Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-100 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-59/774-227
Karar Tarihi : 24.8.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç
ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Bülent GÖKDEMİR
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Nestle Waters S.A.
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av. Zümrüt ESİN 20
Çiftlenbik Sok. No: 12 Yıldız Mah. Beşiktaş İstanbul
D. TARAFLAR : Nestle Waters Gıda ve Meşrubat San. Tic. A.Ş. aracılığıyla
Nestle Waters S.A.
Kavacık Rüzgarlıbahçe Mah. Yeni Parseller Sok. No:6
34805 Beykoz İstanbul
Hasan ASLANOBA
21.Yüzyıl Cd. Mürsel Köyü Dalgıçevleri Sitesi Bursa
30
Nesrin UĞUR
21.Yüzyıl Cd. Mürsel Köyü Dalgıçevleri Sitesi Bursa
Nihan ASLANOBA YILDIRIM
Bademli Akman 2 Sitesi No:45 Bursa
Havva ASLANOBA
Bademli Köyü Bademli Evleri Yener Sitesi No:39 Bursa
Lütfiye ASLANOBA 40
21.Yüzyıl Cd. Mürsel Köyü Dalgıçevleri Sitesi Bursa
E. DOSYA KONUSU: Nestle Waters S.A.’nın Nestle Waters Gıda ve
Meşrubat San. Tic. A.Ş. aracılığıyla Erikli Su Meşrubat San. ve Tic. A.Ş.’yi
devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.8.2006 tarih ve 5423 sayı ile giren
ve en son 18.8.2006 tarih ve 5649 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine,
06-59/774-227
2
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar 50
Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
18.8.2006 tarih ve 2006-3-100/Oİ-06-AÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu,
21.8.2006 tarih ve REK.0.07.00.00-120/239 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-59
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
1. Erikli Su Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin hissedarları olan Hasan
ASLANOBA, Nesrin UĞUR, Nihan ASLANOBA YILDIRIM, Havva
ASLANOBA ve Lütfiye ASLANOBA’nın Erikli Su Meşrubat Sanayi ve Ticaret 60
A.Ş.’nin toplam sermayesinin %60’ını temsil eden hisseleri Nestlé Waters
S.A.’ya devretmesi işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem
olmakla birlikte, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun
sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili ürün piyasalarındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı,
2. Ancak taraflar arasında imzalanan Nestle Waters Hisse Alım Sözleşmesi’nin
8.10. maddesinin a bendinde devralan konumundaki Nestle Waters S.A.’ya
getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü yan sınırlama sayılamayacağından 70
söz konusu bendin maddeden çıkarılması gerektiği,
3. Erikli Hisse Alım Sözleşmesi’nde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün
yan sınırlama sayılabilmesi için ise,
Erikli Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.10 maddesinin a bendinde yer alan,
hissedarlık süresince geçerlilik taşıyan rekabet etmeme yükümlülüğü ile
birinci derece akrabalara yönelik rekabet etmeme yükümlülüğünün anılan
madde kapsamından çıkarılması; hissedarlık sonrasına ilişkin rekabet
etmeme yükümlülüğünün, devralma işleminin gerçekleştiği tarihten 80
(kapanış) itibaren geçerli kılınması ve bu sürenin iki yıla indirilmesi
gerektiği,
Erikli Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.10 maddesinin b bendinde yer alan
birinci derece akrabalara yönelik rekabet etmeme yükümlülüğünün anılan
madde kapsamından çıkarılması, rekabet etmeme yükümlülüğünün
süresinin iki yıla indirilmesi gerektiği
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 90
H.1. Taraflar
H.1.1. Nestlé Waters S.A. (Nestlé Waters)
06-59/774-227
3
Nestlé Waters, Nestlé S.A. (Nestlé) tarafından kontrol edilen Nestlé grubunun
tamamına sahip bulunduğu bir iştirakidir. 1866 yılında Henri Nestlé tarafından
kurulmuş olan ve şirket merkezi İsviçre’nin Vevey kentinde bulunan Nestlé,
halihazırda, dünyanın en büyük gıda ve içecek şirketidir. Nestlé halka açık bir
şirkettir ve hisseleri SWX İsviçre menkul kıymetler borsasında işlem görmektedir. 100
Nestlé’nin hisselerini temsil eden Amerikan Depo Sertifikaları ABD’de işlem
görmektedir. Nestlé’nin bilgisi dahilinde Nestlé hisselerinin % 3’ünden fazlasını
doğrudan veya dolaylı olarak elinde bulunduran herhangi bir hissedar
bulunmamaktadır.
Nestlé Waters, Nestlé’nin Su Bölümü”nü teşkil etmekte ve Nestlé grubunun
toplam satışlarının yaklaşık %(...)’unu gerçekleştirmektedir. Nestlé Waters,
ambalajlanmış su ve serinletici su bazlı içecekleri 130 ülkede kurulu iştirakleri ve
dağıtım kanalları aracılığıyla pazara sunmaktadır. Nestlé Waters’ın 2005 yılı
konsolide cirosu 8,8 Milyar CHF (5,7 Milyar EURO)’dur. 110
H.1.2. Nestlé Waters Gıda ve Meşrubat San. Tic. A.Ş. (Nestlé Waters
Türkiye)
Nestlé Waters Türkiye’nin toplam sermayesinin %95’i Nestlé Waters’ın elinde
bulunmaktadır ve Nestlé Waters Nestlé Waters Türkiye’nin üzerinde tek başına
kontrol yetkisini haizdir. Sanko Holding A.Ş. (Sanko), Nestlé Waters Türkiye
hisselerinin geri kalan %5’lik kısmını elinde bulundurmaktadır. Sanko’nun elinde
bulunan söz konusu %5’lik hissedarlık, Sanko’ya Nestlé Waters Türkiye üzerinde
herhangi bir yönetim hakkı veya imtiyaz sağlamamaktadır. 120
Devralma Öncesi Nestlé Waters Türkiye’nin ortaklık yapısına Tablo1’de yer
verilmiştir.
Tablo-1: Devralma Öncesi Nestlé Waters Türkiye Ortaklık Yapısı
Hissedarın Adı/Ünvanı Hisse Oranı (%)
Nestlé Waters 94,9999625
Sanko 5
Amine Georges Abboud 0,0000125
Guy Bani 0,0000125
Maurizio Patarnello 0,0000125
Toplam 100
Bildirim konusu devralma işlemi sonrasında, Erikli Hissedarları(Hasan
ASLANOBA, Nesrin UĞUR, Nihan ASLANOBA YILDIRIM, Havva ASLANOBA ve
Lütfiye ASLANOBA)’nın Nestlé Waters Türkiye’nin hisselerinin %40’ını almaları
neticesinde Nestlé Waters Türkiye’nin ortaklık yapısı Tablo 2’de sunulduğu
şekilde olacaktır. 130
Tablo-2: Devralma Sonrası Nestlé Waters Türkiye Ortaklık Yapısı
Hissedarın Adı/Ünvanı Hisse Oranı (%)
Nestlé Waters 55
Sanko 5
Hasan ASLANOBA, Ercan BAYRAKTAR, Osman GÖKAY GECEBEĞİ 40
Toplam 100
06-59/774-227
4
Öngörülen İşlem’in tamamlanmasını takiben, tüzel kişiliği devam eden şirket
Nestlé Waters Türkiye’nin sermayesi ve oy haklarının %60’ını1 Nestlé Waters,
%40’ını ise Hasan ASLANOBA, Ercan BAYRAKTAR ve Osman GÖKAY
GECEBEĞİ elinde bulunduracaktır. Görüldüğü üzere, devralan konumundaki
Nestlé Waters Türkiye’nin de ortaklık yapısı bildirim konusu işlem neticesinde
değişecektir. Ancak, Nestlé Waters Türkiye’yi Nestlé Waters kontrol etmeye
devam edecektir. Dolayısıyla, Nestlé Waters Türkiye’nin ortaklık yapısında 140
gerçekleşecek bu değişim 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirime tabi bir
devralma değildir. Nitekim, inceleme konusu başvuruda Nestlé Waters
Türkiye’nin ortaklık yapısındaki değişim değil, Erikli Su Meşrubat Sanayi ve
Ticaret A.Ş. (Erikli)’nin ortaklık yapısındaki değişim için bildirimde bulunulmuştur.
Nestlé Waters Türkiye, ambalajlanmış su üretimi, pazarlaması ve dağıtımı
alanında Türkiye’de faaliyet göstermektedir. Nestlé Waters Türkiye, Türkiye’deki
üretim faaliyetlerini Bursa ve Sakarya’da kurulu üretim tesislerinde
gerçekleştirmektedir. Nestlé Waters Türkiye, söz konusu tesislerdeki su
kaynaklarını, suyun şişelenmesini, depolanmasını, kalite kontrolünü ve müşteri 150
hizmetlerini kontrol etmekte ve nihai olarak dağıtım kanalları aracılığıyla ve belirli
müşterilere örneğin zincir mağazalara direk satış yoluyla satış ve dağıtımını
gerçekleştirmektedir.
Nestlé ve Sanko Mart 2001’de akdettikleri sözleşme kanalıyla Nestlé Waters
Türkiye’de eşit hisseye (%50-%50) sahip olmuşlardır. Nisan 2001’de, Nestlé Pure
Life markası Türkiye pazarında lanse edilmiştir. Nestlé Waters, Temmuz 2003’de
Sanko’nun sahip bulunduğu hisselerden Nestlé Waters Türkiye’nin toplam
sermayesinin %45’ine tekabül eden kısmını devralmıştır. Sanko’nun hisse oranı
böylece %5’e düşmüştür. 160
Nestlé Waters Türkiye 2005 yılında Türkiye’de ambalajlanmış su sektöründe
32.947.302 YTL ciro elde etmiştir. Nestlé Waters Türkiye’nin cirosunun
şişelenmiş su ve damacana su kategorilerine göre dağılımı Tablo 3’te
sunulmuştur:
Tablo-3: Nestlé Waters Türkiye 2005 Yılı Cirosu
Kategori Ciro (YTL)
Şişelenmiş Su (………….)
Damacana Su (………….)
Toplam 32.947.302
H.1.3. Erikli Su Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Erikli)
170
Erikli, ambalajlanmış su üretimi, pazarlaması ve dağıtımı alanında Türkiye’de
faaliyet göstermektedir. Erikli, üretim faaliyetlerini Uludağ/Bursa ve
Saitabat/Bursa’da kurulu üretim tesislerinde gerçekleştirmektedir. Erikli, söz
1 Sanko’nun Nestlé Waters Türkiye’deki hissedarlığının devam etmesine bağlı olarak, Nestlé Waters’in
Nestlé Waters Türkiye’deki hissedarlık oranının %60’ın altında olması mümkündür. Nestlé Waters’in Nestlé
Waters Türkiye’deki hissedarlığı hiçbir durumda %55’in altına düşmeyecektir.
06-59/774-227
5
konusu tesislerdeki su kaynaklarını, suyun şişelenmesini, depolanmasını, kalite
kontrolünü ve müşteri hizmetlerini kontrol etmekte ve nihai olarak distribütörler
kanalıyla satış ve dağıtımını gerçekleştirmektedir. Uludağ tesisi; 0.225 lt, 0.33 lt,
0.5 lt, 1.5 lt, 5 lt, 8 lt, 10 lt, ve 19 lt’lik üretim bantları ile donatılmış; Saitabat tesisi
ise sadece 19 lt’lik ambalajlarda üretim için donatılmıştır. Barafaki/Bursa’daki
üçüncü üretim tesisi ise halen inşa aşamasında olup, söz konusu tesis 19 lt’lik
ambalajların üretimi amacıyla kurulmaktadır. 180
Bildirim konusu devralma işlemi öncesi ve sonrasında Erikli’nin ortaklık yapısına
Tablo 4 ve 5’te yer verilmiştir:
Tablo-4: Devralma Öncesi Erikli Ortaklık Yapısı
Hissedarın
Adı/Ünvanı
Hisse Oranı
(%)
Hasan ASLANOBA 67
Lütfiye ASLANOBA 5
Havva ASLANOBA 8
Nesrin UĞUR 10
Nihan ASLANOBA
YILDIRIM
10
Toplam 100
Tablo-5: Devralma Sonrası Erikli Ortaklık Yapısı
Hissedarın Adı/Ünvanı Hisse Oranı (%)
Nestlé Waters 60
Hasan ASLANOBA, Nesrin UĞUR, Nihan ASLANOBA YILDIRIM,
Havva ASLANOBA, Lütfiye ASLANOBA
40
Toplam 100
Erikli’nin en büyük distribütörleri, Erikli Su İstanbul Dağıtım A.Ş. (akdedilen
sözleşmelerde Dağıtım Şirketi 1 olarak anılmaktadır) ve Erikli Dağıtım ve 190
Pazarlama A.Ş.’dir (akdedilen sözleşmelerde Dağıtım Şirketi 2 olarak
anılmaktadır). Söz konusu dağıtım şirketlerinin yanında Erikli’nin Türkiye
genelinde üçüncü kişilerle dağıtım anlaşmaları bulunmaktadır.
İnceleme konusu devralma işleminden önce Dağıtım Şirketi 1 ve Dağıtım Şirketi
2’nin mutlak kontrollerinin Erikli’ye geçirilmesi taraflarca öngörülmüştür. Böylece,
işlem sonrasında Nestlé Waters, sadece Erikli’nin değil aynı zamanda söz
konusu iki dağıtım şirketinin de kontrolünü eline geçirecektir.
Erikli 2005 yılında Türkiye’de ambalajlanmış su sektöründe 51.297.000 YTL ciro 200
elde etmiştir. Erikli’nin cirosunun şişelenmiş su ve damacana su kategorilerine
göre dağılımı Tablo 6’da sunulmuştur.
Tablo-6: Erikli 2005 Yılı Cirosu
Kategori Ciro (YTL)
Şişelenmiş Su (………….)
Damacana Su (………….)
Toplam 51.297.000
06-59/774-227
6
H.2. İlgili pazar
H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler
Ambalajlı su sektörünü ambalaj büyüklüğüne göre 2 ana kategoride 210
değerlendirmek doğru olacaktır:
10 litre ambalajdan büyük ürünlerin yer aldığı, ancak temel olarak
%99’dan fazla bir ağırlıkla 19 litrelik polycarbonat damacananın
oluşturduğu Damacana Su kategorisi.
10 litre dahil ve küçük ambalajlı ürünlerin yer aldığı ve genelde çeşitli
hacimlerdeki (0.5 - 1.5 - 5 litre vb) pet suların ağırlıkta olduğu
Şişelenmiş Su kategorisi.
2004 yılı sonu itibarıyla Türkiye’de yıllık toplam ambalajlı su tüketimi 7 milyar
litreye ulaşmıştır. Bu tüketimin % 80’lik kısmı yani 5,6 milyar litresi damacana su 220
segmentine aittir. Geri kalan %20’lik kısım ise yani 1.4 milyar litresi şişelenmiş su
segmentine aittir.
Türkiye su pazarı litre bazında 2000-2005 yılları arasında ortalama her yıl %10
civarında büyümüştür. Türkiye’deki su sektörünün iç piyasa olarak parasal
büyüklüğünü tüketici fiyatları ile değerlendirdiğimizde toplam pazar 800 milyon
ABD Doları civarındadır. Bu rakamın yaklaşık yarısı damacana su, diğer yarısı da
şişelenmiş su kategorisine aittir.
Kişi başına damacana ve paketlenmiş su tüketimi 83 litre olarak hesap 230
edilmektedir. Bunun 67 litresi damacanadan, 16 litresi ise şişelenmiş su
kategorisinden gelmektedir.
2005 yılı itibarıyla Türkiye’deki su pazarında yaklaşık 210 lisanslı şirket faaliyet
göstermektedir. Söz konusu şirketlerin 170’i damacana kategorisinde üretim
yapmaktadır. Şişelenmiş su ve damacana kategorilerinde faaliyet gösteren
firmalar büyük ölçüde örtüşmektedir.
Damacana su pazarında son dönemlerde belirli bir kalitede ürün sunan
teşebbüslerin pazar payları artmış olsa da bu pazar halen yoğunlaşmanın düşük 240
olduğu bir pazar niteliğindedir. Gelecekte bu segmentte yoğunlaşmanın artmaya
devam edeceği beklenmektedir. Bu varsayımı doğrulayan bir gelişme bazı büyük
holding firmalarının tek noktadan üretim yerine şemsiye bir marka çatısı altında
birden fazla bölgede üretime geçmiş olmasıdır. Bu strateji ile tüketiciye daha
yakın olmayı ve sonuçta nakliye dezavantajlarını gidererek pazar paylarını
arttırmayı hedeflemektedirler.
Damacana segmenti esas itibarıyla 2 ana pazardan oluşmaktadır. Bu pazarlar
%70 ağırlığı bulunan ev pazarı ve %30 ağırlığı bulunan işyeri pazarıdır.
250
Şişelenmiş su segmentinde ürünlerin evde ve ev dışı pazarda (hotel, restoran,
kafeterya vb.) tüketim ağırlığı yaklaşık eşittir. Şişelenmiş su segmentinde yer alan
06-59/774-227
7
işlenmiş içme suları piyasaya çıktıktan sonra kısa bir süre içerisinde bu segment
içinde %13’lük önemli bir pazar payı elde etmişlerdir. Özellikle, büyük meşrubat
firmalarının piyasada varolan dağıtım güçleri, kolalı ürünlerinin satış noktalarında
sağladığı stratejik avantaj ve en önemlisi pet ambalajındaki suları promosyon
malzemesi olarak diğer kolalı içeceklerle birlikte piyasaya sunmaları bu sonucu
doğurmuştur.
Diğer taraftan, işlenmiş içme suyu kategorisinde yer alan meşrubat firmaları bu 260
tip stratejik avantajlara sahip olmadıkları damacana su segmentinde aynı
büyümeyi gösterememişlerdir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
Taraflardan her ikisi de Türkiye’de hem şişelenmiş su hem de damacana su
üretimi ve tedariki alanında faaliyet göstermektedir.
Rekabet Kurulunun 11.12.2003 tarih ve 03-78/950-393 sayılı kararı ile 2.3.2006
tarih ve 06-16/187-47 sayılı kararlarında da ilgili ürün pazarı "şişelenmiş su ve 270
damacana su alt pazarlarından oluşan ambalajlı su pazarı" olarak belirlenmiştir.
Bu çerçevede, tarafların mevcut faaliyet alanları, üretim ve dağıtım olanakları göz
önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarının yukarıda bahsedilen Kurul kararları
paralelinde şişelenmiş su ve damacana su alt pazarlarından oluşmak üzere
“ambalajlı su pazarı" olarak belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
Devralan konumundaki Nestlé Waters Türkiye ve devre konu Erikli’nin ülke 280
çapındaki dağıtım ve satış ağı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Kontrol Değişikliği
1997/1 sayılı Tebliğ’in birleşme ve devralma sayılan halleri belirten 2. maddesinin
(b) bendinde "Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine 290
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi"
Tebliğ kapsamında kabul edilmiştir.
Bildirim konusu işlem neticesinde hem devralan Nestlé Waters Türkiye’nin hem
de devre konu Erikli’nin ortaklık yapısı değişecektir. Yukarıda da açıklandığı
üzere, işlem neticesinde Nestlé Waters Türkiye’nin kontrolü Nestlé Waters’da
olmaya devam edeceği için bu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değildir.
Öte yandan, Erikli’nin kontrolü Erikli Hissedarları’ndan Nestlé Waters’a
geçeceğinden bu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
06-59/774-227
8
300
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma
sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının
%25’i aşması veya toplam cirolarının 25 milyon YTL’yi aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almaları gerekmektedir.
Devralınan teşebbüs olan Erikli’nin Türkiye’de ilgili pazarda elde ettiği gelir
51.297.000 YTL iken, devralan teşebbüs Nestlé Waters Türkiye’nin cirosu
32.947.302 YTL olarak gerçekleşmiştir. Dolayısıyla, söz konusu devir işlemi izne
tabi bir işlemdir. 310
H.3.2. Hakim Durum Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci bendinde, bir veya birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye
yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir teşebbüsün
başka bir teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve yasaklanmıştır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden söz konusu işlemde devralınan konumundaki 320
Erikli’nin pazar lideri konumunda olduğu; Erikli’nin genel olarak ambalajlanmış su
pazarındaki payının %(…) civarında olduğu; alt pazarlardan şişelenmiş su
pazarındaki payının %(,,,,); damacana su pazarındaki payının ise %(…) olduğu;
devralan konumundaki Nestlé Waters Türkiye’nin ise genel olarak ambalajlanmış
su pazarındaki payının %(…), alt pazarlardan şişelenmiş su pazarında %(,,,,);
damacana su pazarında %(…) paya sahip olduğu anlaşılmıştır.
Nestlé Waters Türkiye pazar lideri Erikli’yi devralması neticesinde rakiplerine
oranla önemli bir pazar gücüne ulaşacaktır. Devralma neticesinde, Nestlé Waters
Türkiye şişelenmiş su alt pazarında toplam %%(…)’luk payla en yakın rakibi 330
Danone Hayat’ın iki katından daha fazla paya ulaşacaktır. Damacana su alt
pazarında da durum benzerdir: Bu pazarda da Nestlé Waters Türkiye en yakın
rakibinden iki misli bir büyüklüğe ulaşacaktır.
Rekabet hukuku davalarında pazar gücünün ölçülmesinde yaygın olarak
kullanılan, bir ilgili pazarda faaliyet gösteren en büyük 4 teşebbüsün toplam pazar
paylarını gösteren CR4 oranları bahse konu devralma işlemi için hesaplanmıştır.
2005 yılı için CR4 oranı damacana su alt pazarı için devir öncesinde %14,0 gibi
oldukça düşük seviyededir. Bahse konu devir sonrasında CR4 oranı damacana
alt pazarı için %15,7 düzeyine çıkacaktır. Dolayısıyla, söz konusu devir işlemi 340
neticesinde damacana alt pazarında hakim durum yaratılması gibi bir durumun
söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Şişelenmiş su alt pazarında ise devir
öncesinde CR4 oranı %36,2’dir. Devir sonrasında bu oran %42,5’e ulaşacaktır.
Böyle bir CR4 düzeyinde hakim durumdan bahsetmek oldukça zor olmakla
birlikte, pazar gücünün ölçülmesinde kullanılan diğer bir yöntem Herfindahl-
Hirschman Index (HHI) de uygulanmıştır.
06-59/774-227
9
HHI bir pazarda faaliyet gösteren tüm teşebbüslerin pazar paylarının kareleri
toplanarak hesaplanmaktadır.2 HHI’ın toplam seviyesi birleşme sonrası pazar
yapısında anti-rekabetçi bir ortamın oluşup oluşmadığının önemli bir göstergesi 350
iken HHI seviyelerindeki değişim miktarı (delta “∆” olarak adlandırılmaktadır) da
devralmanın pazar üzerindeki etkisinin hesaplanmasında önemli bir araçtır. AB
Komisyonu’nun 2004 yılında yayınlamış olduğu “Yatay Birleşmelerin
Değerlendirilmesi İçin Rehber” inde (Rehber) HHI rakamlarının nasıl
değerlendirileceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Rehber HHI seviyelerini
ve değişimlerini (deltaları) bir kombinasyon olarak birlikte yorumlamaktadır.
Rehber’e göre, yatay birleşmelerde 2000’nin üzerinde HHI ve 150’nin üzerindeki
delta rakamının birlikte sağlanması durumunda birleşmenin anti-rekabetçi etkilere
sahip olabileceğine yönelik analizlere ağırlık verilmesi yerinde olacaktır. Keza,
ABD rekabet otoriteleri olan Adalet Bakanlığı Antitröst Dairesi (DOJ) ve FTC’nin 360
birlikte 1992 yılında yayınladıkları “Yatay Birleşmeler Rehber” (YBR)’inde de
ayrıntılı HHI analizlerine yer verilmektedir. YBR’ye göre devir sonrası HHI düzeyi
1800’ün üzerinde ise ilgili pazar “çok yüksek derecede yoğunlaşmış” olarak kabul
edilmektedir. Ayrıca, Rehber’in yaklaşımına benzer şekilde, YBR’de, 100’ün
üzerindeki HHI değişimine yol açan bir birleşmenin pazar gücünün ortaya
çıkması veya kuvvetlendirilmesi ya da pazar gücünün kullanılmasını kolaylaştırıcı
etkide bulunması sonuçlarını doğuracağı ifade edilmektedir.
Nestlé Waters Türkiye’nin Erikli’yi devralması durumunda HHI, şişelenmiş su alt
pazarında 460,5’den 641,1’e; damacana su alt pazarında 88,1’den 110,1’e 370
yükselecektir. Oluşan yeni HHI değerleri (641,1 ve 110,1) hem Rehber’de hem
de YBR’de belirtilen limitlerin çok altında kaldığından söz konusu devralma
neticesinde her iki alt pazarda da antirekabetçi bir ortam oluşmayacağı sonucuna
varmak zor değildir. Devir öncesi-devir sonrası HHI değerlerindeki değişimin
(delta) şişelenmiş su alt pazarı için 180,6 gibi yüksek bir rakam çıkması, bahse
konu devir işlemi neticesinde pazarda hakim durum yaratılmasa bile piyasadaki
oyuncuların birbirlerine kıyasla göreceli büyüklüklerinde önemli değişiklikler
yaşanacağını göstermektedir. Gerçekten de, bahse konu devralma işleminin
gerçekleşmesi durumunda Nestlé Waters Türkiye şişelenmiş su pazarında
%(,,,,)’luk payla lider konuma geçerek rakip teşebbüslere göre önemli bir üstünlük 380
elde edecektir.
Tablo-7: 2005 Yılı CR4 ve HHI Oranları
ŞİŞELENMİŞ SU DAMACANA SU
Devir Öncesi Devir Sonrası Devir Öncesi Devir Sonrası
CR4 36,2 42,5 14,0 15,7
HHI 460,5 641,1 88,1 110,1
∆HHI 180,6 22, 0
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, söz konusu devralma neticesinde hakim
durum yaratılmasının söz konusu olmayacağı anlaşılmaktadır.
2 HHI hesaplanırken pazardaki teşebbüslerin tamamının pazar paylarına ihtiyaç duyulmasına rağmen,
mevcut dosyada yapılan hesaplamada küçük teşebbüsler dikkate alınmamıştır. Dikkate alınmayan
teşebbüslerin payları çoğunlukla %1’ler düzeyinde olduğu için bu durum yapılan hesaplamalarda önemli bir
sapmaya yol açmamaktadır.
06-59/774-227
10
H.3.3. Yan Sınırlamalar
Bildirim konusu devralma işlemine konu olan Erikli Hisse Alım Sözleşmesi
(madde 8.10) ve Nestle Waters Hisse Alım Sözleşmesinde (madde 8.10) gerek 390
alıcı gerekse satıcılara bazı konularda rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir.
Söz konusu yükümlülüklere ilişkin sözleşme hükümlerine aşağıda yer
verilmektedir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak
nitelendirilebilir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları,
uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların
değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan 400
yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak
değerlendirilmektedir. Genel olarak birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet
yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte
değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” şartlarını
sağlaması gerekmektedir.
Söz konusu rekabet yasağı devralan teşebbüsün belirli bir süre için devredenlerin
rekabetinden korunması hükmünü içermekte olup bu durum devralan teşebbüsün
işlemden beklediği faydayı elde etmesi açısından kaçınılmaz görülmektedir. Bu 410
itibarla, rekabet yasağının “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma şartını
sağladığı kanaatine varılmıştır.
Ancak rekabet yasağının kapsamının sadece devredenlerle sınırlı olmadığı
görülmektedir. Nitekim Erikli Hisse Alım Sözleşmesi 8.10. maddesinin (a)
bendinde satıcıların birinci dereceden akrabalarına da rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilmektedir. 15.8.2005 tarih ve 05-51/751-202 sayılı Kurul
Kararında, bir ortak girişim sözleşmesi kapsamında birinci dereceden akrabalara
getirilen rekabet yasağının kaldırılması koşuluyla söz konusu sözleşmeye
bireysel muafiyet tanınabileceğine hükmedilmiştir. Anılan Kararın gerekçesinde; 420
anılan kısıtlamanın rekabet yasağından beklenen ve ulaşılmak istenen amacı
aştığı ifade edilmektedir. Bu itibarla sözleşmenin ilgili maddesinin devredenlerle
sınırlandırılmasının yerinde olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Orantılılık şartının sağlanıp sağlanmadığı incelenirken rekabet yasağının hem
kapsadığı ilgili ürün pazarı hem de süresi bakımından işlemin yürütülebilmesi için
gerekli olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Bahse konu sözleşmeler
kapsamında getirilen rekabet etmeme yükümlülüklerinin “şişelenmiş su işi” ile
sınırlandırıldığı, bu nedenle ilgili ürün pazarı bakımından orantılılık koşulunun
sağlandığı anlaşılmaktadır. 430
06-59/774-227
11
Ancak Erikli Hisse Alım Sözleşmesinde yer alan bazı hükümlerin süre
bakımından orantılılık sınırını aştığı görülmektedir. Bu noktada süre açısından
yapılacak değerlendirmede, Kurul’un, sadece ticari itibarın devrinin söz konusu
olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin gerçekleştiği
işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresini makul bulduğu hususu dikkate
alınmıştır.
Erikli Hisse Alım Sözleşmesinde yer alan satıcıya yönelik rekabet etmeme
yükümlülüğünün geçerlilik süresi işlem sonrasında hissedar olmaya devam eden 440
satıcılar bakımından, iki farklı durum için ayrı ayrı tespit edilmiştir. Birinci durum,
satıcıların hissedar olduğu süreyi kapsamaktadır. Bu süre içinde satıcılar
şişelenmiş su işi ile hiçbir biçimde uğraşamayacaktır. İkinci durum ise
hissedarlığın sona ermesini takip eden üç yıllık süredir.
Bildirim konusu işlemin bir devralma işlemi niteliği taşıdığı dikkate alındığında
satıcıya getirilecek hissedarlık süresini kapsayan rekabet etmeme
yükümlülüğünün orantılılık sınırını aştığı kanaatine varılmıştır. Zira bu tür bir
yükümlülük, ortak girişim işlemlerinde ortak kontrole sahip olan teşebbüsler için
makul sayılabilmektedir. Bildirim konusu işlem kapsamında kontrol, yukarıda 450
ifade edildiği üzere, Nestle Waters’a geçmektedir. Bu nedenle satıcıya getirilen
ve hissedarlık süresi boyunca geçerlilik taşıyacak rekabet yasağı makul bir
yükümlülük değildir.
İkinci duruma yönelik rekabet etmeme yükümlülüğünün, söz konusu işlem
kapsamında bir know-how devrinin söz konusu olmadığı hususu dikkate
alındığında, iki yıl ile sınırlandırılması gerektmektedir. Nitekim devralan tarafın
vekili tarafından söz konusu işlem kapsamında herhangi bir know-how devri
bulunmadığı yazılı olarak teyit edilmektedir.
460
Bununla birlikte yine taraflara getirilen rekabet yasağı, tarafların hisselerini
tamamen elde çıkaracakları tarihten itibaren geçerli kılınmıştır. Ancak Rekabet
Kurulu kararlarıyla da sabit olduğu üzere, devralma işlemlerinde rekabet
yasağının başlangıcı işlemin tamamlandığı tarih olarak kabul edilmektedir.
Nitekim, 2.3.2006 tarih ve 06-16/188-48 sayılı Kurul Kararında rekabet yasağının
başlangıç tarihinin işlemin gerçekleşme tarihi dışındaki herhangi bir olay ya da
koşula bağlanmasına onay vermemiştir. Bu noktadan hareketle hisse devri
sonrasına ilişkin rekabet etmeme yükümlülüğünün, devralma işleminin
tamamlanması tarihinden başlaması gerekmektedir.
470
Rekabet etmeme yükümlülüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir diğer
düzenleme, Erikli Hisse Alım Sözleşmesinin c ve d bendlerinde, Nestle Waters
Hisse Alım sözleşmesinin c bendinde bahsi geçen ve taraflara karşılıklı olarak
önalım hakkı tanıyan hükümlerdir. Anılan önalım hakkına ilişkin olarak
sözleşmelerde herhangi bir zorlayıcı hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla söz
konusu düzenlemenin ilgili ürün pazarına yönelik ticari girişimlerde tarafların
birbirlerine öncelik tanıması şeklinde yorumlamak mümkündür. Nitekim devralan
tarafın vekili imzasıyla Kuruma gönderilen açıklamada hükmün amacı;
06-59/774-227
12
“Taraflardan herhangi birinin yeni bir Şişelenmiş Su İşi’ne yatırım yapmaya karar
vermesi halinde söz konusu yatırımın birlikte yapılabilmesi için diğer tarafa bir 480
fırsat tanınması” olarak ortaya konmaktadır. Bu noktadan hareketle önalım
hakkına yönelik düzenlemeler rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında
değerlendirilemeyecektir.
Taraflar arasında akdedilen Nestle Waters Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.10.
maddesinde devralan konumundaki Nestle Waters’a da rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilmektedir. Literatürde “ters rekabet yasağı” olarak adlandırılan
bu tür yükümlülükler, satıcının devretmediği faaliyetleri ile devrettiği faaliyetlerinin
yakından ilgili olması durumunda, makul sayılabilmektedir. Kurul 19.10.2005 tarih
ve 05-69/959-260 sayılı kararında, devralan konumundaki Karadeniz Ltd. Şti.’nin 490
Samsun Limanı’ndan Rusya limanlarına sefer yapmasının engellenmesini ters
rekabet yasağı olarak kabul etmiş ve yan sınırlama olarak
değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. Bu çerçevede, devralan konumundaki
Nestle Waters’a getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne, yan sınırlamanın
yukarıda sayılan koşullarını taşımadığından, devralma işlemi ile birlikte izin
verilmesi mümkün değildir.
Nestle Waters ile Alıcılar arasında akdedilen Hisse Alım Sözleşmesi’nin Kamuya
Açıklamalar, Gizlilik başlıklı 8.4. maddesinin (b) bendinde yer alan; “Alıcılar ve
satıcı, bu sözleşmenin ya da bu sözleşmede öngörülen başka anlaşmaların 500
ifasına ilişkin olarak diğer taraftan edindikleri ya da şirkete hissedar olma yoluyla
veya şirket yönetimine iştirak yoluyla sözleşmenin diğer tarafı hakkında elde
ettikleri bütün bilgileri kesinlikle gizli tutmayı kabul ederler. Taraflardan her biri, bu
sözleşmenin ya da bu sözleşmede öngörülen başka sözleşmelerin açıkça izin
verdiği durumlar dışında, yukarıdaki cümlede bahsi geçen bilgileri diğer tarafın
önceden yazılı izni olmaksızın herhangi bir şekilde yayımlamayacağını, ifşa
etmeyeceğini, açıklamayacağını veya kullanmayacağını da kabul eder. …”
hükmün lafzından, söz konusu bilgilerin kullanılmayacağı ifadesinin, ticari girişim
özgürlüğünü ve rekabeti kısıtlamayacak şekilde kullanmama olarak
anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik olarak herhangi bir değişikliğe yer 510
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu devralmanın, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında
bir işlem olduğuna, ancak 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun
sonucunda ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu 520
doğuran bir işlem olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
2. a) Taraflar arasında imzalanan Nestle Waters Hisse Alım Sözleşmesi’nin
8.10. maddesinin (a) bendinde devralan konumundaki Nestle Waters S.A.’ya
06-59/774-227
13
getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü yan sınırlama sayılamayacağından,
söz konusu bendin maddeden çıkarılması,
b)Erikli Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.10. maddesinin (a) ve (b) bendinde yer
verilen haliyle rekabet etmeme yükümlülüğü yan sınırlama
sayılamayacağında; 530
i- bahse konu 8.10 maddenin (a) bendinde yer alan, hissedarlık süresince
geçerlilik taşıyan rekabet etmeme yükümlülüğü ile birinci derece akrabalara
yönelik rekabet etmeme yükümlülüğünün anılan madde kapsamından
çıkarılması; hissedarlık sonrasına ilişkin rekabet etmeme yükümlülüğünün,
devralma işleminin gerçekleştiği tarihten (kapanış) itibaren geçerli kılınması
ve bu sürenin iki yıla indirilmesi,
ii-aynı maddenin (b) bendinde yer alan birinci derece akrabalara yönelik
rekabet etmeme yükümlülüğünün anılan madde kapsamından çıkarılması, 540
rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin iki yıla indirilmesi,
koşullarıyla bildirim konusu işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
06-59/774-227
14
24.8.2006 Tarih ve 06–59/ 774–227 Sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili işlem çerçevesinde imzalanan sözleşmelerde yer alan ve hem satıcı hem
de alıcı taraflara getirilen sınırlama ve mükellefiyetler, pazarın rekabetçi özellikleri
ve sözleşme taraflarının karşılıklı rızaları göz önüne alındığında, rekabeti
olumsuz biçimde etkileyecek nitelikte değildir Bu gerekçe ile Kurul Kararı’nın
2.maddesine katılamıyorum.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
06-59/774-227
15
(24.08.2006 tarihli, 06-59/774-227 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Nestle Waters’ın Erikli Su Meşrubat San. Ve Tic. A.Ş.’nin sermayesinin
%60’ını devralması işlemine izin verilmesine dair Kurul kararının sonucunun 2/b
numaralı kısmına; 02.03.2006 tarihli, 06-16/188-48 sayılı Kurul Kararı’na ilişkin
Karşı Oy Gerekçesinde ayrıntılarına yer verilen nedenlerden dolayı iştirak
edilememiştir:
Bu itibarla, rekabet yasağı süresinin sözleşmedeki şekliyle kalması
gerektiğini düşündüğümden üç yıldan iki yıla indirilmesi koşulunu getiren
çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Mehmet Akif ERSİN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy