Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2016-3-26 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 16-17/288-131
Karar Tarihi : 18.05.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN,
Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN
B. RAPORTÖRLER : Nimet KAVAK, Name AKÇA, Cansu TOPAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Nestle SA
- PAI Partners SAS
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Sinan DİNİZ,
Av. Berfu AKGÜN ve Av. Armanç CANBEYLİ
Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Nestle SA ve PAI Partners SAS tarafından ortak girişim
kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 29.04.2016 tarih ve 2843
sayı ile giren ve en son 16.05.2016 tarih ve 3236 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine düzenlenen 16.05.2016 tarih ve 2016-3-26/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
(4) Nestle SA (NESTLE); süt ürünleri, kahve, ambalajlı su, kahvaltılık tahıl ürünleri, tıbbi
(medikal) beslenme ürünleri, yemeklik ürünler (hazır gıdalar, çeşniler, soslar ve
makarnalar vs.), dondurma, çikolata ve çay bazlı içecek, şekerleme (çikolata, şeker ve
atıştırmalık ürünler vs.) ürünlerinin üretimi, satışı ve pazarlaması alanlarında ve aynı
zamanda, evcil hayvan mamaları ve cilt sağlığı ürünleri gibi bazı gıda dışı alanlarda
faaliyet göstermektedir. Bağımsız bir şirket olan PAI Partners SAS (PAI) ise özel sermaye
fonlarının yönetimi ve danışmanlığı alanlarında faaliyet göstermektedir.
G.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
(5) Taraflar arasında imzalanan Ön Protokol kapsamında; kurulması planlanan ortak girişim
şirketine NESTLE'nin; İsrail hariç olmak üzere Avrupa, Ortadoğu ve Kuzey Afrika
bölgelerindeki ve Filipinler, Brezilya ve Arjantin de dâhil olmak üzere belirli diğer coğrafi
bölgelerde bulunan dondurma işini, Mövenpick İsviçre (MoS) ürünlerinin NESTLE
Grubundaki şirketler tarafından hâlihazırda satılmakta olduğu ülkelerde (İsrail ve ABD
hariç olmak üzere) ve NESTLE'nin MoS markasına hâlihazırda sahip olduğu tüm
ülkelerde MoS ürününün üretimine, dağıtılmasına ve/veya satışına ilişkin hakları ve
varlıkları, belirli Avrupa Ekonomik Alanı ülkelerinde (Almanya, İsviçre, İtalya, İspanya,
Avusturya) perakende ve/veya ev dışı kanallarındaki bir kısım donmuş gıda işlerini ve
Filipinler’deki soğuk süt ürünleri işlerini devredeceği görülmektedir.
16-17/288-131
2 / 5
(6) Anılan protokol kapsamında PAI’nın ise kurulması planlanan ortak girişim şirketine
portföy şirketi olan Birleşik Krallık merkezli endüstriyel dondurma üreticisi R&R Ice Cream
Plc.’yi (R&R) ve iştiraklerindeki yatırımlarını aktaracağı anlaşılmaktadır.
(7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde, bir ortak
girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde bir devralma olarak değerlendirilebilmesi için
“ortak kontrol” ve “tam işlevsellik (bağımsız iktisadi varlık)” koşullarını taşıması
gerekmektedir.
(8) İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki
uygulama imkânına sahip olması durumunda ortak kontrolden söz edilmektedir.
Belirleyici etki, bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme
yetkisidir. “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz”da
(Kılavuz) ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması,
stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa
kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ana şirketlerin
kontrol edilen teşebbüsle ilgili önemli kararlarda (bütçe, işletme planı, önemli yatırımlar,
üst yönetimin atanması gibi) mutabakata varmak zorunda olduğu hallerde ortak kontrol
söz konusudur.
(9) Ortak girişimin kurulmasına yönelik olarak imzalanan Ön Protokol’ün hükümlerinin
incelenmesinden, yönetim kurulunun yapısının belirlenmesi, işletme planının
belirlenmesi, belirli büyüklükte borçlanma veya yatırım kararları alınması gibi stratejik
kararların her iki işlem tarafının da mutabakatı ile alınacağı anlaşılmıştır. Dolayısıyla
kurulacak ortak girişim, işlem taraflarının ortak kontrolünde olacaktır.
(10) Bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde bir devralma olarak
değerlendirilmesi için aranan ikinci kriter ise, üzerinde ortak kontrol tesis edilen işletmenin
bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşıması, diğer bir deyişle tam işlevsel olmasıdır. Bu
kriter ile aranan özellik ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda
faaliyetlerini kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir iktisadi işletme olarak teşekkül etmesidir.
Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için;
Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olma,
Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme,
Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama,
Kalıcı olarak faaliyet gösterme1
özelliklerini taşıması beklenmektedir.
(11) Dosya içeriği bilgilerden, kurulması planlanan ortak girişimin; kendi ticari politikası
doğrultusunda karar verebilen, faaliyetlerini kalıcı bir bağımsız ticari varlık olarak
gerçekleştirebilmek için gerekli olan sermaye, personel ve malvarlığı gibi yeterli
kaynaklara sahip olan 2010/4 sayılı Tebliğ’de geçen şekli ile özerk bir ekonomik şirketin
tüm işlevlerini yerine getirebilen tam işlevsel bir teşebbüs olacağı anlaşılmaktadır.
(12) Kurulması planlanan ortak girişime NESTLE tarafından işlerin, varlık devirleri yoluyla
aktarılacağı ve NESTLE'nin ortak girişime aktarılacak işlerinin küresel cirosunun 2014
yılında (…..) İsviçre Frangı varlıkların ise (…..) İsviçre Frangı değerinde olduğu, bununla
birlikte NESTLE’nin dondurma üretimi, dağıtımı ve/veya satışına ilişkin, MoS'a ilişkin
varlıkları ve hakları da dâhil olmak ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere, tüm varlıklarını
ve haklarını (söz konusu haklar hâlihazırda kullanılmakta olsa da olmasa da) ortak
girişime aktaracağı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
1 Kılavuz, par. 81-93.
16-17/288-131
3 / 5
(13) Ortak girişime PAI tarafından aktarılacak R&R'ın küresel cirosunun ise (…..) Avro olduğu
ve varlıklarının (…..) Avro'ya tekabül ettiği, bununla birlikte işlemin kesin değerinin henüz
belirlenmediği Bildirim Formunda ifade edilmiştir.
(14) R&R'ın hâlihazırda faaliyetleri için gerekli sermaye, çalışanlar ve fikri mülkiyet haklarına
sahip olan mevcut bir şirket olduğu ve tamamının ortak girişime aktarılacağı hususu da
dikkate alındığında başlangıçtaki sermaye katkısının tamamlanmasının ardından ortak
girişimin, özerk bir ekonomik şirketin tüm işlevlerini yerine getireceği, eş deyişle
finansmanını kendisinin sağlayacağı, bu kapsamda ortak girişimin sayılan niteliklerden
ilki olan “bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olunması”
niteliğini taşıdığı kanaatine varılmıştır.
(15) Bir ortak girişimin, tam işlevsel olarak kabul edilebilmesi için taşıması gereken ikinci ve
üçüncü özellikler; ortak girişimin ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet
göstermesi, satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmamasıdır. Bu
kapsamda, örneğin, bir ortak girişimin faaliyetlerinin esas olarak ana şirketlerinin
ürünlerinin dağıtımı ya da satışıyla sınırlı olması durumunda ortak girişim tam işlevsel
olarak değerlendirilemeyecektir. Benzer şekilde işlem taraflarının ortak girişimin üst
ve/veya alt pazarında güçlü bir şekilde var olması, ana şirketlerle ortak girişim arasında
büyük miktarda satış ya da satın alma ilişkilerinin bulunması durumunda ortak girişimin
tam işlevselliği sorgulanabilecektir.
(16) Kurulması planlanan ortak girişimin birincil olarak dondurma ürünlerinin üretimi, dağıtımı
ve satışı alanlarında ve sınırlı bir kapsamda belirli diğer donmuş gıda ürünlerinin üretimi
ve satışı ile Filipinler'de soğuk süt ürünlerinin üretimi ve satışı alanlarında faaliyet
göstereceği, bu kapsamda hâlihazırda Türkiye’de dondurma ve donmuş gıda üretimi ve
satışı alanında faaliyeti olan NESTLE’nin işlem sonrası dondurma ve donmuş gıda
alanında faaliyetinin olmayacağı dosya içeriğinden anlaşılmıştır. İşlemin diğer tarafı olan
PAI’nın ise Türkiye’de dondurma ve donmuş gıda alanında faaliyeti yoktur. Bu doğrultuda
ortak girişimin sunacağı hizmetin ana şirketlerin işlevinin ötesine geçeceği kanaatine
varılmıştır.
(17) Son olarak taşınması gereken diğer bir özellik, işlem taraflarının ortak girişimin kalıcı
olarak faaliyet göstermesini hedeflemeleridir. Kılavuz’a göre yukarıda değerlendirilen ilk
üç şartın bir işlem özelinde sağlanmış olması, “tarafların hedefinin bu doğrultuda
olduğunu göstermektedir”2 (Kılavuz par. 91). Bununla birlikte Bildirim Formunda ortak
girişimin belirsiz süreli olarak kurulduğu ve hissedarlar tarafından Ön Protokol’ün ilgili
hükümleri uyarınca sona erdirme karar verilinceye kadar veya ortak girişim tasfiye
edilinceye kadar varlığını sürdüreceği belirtilmiştir.
(18) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında bildirim konusu ortak girişimin tam işlevsellik şartını
da sağladığı kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla söz konusu işlem, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ilgili hükümleri ve 2010/4 sayılı
Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde bir devralmadır. Dosya içeriğinden, işlem taraflarının
2014 yılı Türkiye ve dünya cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan ciro eşiklerini aştığı anlaşıldığından, bildirime konu işlem izne tabidir.
2 Kılavuz, par. 91.
16-17/288-131
4 / 5
(19) Kurulması planlanan ortak girişimin temel olarak dondurma; sınırlı olarak ise
dondurulmuş ürünler ve süt pazarında faaliyet göstereceği anlaşılmaktadır. NESTLE
Türkiye’de; Nestle Türkiye Gıda Sanayi A.Ş., Nestle Waters Gıda ve Meşrubat Sanayi
Tic. A.Ş, Erikli Su ve Meşrubat San. ve Tic. A.Ş., Erikli Dağıtım ve Pazarlama A.Ş., Cereal
Partners Gıda Ltd. Şti. unvanlı iştirakleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. NESTLE'nin
dondurma alanında faaliyet gösterdiği markalar MoS ve Antica Gelateria del Corso olup
MoS ürünlerinin NESTLE tarafından Türkiye’ye doğrudan satıldığı, Antica Gelateria del
Corso ürünlerinin ise Türkiye'de üçüncü şahıs distribütörler tarafından ithal edilip satıldığı
görülmektedir. NESTLE'nin, kurulması planlanan ortak girişime aktarılan donmuş gıda
işine ilişkin olarak ise, Erlenbacher ürünlerinin yurt dışından Türkiye'ye ihraç edilmesi
yoluyla faaliyet gösterdiği anlaşılmıştır. Söz konusu faaliyet alanlarına ilişkin NESTLE’nin
2015 yılında Türkiye’deki dondurma pazarında pazar payının tahmini olarak %(…..)’den
düşük ve her halükarda %(…..) ile %(…..) arasında olduğu, donmuş gıda pazarındaki
pazar payının ise tahmini olarak %(…..) ile %(…..) arasında olduğu; bununla birlikte işlem
neticesinde NESTLE’nin ortak girişimin temel faaliyet alanı olan dondurma işinin ve
dondurulmuş gıda işinin tamamını ortak girişime aktaracağı eş deyişle NESTLE’nin
dondurma ve dondurulmuş gıda pazarlarında artık faaliyet göstermeyeceği dosya
içeriğinden anlaşılmıştır.
(20) PAI Türkiye’de portföy şirketleri; ADB Airfield Solutions, AS Adventure, Cerba European
Lab., Industrial Part Holding, Marcolin, Pertstrop, Custom Sensors & Technologies
aracılığıyla faaliyet göstermektedir. PAI söz konusu şirketlerden hiçbirini doğrudan kontrol
etmemekte ve anılan şirketlerin faaliyet alanları değerlendirildiğinde söz konusu
şirketlerin faaliyet alanları ile ortak girişiminin faaliyet alanları arasında yatay veya dikey
herhangi bir örtüşme bulunmadığı görülmektedir. PAI bünyesinde bulunan R&R ise; kutu
dondurmalar, külahlar, çubuk dondurmalar, dondurma çubukları ve dondurmalı tatlılar
üretip, bu ürünleri kendi markaları ve özel markalar (private label) altında satmaktadır.
Bununla birlikte R&R’ın Türkiye’de faaliyeti yoktur.
(21) Bu bilgiler ışığında tarafların dosya kapsamındaki pazarlarda daha öncesinde faaliyeti
bulunduğu dikkate alındığında bu pazarların işlemden etkilenme ihtimali olduğu
görülmektedir. Ancak NESTLE’nin söz konusu pazarlardaki pazar payının düşük olduğu,
PAI’nin Türkiye’de ilgili pazarlarda faaliyetinin olmadığı ve işlem ertesinde herhangi bir
pazar payı artışı gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır.
(22) Bildirim konusu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin 3. fıkrası kapsamında
değerlendirildiğinde; işlem taraflarının, hem birbirlerinin faaliyet gösterdiği hem de ortak
girişimin faaliyet göstereceği pazarlarda faaliyetlerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu
nedenle dosya konusu işlemin, işlem tarafları arasında rekabeti sınırlayıcı bir amacı veya
etkisinin olamayacağı ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir
değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
16-17/288-131
5 / 5
H. SONUÇ
(23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında
izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy