10
BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL
EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI
KONUYA ILISKIN 02.02.2006 TARIH VE 06-08/98-26
NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI
KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN
ERİŞEBİLİRSİNİZ.
20
30
40
05-10/82-31
2
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-4-68 (Özelleştirme Nihai Bildirim)
Karar Sayısı : 05-10/82-31
Karar Tarihi : 10.2.2005
50
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A.Ersan GÖKMEN, R.Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B.RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Murat AYBER
60
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
D. TARAFLAR : - T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Hüseyin Rahmi Sk. No:12 Çankaya/Ankara
- Povem Ortak Girişim Grubu
Uğur Mumcu Cd. No:88 GOP/Ankara
- SGS Société Généralé de Surveillance SA
1 Place des Alpes P.O. Box 2152, 1211
Cenevre İSVİÇRE 70
- Global Yatırım Holding A.Ş.
Rıhtım Cd. No:57 Karaköy/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Motorlu motorsuz kara nakil vasıtalarının zorunlu
fenni muayenesi hizmetinin imtiyaz verme yoluyla özelleştirilmesi işlemine
izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.4.2004 tarih ve 1776 sayı ile giren
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB)'nın ön bildiriminde, motorlu motorsuz kara
nakil vasıtalarının zorunlu fenni muayenesi hizmetinin özelleştirme programına 80
alınarak, mülkiyetin devri hariç kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri
ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar
yöntemlerinden biri veya bir kaçının birlikte veya ayrı ayrı uygulanması suretiyle
özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla
Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu'na
yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve
Esaslar Hakkında Tebliğ"in 4. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu'nun görüşü
talep edilmiştir.
5.5.2004 tarih, REK.0.08.00.00/276 sayılı mesleki daire görüşü ile 28.5.2004
tarih, 2781 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden ÖİB'nin görüşü dikkate 90
alınarak, bildirim konusuna ilişkin yasal düzenlemeyi takiben 20.9.2004 tarih ve
05-10/82-31
3
04-60/857-M sayılı karar ile konuya ilişkin Rekabet Kurulu Görüşü oluşturulmuş
ve anılan İdare'ye bildirilmiştir.
Bu çerçevede, Kurum kayıtlarına en son 24.12.2004 tarih ve 7297 sayı ile giren
ÖİB'nin izin başvurusu üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ve 1998/4 sayılı Tebliğ’in
ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 28.1.2005
tarih, 2004-4-68/ÖN-05-SC sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu, 31.1.2005
tarih ve REK.0.08.00.00/28 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-07 sayılı Kurul 100
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Söz konusu karar en yüksek üç
teklifi veren teşebbüsler hakkındadır.
Son olarak, ÖİB tarafından 1998/4 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca yapılan ve 7.2.2005 tarih, 861 sayı ile Kurum kayıtlarına giren başvuru
üzerine, mezkur Nihai Bildirim Raporu, 7.2.2005 tarih ve REK.0.08.00.00/29
sayılı Başkanlık önergesi ile 05-10 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, en
yüksek 4. teklifi veren teşebbüsler hakkında karar verilmiştir.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- ihaleye konu edilen iki bölgede özelleştirmesi yapılan hizmeti sunma
imtiyazının tek bir teşebbüse verilmesine, kalan son rekabet alanlarını da 110
ortadan kaldırmak suretiyle işlemin doğasından kaynaklanan rekabet
kısıtlamalarını daha da kötüleştireceği, ayrıca imtiyaz süresinin dolmasını
müteakip başlatılacak yeni ihale sürecinde dahi rekabeti kısıtlayacağı hatta
ortadan kaldıracağı gerekçeleriyle 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince
izin verilemeyeceği,
- … Kurumumuz kayıtlarına intikal eden ihale sonuçları çerçevesinde, en iyi
teklifi verdiği anlaşılan Doğuş Otomotiv-TÜV-Afken Ortak Girişim Grubu'nun
belirlenen iki bölgeden birini tercih etmesinden sonra, diğer bölgede araç
muayene hizmeti verme imtiyazının ihaleye katılan diğer teşebbüslerden
Özelleştirme İdaresi Başkanlığının uygun göreceği bir tanesine verilmesinin 120
önünde 4054 sayılı Kanun bakımından bir engel bulunmadığı,
ifadelerine yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Özelleştirme Usulü
H.1.1. Genel Düzenlemeler
Araç muayene hizmetlerinin yürütülmesinde, Türkiye'nin coğrafi olarak Kuzey
ve Güney olmak üzere iki farazi bölgeye ayrılacağı anlaşılmaktadır. Buna göre
her iki bölgede bulunan illere halen kayıtlı mevcut motorlu araç sayısı kayda
değer bir farklılık arz etmemektedir ve talip teşebbüsler her iki bölge için teklif
verebilmektedir. İhaleyi kazanan teşebbüs(ler) il ve ilçelerde ilgili Yönetmeliğin 130
“Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde tanımlanan haliyle "alt işletici"
kullanabilecektir. İşletme hakkı süresi 20 yıldır. Gerek ihaleyi kazananların
kuracağı tüzel kişilik gerekse alt işleticiler TSE-EN 45004 hükümlerine göre
akredite olmakla mükelleftir.
Can, mal ve çevre güvenliğinin ön planda tutulması nedeniyle söz konusu
özelleştirme esnasında ve sonrasında rekabet koşullarından önemli ödünler
verilmesi kaçınılmaz görülmektedir. Öncelikle, ilgili Yönetmelik hükümlerince
05-10/82-31
4
araç sahipleri ancak araçlarının kayıtlı bulunduğu bölgede muayene hizmeti
satın alabileceklerdir. Ayrıca, belirlenen sıklıkta alınması zorunlu olan hizmetin
bedeli de 2918 sayılı "Karayolları Trafik Kanunu"nun 35. maddesi gereğince, 140
İdare tarafından tespit edilmektedir. Daha açık bir ifade ile özelleştirme
öncesinde olduğu gibi sonrasında da hizmetten yararlanacak araç sahipleri
alım miktarı, hizmet kalitesi, bedeli ve hizmeti hangi kuruluştan alacağı
konularının hiçbirinde belirleyici olamayacaktır. Bununla birlikte, özelikle araç
filosuna sahip ve araçlarını sıkça yenileyen ticari işletmeler yeni araçlarını
diledikleri bölgede tescil ettirmek suretiyle kısıtlı da olsa hangi kuruluştan
hizmet alacağını tayin etme olanağına sahip olabileceklerdir.
Dosya mevcudu bilgilerden, hizmetin niteliği, kalitesi ve bedeli ile araç
sahiplerinin hizmeti hangi kuruluştan alacağının piyasa dışından belirlenmesine
karşın, gerek işletmeci gerekse bunlara bağlı olarak faaliyet gösterecek alt 150
işletmeci teşebbüslerin belirleyici olabilecekleri rekabet unsurlarının, servis
istasyonunun yerinin seçimi ile hizmetten yararlananlara kesintisiz ve hızlı
hizmet verilmesi olacağı anlaşılmaktadır.
H.2. İLGİLİ PAZAR
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili ürün pazarı; "Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç
Muayenesi Hakkında Yönetmelik"in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde yer verilen
tanım doğrultusunda, "kara yolunda seyreden motorlu ve motorsuz araçların
teknik muayenesi hizmeti" olarak tespit edilmiştir. 160
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hizmet satın alacakların, araçlarının sicilinin bulunduğu bölgede istedikleri
muayene istasyonunu kullanabilecekleri, ancak bölgeler arasında geçiş
yapamayacakları dikkate alınarak, Türkiye'nin güney ve kuzey bölgeleri ayrı
birer ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmiştir.
H.2.3. Etkilenen Pazarlar
Dosya mevcudu bilgilerden, etkilenen pazarların "yeni motorlu kara nakil aracı
pazarı" ve "motorlu kara taşıtları yedek parça ve sarf malzemeleri pazarı"
olduğu anlaşılmıştır.
170
H.3. ÖZELLEŞTİRİLECEK ŞİRKETLER İÇİN EN YÜKSEK 4. TEKLİFLERİ
VEREN TEŞEBBÜSLER
H.3.3. POVEM Ortak Girişimi
İlgili Bildirim Formunda ortak girişimin Günal İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.,
Polis Bakım ve Yardım Sandığı, Vakıfbank Personeli Özel Sosyal Güvenlik
Hizmetleri Vakfı, Emsaş İnşaat, Turizm, Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve Belen İnşaat
Taahhüt ve Turizm Ticaret Ltd. Şti. tarafından, talip olunan işi yürütmek üzere
oluşturulduğu ifade edilmektedir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, ortak girişimin taraflarından Günal İnşaat Ticaret 180
ve Sanayi A.Ş.'nin hisse dağılımı aşağıda görüldüğü şekildedir:
Hisse Sahibi Hisse Adeti Hisse Oranı
Mehmet Nazif GÜNAL 1.753.054 0,7012216
MNG Holding A.Ş. 10.600 0,00424
05-10/82-31
5
Mapa İnşaat ve Ticaret A.Ş. 229.333.364 91,7333456
Totaş Tur. Otel İnş.Tic. A.Ş. 18.900.000 7,56
Doğan AYAN 1.491 0,0005964
Hasan Tayyar ARICA 1.491 0,0005964
Toplam 250.000.000 100
Emsaş İnşaat, Turizm, Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin hisse dağılımı ise aşağıda
görüldüğü gibidir. Anılan teşebbüsün ilgili ya da etkilenen pazarlardan birinde
faaliyeti olmadığı beyan edilmektedir.
Hisse Sahibi Hisse Oranı
A.Rıza Arslan 99
M. Gül Arslan. 0,25
M. Fatih Arslan 0,25
A. Yasevi Arslan 0,25
S. Nur Arslan 0,25
Toplam 100
Ortak girişimin diğer unsurları yardımlaşma sandığı ve vakıf nitelikli
olduklarından hisse yapılarına ilişkin olarak ayrıntılı bilgi verilmesine gerek 190
görülmemiştir.
Bildirim konusu ortak girişimi oluşturan teşebbüs birliklerinin 2003 yılı ciroları
aşağıda yer aldığı şekildedir:
Katılımcı Teşebbüs 2003 Yılı Cirosu
Günal İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. (…………………)
Polis Bakım ve Yardım Sandığı (…………………)
Vakıfbank Personeli Özel Sosyal Güvenlik
Hizmetleri Vakfı
(…………………)
Emsaş İnşaat, Turizm, Ticaret ve Sanayi A.Ş. (…………………)
Belen İnşaat Taahhüt veTurizm Ticaret Ltd. Şti (…………………)
Toplam 117.427.248.311.194
H.3.4. SGS-Global Holding Ortak Girişimi
İsviçre'nin Cenevre Kantonunda kayıtlı SGS Société Générale de Surveillance
SA (SGS) ile Global Yatırım Holding A.Ş. adına yapılan başvuruda; talip olunan
işin, ihalenin alınması halinde kurulacak bir şirket tarafından yürütüleceği ifade 200
edilmektedir.
SGS halen İrlanda, Arjantin, Massachusetts (ABD) dahil bir çok ülke ve eyalette
ilgili ürün pazarında faaliyet göstermektedir. SGS'nin Türkiye temsilcisi SGS
Supervise Gözetme Etüd Kontrol Servisleri A.Ş. ticari unvanlı teşebbüsün
tamamı Cenevre'de mukim, 3'ü tüzel 2'si özel kişilik olmak üzere 5 hissedarı
bulunmakta olup, bunlar ismen SGS European Holding BV, SGS Société
Générale de Surveillance Holding SA, SGS Management SA, Jacques
VOLLONWEİDER ve Pierre Luc BRON'DUR.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Global Yatırım Holding A.Ş. ilgili ya da etkilenen
pazarların hiçbirinde faal değildir. Halka açık olan bu teşebbüsün yönetimi (A) 210
Grubu hissedarların (Mehmet KUTMAN ve Erol GÖKER adlı gerçek kişiler)
elinde bulunmaktadır.
05-10/82-31
6
Anılan Teşebbüslerin 2003 yılı ciroları aşağıda görüldüğü gibidir:
H.4. YAPILAN TESPİTLER VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME
H.4.1. Özelleştirme İşleminin Değerlendirilmesi
Bildirim konusu işlem ile motorlu motorsuz kara nakil vasıtalarının zorunlu fenni
muayenesi hizmeti imtiyaz verme yoluyla özelleştirilecektir.
Bilindiği üzere 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki
Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde
ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in 5. 220
maddesi uyarınca, özelleştirme yoluyla devralma işlemi taraflarının ilgili ürün
piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya cirolarının
25.000.000.000.000 TL.'yi aşması halinde; devralma işlemlerinin hukuki
geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur.
Özelleştirmeye konu her iki ilgili pazarda da başka teşebbüs faaliyet
göstermemektedir. Bu çerçevede tarafların toplam pazar payı %100
olduğundan bildirimi yapılan işlem Kurulun iznine tabidir.
Bildirimi yapılan işlem, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde
değerlendirilmiştir. Anılan maddedeki kıstas, devir yoluyla “hakim durum
yaratılması ya da var olan bir hakim durumun daha da güçlendirilmesine 230
yönelik olarak belirli bir piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması”dır.
Esasen, özelleştirmeye ilişkin uygulama ilgili pazarda yalnızca bir firmanın
faaliyet göstermesine yöneliktir. Bu çerçevede söz konusu teşebbüslerin
bildirim konusu hizmeti devralması sonucunda, idari düzenlemeden
kaynaklanan sınırlamaların haricinde bir rekabet sınırlaması söz konusu
değildir.
H.4.2. 2002 Yılında Gerçekleştirilen İhale Hakkındaki Mahkeme Kararı
İlgili hizmetin özelleştirilmesi yönünde ilk girişim 2002 yılında olmuş, ancak
ihale Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından iptal edilmiştir. 10.1.2005 tarih ve
234 sayı ile Kurum kayıtlarına giren Avukat M. Rasim KUSEYRİ imzalı 240
dilekçede; ihaleyi kazanan -adı geçenin müvekkili- Ahsel İnşaat Taahhüt ve
Ticaret A.Ş. tarafından dava konusu edilen iptal kararını onayan Ankara 2.
İdare Mahkemesi kararının Danıştay 8. Dairesi tarafından bozularak yeniden bir
karar verilmek üzere adı geçen yerel mahkemeye gönderildiği ve halen derdest
olan dava nedeniyle ikinci (halen Rekabet Kurulunun görüşüne konu olan)
ihalenin de hukuki açıdan sakat bir işlem haline geldiği iddia edilmektedir.
Esasen, ilgili yasal düzenleme çerçevesinde Rekabet Kurulunun yetkisi,
Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bildirilen teşebbüslerin söz konusu
devralma işlemini gerçekleştirmesinin mal ve hizmet piyasalarındaki rekabet
koşulları üzerindeki etkisini değerlendirmek ile sınırlıdır. Bu nedenle tamamen 250
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın yetki ve takdiri ile Kuruma gönderilen
bildirim sonucu oluşturulan Rekabet Kurulu kararının hukuki geçerliliğinin
etkilenmeyeceği kanaatine varılmıştır.
SGS Societe Generale de Surveillance SA (…………………..)
Global Yatırım Holding A.Ş. (…………………..)
05-10/82-31
7
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Motorlu ve motorsuz
kara nakil vasıtalarının zorunlu fenni muayenesi hizmetinin imtiyaz verme
yoluyla özelleştirilmesi için gerçekleştirilen ihale sonucunda yapılan izin 260
başvurusu çerçevesinde, 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların
Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu'na Yapılacak Ön
Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında
Tebliğ"in 6. maddesi uyarınca 4. sırada teklif veren teşebbüsler yönünden
değerlendirme yapılmış ve
1. Bölge için:
- Povem Ortak Girişim Grubu
2. Bölge için: 270
- SGS Ortak Girişim Grubu,
olarak Rekabet Kurumu'na bildirilen teşebbüslerden herhangi birisinin motorlu
ve motorsuz kara nakil vasıtalarının zorunlu fenni muayenesi hizmeti için ilgili
coğrafi pazar olan Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde kuzey ve güney
olarak iki coğrafi bölge içinde hizmet sunma imtiyazını almasında 4054 sayılı
"Rekabetin Korunması Hakkında Kanun" çerçevesinde bir sakınca
bulunmadığına, bildirime konu özelleştirme işlemine izin verilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
280
04-40/449-111
8
Rekabet Kurulu’nun 10.2.2005 günlü 05-10/82-31 sayılı Kararı’na
KARŞI OY
Motorlu ve Motorsuz Kara Nakil Vasıtalarının Zorunlu Fenni Muayenesi
Hizmetinin özelleştirilmesine yönelik 2002 yılında yapılan ihalenin iptali
yolundaki Karayolları Genel Müdürlüğü işlemine karşı açılan davayı reddeden
Ankara 2. İdare Mahkemesinin K:2004/163 sayılı kararı Danıştay 8. Dairesinin
10.12.2004 günlü E:2004/1805 K:2004/4808 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Danıştay bozma kararında; Karayolları Genel Müdürlüğünün ihale
işlemini iptal gerekçesinin teklifçiler arasında tam rekabetin sağlanamaması
olduğunu, oysa Dairelerince yapılan incelemede teklifçi sayısının kısıtlı
tutulmasının kamu yararını zedelemeyeceği sonucuna varıldığını, yetki
verilmesi işlemlerinde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı inceleme
raporlarıyla da tespitli olduğundan ihalenin iptalinde hukuka uygunluk
bulunmadığını belirlemiştir.
Bu durumda Özelleştirme İdaresince Danıştay kararının sonucuna göre
bir işlem tesisi gerektiğinden, yargı kararı dikkate alınmaksızın işlem tesisinde
hukuka uygunluk bulunmadığı görüşüyle karara karşıyız.
Süreyya ÇAKIN Rıfkı ÜNAL
Kurul üyesi Kurul Üyesi
Süreyya ÇAKIN Rıfkı ÜNAL
Kurul üyesi Kurul Üyesi
04-40/449-111
9
Full & Egal Universal Law Academy