmayacağı, zira mobil internet
ortamında her an sayısız seçeneğin çok çeşitli fiyatlarla tüketicilerin beğenisine
sunulmakta olduğu; seçeneklerin yoğun olduğu böyle bir ortamda fiyat katılığının
gerçekleşme ihtimalinin düşük düzeyde kaldığı anlaşılmıştır.
(60) Söz konusu EKM hükmü koordinasyonu kolaylaştırma olasılığı açısından incelendiğinde
ise, müşterilere duyuru yoluyla iletilen kampanya koşullarının kamuya açık bilgi niteliği
taşıması, mezkur hükmün kapsamının kısıtlı oluşu ve her kampanya için geçerli
18-13/238-111
12/14
olmaması, yalnızca HOPİ’nin kampanya yaptığı dönemlere ilişkin olması gerekçeleriyle
pazarda şeffaflaşma sorununa yol açmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
G.4.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(61) Sözleşme ile öngörülen EKM hükmü çerçevesinde, HOPİ’nin rakiplerinin MİGROS'un
HOPİ kampanyası düzenlemediği dönemlerde MİGROS mağazaları özelinde HOPİ’den
daha avantajlı fırsatlar sunma imkanına sahip oldukları, dolayısıyla fiyat ve kampanya
koşullarında rekabet edilemeyeceği savıyla, pazara yeni girişlerin engelleneceğinin ve
pazarın rakiplere kapanacağının ileri sürülemeyeceği görülmektedir.
(62) MIGROS’a göre; Sözleşme’ye EKM hükmünün dahil edilmesinin ana sebebi, HOPİ
sisteminin etkinliğinin ve ulaştığı kullanıcı sayısının artırılmasıdır. Zira tanıtım ve kalite
artışı için yapılan yatırımın yeterli ölçüde karşılanamaması halinde, sunulan hizmetin
kalitesinin sürdürülmesi zorlaşacak; beklenen performansın elde edilmesi ise ancak
ulaşılacak müşteri sayısı ve yüksek bir alışveriş dönüş oranı ile sağlanabilecektir.
Dolayısıyla ilgili EKM hükmü, yapılan yatırım ile beklenen performansın, orta ve uzun
vadede orantılı olmasına ilişkin gereklilikten kaynaklanmaktadır.
(63) EKM hükmü ile sağlanan bir başka etkinlik ise, işlem maliyetlerini azaltma olasılığının
bulunmasıdır. Kampanyaların taraflar arasında periyodik olarak müzakere edilmesinin
maliyetli ve zaman alıcı olduğu göz önünde bulundurulduğunda EKM hükmü sayesinde
işlem maliyetlerinin düşürülebileceği değerlendirilmektedir.
(64) Ek olarak Sözleşme’deki MİGROS lehine düzenlenen münhasırlık hükmü, MİGROS’un,
HOPİ'nin rakiplerine daha iyi şartlarda kampanya uygulaması halinde, bu kampanya
koşullarını HOPİ müşterilerine de uygulaması sayesinde, pazarda daha yüksek bir
alışveriş dönüş oranına imkan tanıyacaktır. Taraflar, gerçekleşen iki kampanya verilerine
göre de kampanya teklifinde müşteriye sağlanan faydanın daha yüksek olmasının,
kampanyaya dönüş oranını yükselttiğini, tüketicilerin kampanyalara rağbet göstermesi ile
tüketici faydasının arttığını gözlemlediklerini dile getirmektedir.
(65) Rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesini
gerektiren Sözleşme’ye ilişkin bir diğer husus ise, MİGROS'un HOPİ’nin hissedarı olması
halinde, MİGROS tarafından dağıtılan Money Club Kart sahiplerinin segment bilgilerinin
MİGROS tarafından toplulaştırılmış şekilde HOPİ ile paylaşılmasının öngörülmesidir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu tür bir bilgi paylaşımı henüz gerçekleşmemiş olmakla
birlikte, tarafların ortaklaşa yürüttükleri kampanyaların belirli bir başarı düzeyine ulaşması
önkoşuluna bağlanmıştır.
(66) Söz konusu veri paylaşımının gerçekleşmesi öncesinde veya sonrasında, HOPİ’nin
rakiplerinin de benzer işbirliği anlaşmaları akdetmek ya da ilgili yasal mevzuat
çerçevesinde tüketicilerin izin verdiği doğrultuda veri derlemek ve işlemek suretiyle veri
odaklı iş modelleri geliştirmelerinin, bu sayede de pazarlama faaliyetlerinin verimliliğini
artırarak tüketicilere daha iyi hizmet sunmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır.
Tüketicilere yönelik kişiselleştirilmiş kampanyalar sunulması ve bu kampanyaların doğru
zamanda ve yerde hedef müşteriye ulaştırılması ile sağlanacak etkinlik artışları dikkate
alındığında, MİGROS’un segment verilerini HOPİ ile paylaşmasının rekabeti zorunlu
olandan fazla kısıtlamadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
(67) Ayrıca Sözleşme’nin süresi iki yıl olarak öngörülmekte, süre bitiminden itibaren taraflarca
feshi ihbar edilmedikçe bir yıl için uzayacağı, birer yıllık periyotlarla uzayan Sözleşme’nin
süresinin beş yılı aşmayacağı düzenlenmektedir. MİGROS’un HOPİ’den hisse alma
opsiyonunu kullanması halinde de Sözleşme’nin geçerli olacağı süre için üst sınır yine 5
yıl olarak öngörülmektedir. Muafiyetin bu koşulunun sağlanması bakımından, muafiyet
18-13/238-111
13/14
tanınmasının temelini oluşturan etkinliklere ulaşılması için gerekli olan zaman aralığının
da dikkate alınması gerekmektedir. Sözleşme’nin geçerlilik süresinin anlaşma ile
beklenen faydaları elde etmeye yönelik yatırımların geri dönüşünü sağlayacak makul bir
süre olduğu değerlendirilmektedir.
(68) Yukarıda aktarılan açıklama ve değerlendirilmeler ışığında, bildirime konu Sözleşme’nin
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların tümünü
karşıladığı, bu nedenle bireysel muafiyet alabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
H. SONUÇ
(69) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Migros Ticaret A.Ş. ile Boyner Holding A.Ş. ve BNR Teknoloji A.Ş. arasında
akdedilen İşbirliği Sözleşmesi’nin veri paylaşımı, münhasırlık ve en çok kayrılan
müşteri kaydı gibi kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında olduğuna, bu nedenle anılan Sözleşme’ye menfi tespit
belgesi verilemeyeceğine,
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde
belirlenen eşiğin aşılması nedeniyle, ilgili Sözleşme’nin aynı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden yararlanmadığına,
İlgili Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan
koşulların tamamını sağlaması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy