BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: NotSt (Brfg) 3/14 24. November 2014 Holmes Justizangstellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Notarsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BeurkG § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr . 2 Zu den Amtspflichten des Notars aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG bei Beurku n- dungen von Grundstückskaufverträgen mit Verbraucherbeteiligung im Rahmen von Grundstücksversteigerungen (Käuferauswahlverfahren). BGH, Urteil vom 24. November 2014 - NotSt( Brfg) 3/14 - OLG Dresden wegen Amtspflicht nach § 17 BeurkG - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 24. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Ric h- terin Diederichsen und den Richter Prof. Dr. Radtke sowie die Notare Dr. Strzyz und Dr. Frank für Recht erkannt: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Disziplinargerichts für Notare und Senats für Notarverwaltungssachen des Oberla n- desgerichts Dresden vom 19. März 2013 wird auf seine Koste n z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Beteiligten streiten über die Berechtigung des Klägers, Beurkun - dungen von Grundstückskaufverträgen im Anschluss an freiwillige Grundstücks - versteigerungen bei Verbraucherverträgen ohne Zuleitung des Entwurfs der Urkunde an die Urkundsbeteiligten und ohne Einhaltung der Regelfrist gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vorzunehmen, wenn die Versteigerer im B e- sitz einer Erlaubnis gemäß § 34b GewO sind und die Versteigerung nach den Regeln der Versteiger ungsverordnung (VerstV) vorgenommen wird. 1 - 3 - Der Kläger ist Notar mit Amtssitz in Dresden. In der Vergangenheit war er regelmäßig von einem Versteigerer mit der Beurkundung von sogenannten bestätigenden Kaufverträgen nach einem durchgeführten Gebot - Zuschla gsver - fahren beauftragt worden. Nach dem Inkrafttreten des durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2378) geänderten § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG befürchtete er, dass der B eklagte als dienstaufsichtsführende Behörde die For t- führung seiner bisherigen Beurkundungspraxis mit dem Verzicht auf eine zwei Wochen vor dem Beurkundungstermin erfolgende Zuleitung des Urkundenen t- wurfs an die Urkundsbeteiligten beanstanden würde. Auf sei ne schriftliche A n- frage hin teilte ihm der Beklagte durch Schreiben vom 9. Oktober 2013 unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa mit, die Beurkundung notarieller Kaufverträge, die unmittelbar an den Zu schlag in einem Käuferfindungsverfahren erfolge, könne lediglich bei Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände dienstrechtlich zulässig sein. Maßgeblich seien die Verhältnisse des konkreten Falles. Dabei käme der Fr a- ge, ob dem am Geschäft beteiligten Verbraucher ein von dem Notar zuvor b e- reitgestellter Vertragstext zur Verfügung stehe, besondere Bedeutung zu. Im Hinblick auf dieses Schreiben legte der Kläger Widerspruch ein und bat um eine rechtsmittelfähige Entscheidung. Angesichts der an ihn herang e- tragenen Beurkundungswünsche dürfe er nicht der Gefahr ausgesetzt werden, dienstrechtlich belangt zu werden. Mit Bescheid vom 6. Dezember 2013 wies der Beklagte den Widerspruch mangels Verwaltungsakteigenschaft des Schreibens vom 9. Oktober 2013 als unz ulässig zurück. Im Übrigen hielt der Beklagte den Widerspruch auch für u n- begründet. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung lasse sich 2 3 4 - 4 - aus der Entstehungsgeschichte des nunmehr geltenden § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht entnehmen, dass bei " freiwilligen Grundstück s versteigeru n- gen " eine begründete Ausnahme von der Einhaltung der in der genannten Vo r- schrift enthaltenen Anforderungen vorliege. Der Kläger erhob daraufhin Klage und beantragte, den Bescheid vom 09.10.2013 in der Fassung des Wid e r- u- stellen, dass der Kläger berechtigt ist, die Beurkundung von freiwilligen Grundstücksversteigerungen, die von Versteig e- rern, die im Besitz der Erlaubnis nach § 34b GewO sind, und die gemäß den Vorsch riften der VerstV durchgeführt werden, auch bei Verbraucherverträgen unter Abbedingung von § 156 BGB vorzunehmen, ohne zuvor gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG den Entwurf dieser Urkunde den Urkundsbeteiligten zuzuleiten und ohne die Regelf rist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor Beurkundung einzuhalten, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger unter Beachtung der Rechtsansicht des erkennenden Senats Auskunft zu di e- ser Fragestellung zu erteilen. Zur Begründung berief sich der Kläger u.a. auf den Verlauf des Geset z- gebun g sverfahrens und machte geltend, der Rechtsausschuss des Deutschen 5 6 - 5 - Bundestages habe in seiner Beschlussempfehlung (BT - Drucks. 17/13137 S. 4 rechte Spalte) zugrunde gelegt, bei " freiwilligen Grundstücksverstei gerungen " liege eine begründete Ausnahme von dem Regelfall der zweiwöchigen Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor. Mit den " freiwilligen Grundstücksverste i- gerungen" könnten nicht nur Beurkundungen von Zuschlägen nach § 156 BGB gemeint gewesen sein . Vielmehr hätten auch Beurkundungen bei abbedung e- nem § 156 BGB erfasst werden sollen. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Diese sei zum Fes t- stellungsantrag zulässig aber unbegründet, zum Hilfsantrag dagegen unzulä s- sig. Nach Auffassung des Ob erlandesgerichts ist der Kläger nicht berechtigt, in dem von ihm begehrten Umfang Beurkundungen vorzunehmen. Dem Antrag lasse sich nicht entnehmen, auf welche Weise der von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG angestrebte Übereilungsschutz berücksichtigt werde n solle. Der Kläger hat gegen das Urteil Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil des OLG Dresden vom 19.03.2014 dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass er berechtigt ist, die Beurkundung von freiwilligen Grundstücksversteigerungen, die von Versteigerern, die im Besitz der Erlaubnis nach § 34b GewO sind und die gemäß der VerstV durchgeführt werden, auch bei Verbraucherverträgen unter Abbedingung von § 156 BGB vorzunehmen, ohne zuvor gemäß § 17 Abs. 2a Nr. 2 Satz 2 , 2. Halbsatz BeurkG den Entwurf dieser Urkunde den Urkundsbeteiligten zuzuleiten und ohne die Regelfrist von zwei Wochen des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor Beu r- kundung einzuhalten. 7 8 - 6 - Er macht im Wesentlichen geltend, bei Beurkundungen unter den im Klageantrag bzw. Berufungs antrag genannten Voraussetzungen liege eine Ausnahme von dem Regelfall des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor. Auch bei Abbedingen des § 1 56 BGB handele es sich um eine " Versteigerung " . G e- rade bei freiwilligen Versteigerungen sollte nach der im Gesetzgeb ungsverfa h- ren geäußerten Auffassung des Gesetzgebers eine Ausnahme vorliegen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er macht vor allem geltend, dass es für eine Ausnahme von den Erfo r- dernissen des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht darauf ankomme, ob eine " Versteigerung " erfolge. Maßgeblich sei, ob ein Kaufvertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB abgeschlossen werde. Bei Abbedingen von § 156 BGB komme ein wirksamer Kaufvertrag nach Zuschlagerteilung erst mit der notariellen Beu rkundung des Grundstückskaufvertrag s zustande. Eine Au s- nahmesituation liege dann gerade nicht nahe. Entscheidungsgründe : Die Berufung ist nicht begründet. Zwar ist die Feststellungsklage des Klägers gemäß § 43 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1 Satz 1 BNo tO zulässig (1.). Sie ist jedoch unbegründet, weil der Kläger nicht berechtigt ist, zukünftig unter den im Feststellungsantrag genannten Bedingungen Beurkundungen von Grundstückskaufverträgen vorzunehmen (2.). 9 10 11 12 - 7 - 1. Aus den von dem Oberlandesgericht genann ten Gründen liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen der erhobenen Feststellungsklage vor. Insb e- sondere besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem kl a- genden Notar und dem Beklagten als die Dienstaufsicht über den Kläger fü h- rende Behörde (§ 93 Nr. 2 BNotO). Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich - rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlicher oder juristischer Person untereinander er geben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (siehe nur Möstl in Gärditz, VwGO, § 43 Rn. 35 mwN). Das Rechtsverhältnis muss dabei hinreichend konkret sein und sich auf einen bestimmten Sachverhal t beziehen (BVerwGE 124, 47, 54; BVerwGE 129, 199, 207). Diese Voraussetzungen sind typischerweise gegeben, wenn sich die begehrte Feststellung darauf bezieht, ob in einem konkreten Rechtsverhältnis bestimmte gesetzliche Verhaltenspflic h- ten einzuhalten sin d (vgl. BVerwGE 124, 47, 53 f.; siehe auch Möstl aaO). So verhält es sich hier. Das Feststellungsbegehren des Klägers zielt d a- rauf ab, eine Klärung darüber herbeizuführen, ob der Beklagte bei der zukünft i- gen Vornahme von Beurkundungen unter den genannte n Umständen diens t- aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen ihn ergreifen würde. Angesichts der nach seinem Vorbringen bisher erfolgten Vielzahl von Beurkundungen von Kaufverträgen im Anschluss an Grundstücksversteigerungen besteht vor dem Hintergrund des nunmeh r in § 50 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. b BNotO enthaltenen Amtsenthebungsgrundes ein qualifiziert es Interesse (siehe Möstl aaO § 43 Rn. 27) an der Feststellung der Gesetzmäßigkeit seiner zukünftigen Beurku n- dungspraxis bei Verbraucherverträgen im Sinne von § 17 Abs . 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG. 13 14 - 8 - 2. Der Feststellungsantrag des Klägers ist aber nicht begründet. Er ist grundsätzlich nicht berechtigt, Beurkundungen unter den in seinem Antrag g e- nannten Bedingungen ohne Erfüllung der Verpflichtungen aus § 17 Abs. 2a Satz 2 N r. 2 BeurkG vorzunehmen. a) § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG statuiert Amtspflichten des Notars gegenüber Verbrauchern als Beteiligte des beurkundeten Geschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/12, BGHZ 196, 166, 172 Rn. 15; Grziwotz notar 2013, 343, 344). Wie der Bundesgerichtshof bereits zu der Vo r- schrift in ihrer bis 30. September 2013 geltenden Fassung entschieden hat, b e- zweckt diese Übereilungs - und Überlegungsschutz zugunsten des Verbra u- chers ( BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 - II I ZR 121/12 , aaO S. 174 Rn. 20 mwN ). Die Einhaltung der auch in der früheren Fassung ent haltenen zweiw ö- chigen Frist steht nicht zur Disposition der Urkundsbeteiligten ( BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/12 , aaO). Der Gesetzgeber hat mit der Ände rung von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG durch das Gesetz zur Stärkung des Ve r- braucherschutzes im notariellen Beurkundungsver fahren vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2378) die im früheren Recht vorhandenen Schutzlücken gerade im Hinblick auf die Einhaltung de r zweiwöchigen Frist zwischen Erhalt eines Urkundenentwurfs und dem Beurkundungstermin schließen wollen (BT - Drucks. 17/12035 S. 6 f.; BR - Drucks. 619/12 S. 2; siehe auch die zu Protokoll ge - nommenen Redebeiträge der Abgeordneten Voßhoff, Strässer, Dyckmans , Peter mann und Hönlinger in der 225. Sitzung des 17. Deutschen Bun destages vom 28. Februar 2013 - Plenarprotokoll S. 28113 - 28118). Damit kommt der Einhaltung der grundsätzlich bestehenden Amtspflichten des Notars, dem Ve r- braucher im Regelfall zwei Woch en vor dem Beurkundungstermin einen von dem Notar stammenden Urkundsentwurf zur Verfügung zu stellen, um der Sicherung der verfolgten Schutzzwecke willen noch größere Bedeutung zu als 15 16 - 9 - im früheren Recht. Nach den Vorstellungen des Reformgesetzgebers soll d as erhöhte Schutzniveau u.a. durch die bessere Kontrolle der Fristeinhaltung durch den Notar selbst (BT - Drucks. 17/12035 S. 6 rechte Spalte; Heckschen/Strnad ZNotP 2014, 122) sowie dessen Pflicht zur Dokumentation bei Abweichen von dem Regelfall der zweiwö chigen Frist gewährleistet werden (BT - Drucks. 17/12035 S. 7 linke Spalte). Durch die nunmehr ausdrücklich an den Notar adressierte Pflicht der Überlassung des Entwurfs an den Verbraucher will der Gesetzgeber zudem bewirken, dass der Verbraucher den Notar a ls die für den Vertrag und dessen Inhalt verantwortliche, als Ansprechpartner zur Verfügung stehende Person stärker wahrnimmt (BT - Drucks. 17/12035 S. 7 linke Spalte; Hecksche n/Strnad ZNotP 2014, 122, 124). b) Dem von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nor mierten Regelfall en t- spräche die von dem Kläger auch nach der Gesetzesänderung geplante Beu r- kundungspraxis nach einer Versteigerung nicht. Entgegen seiner Rechtsauffa s- sung liegt aber auch keine durch die Sollregelung in der genannten Vorschrift eröffnete b egründete Ausnahme vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. kommt ein Abweichen von der Regelfrist nur dann in Betracht, wenn im Einze lfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksic h- tigung der Sch utzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Ve r- braucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichtei n- haltung ist ein sachlicher Grund für ihre Abkürzung. Dafür muss der vom G e- setz bezweckte Übereilungs - und Überlegungss chutz auf andere Weise als durch Einhaltung der Regelfrist gewährleistet sein ( BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/12 , aaO S. 174 Rn. 20 mwN). Wie sich aus dem Gesetz - gebungsverfahren ergibt, ist mit der Reform der Vorschrift eine Stärkung des 17 18 - 10 - Ver braucherschutzes durch das Schließen von Schutzlücken im früheren Recht angestrebt worden (II.2.a). Der Regelungsmechanismus und die wesentlichen Tatbestandsmerkmale der Vorschrift sollten dagegen nicht verändert werden, sondern die in Rechtsprechung und L iteratur zum bisherigen Recht gewonn e- nen Erkenntnisse weiter in Geltung bleiben (BT - Drucks. 17/12035 S. 6 rechte Spalte). Die Anforderungen an das Vorliegen einer Ausnahme von der zweiw ö- chigen Frist und der Übersendung eines die individualisierenden Vertra gsdaten enthaltenden Urkundenentwurfs (zu Letzterem Grziwotz notar 2013, 343, 345) können daher keineswegs geringer sein, als zum früheren Recht anerkannt. c) An diesen Maßstäben gemessen kann die von dem Kläger in seinem Feststellungsantrag dargelegte Beurkundungspraxis keine ausreichenden sac h- lichen Gründe für ein Abgehen von der grundsätzlich einzuhaltenden Pflicht des Notars bei der Beurkundung von Grundstückskaufverträgen, an denen Ve r- braucher (§ 13 BGB) beteiligt sind, gewährleisten. Die von dem Kläger angesprochene Möglichkeit, das Muster des später zu beurkundenden Vertrages auf der Homepage des Notars vorzuhalten, bietet keine dem von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG als Grundsatz verlangten Schutzniveau äquivalente Sicherung. Zum einen können , etwa im Hinblick auf den noch offenen Kaufpreis, nicht alle für den Vertrag wesentlichen Elemente berücksichtigt werden. Zum anderen kann der Notar nicht ohne weitere Schutzmechanismen überprüfen, ob in Bezug auf den späteren konkreten Kä u- fer die erforde rliche Überlegungsfrist eingehalten ist. Ob und wann der Erstei - g e rer und Käufer von der Möglichkeit des Zugriffs auf den - unvollständigen - Vertragsentwurf Gebrauch gemacht hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des Notars. Mit der Reform der Vorschr ift sollte aber gerade diese Schutzko m- ponente gestärkt werden. Darüber hinaus hat der Beklagte zutreffend darauf 19 20 - 11 - aufmerksam gemacht, dass bei der von dem Kläger weiterhin vorgesehenen Beurkundungspraxis die ihm zukommende Beratungsfunktion (auch) zugunsten des Verbrauchers als Erwerber nicht effektiv gewährleistet werden kann. In der Gesamtschau der vorgenannten Aspekte bleiben bei der Beurku n- dung nach § 311b Abs. 1 BGB beurkundungspflichtiger Verträge von Verbra u- chern unter den von dem Kläger genannten Bedingungen nach einer Versteig e- rung die Schutzmöglichkeiten zugunsten der Verbraucher so weit hinter dem im Regelfall des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG bestehenden Schutz zurück, dass von einer anderweitigen Gewährleistung des vom Gesetz bezweckten Übe reilungs - und Überlegungsschutzes (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/13, BGHZ 196, 166 Rn. 20) nicht gesprochen werden kann. d) Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz - gebungsverfahren zu dem Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren. Zwar wird in der am 17. April 2013 und damit gut zwei Monate nach dem Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgericht s- hofs vom 7. Februar 2013 (aaO) zu § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vera b- schiedeten Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundesta ges (BT - Drucks. 17/13137) eine " freiwillige Grundstücksversteig e- rung " als eine "begründete Ausnahme" von dem Regelfall der zu reformiere n- den Vorschrift genannt (BT - Drucks. 17/13137 S. 4 recht e Spalte). Dass damit eine Beurkundungspraxis, wie sie der Kläger in den Blick nimmt, erfasst werden sollte, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen. Die in der Beschlussempfehlung angestellte Erwägung, bei " freiwilligen Grundstücksversteigerung(en) " könne z wei Wochen vor dem Beurkundungstermin niemand wissen, wer den Zuschlag erhalte und ob es sich bei dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft um einen Verbrauchervertrag handeln werde, betrifft sowohl Versteigerungen, bei denen 21 22 - 12 - gemäß § 156 BGB der schuldrechtliche Vertrag durch Zuschlag zustande kommt, als auch solche, bei denen § 156 BGB - rechtlich möglich (BGH, Urte il vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 343 mwN ) - abbedungen ist. Die Rahmenbedingungen der Versteigerungen unterscheiden sich jedoch er heblich. Wie bereits angesprochen erfüllt der eine Grundstücksversteigerung bei Anwendung von § 156 BGB beurkundende Notar seine Beratungs - und B e- lehrungspflichten bereits während des in seiner Anwesenheit stattfindenden Versteigerungsverfahrens selbst (vg l. insoweit BGH, Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97 , aaO S. 340). Unter diesen Bedingungen kann eine begründete Ausnahme vom Regelfall des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in Betracht kommen. Anders verhält es sich jedoch aus den bereits genannten Gründen bei abbed ungenem § 156 BGB. Eine solche " unechte " Versteigerung ist letztlich lediglich ein Käuferauswahlverfahren, dem ein gewöhnlicher (Verbraucher - ) Grundstückskaufvertrag nachfolgt, bei dem der Notar zwanglos sämtliche Ve r- pflichtungen aufgrund des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG beachten und e r- fü l len kann. Da der Gesetzgeber mit der Änderung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG die im bis Ende September 2013 geltenden Recht vorhandenen Lücken im Verbraucherschutz bei Grundstücksverträgen gerad e schließen wol l- te, liegt fern, die von dem Kläger weiterhin geplante Beurkundungspraxis als eine begründete Ausnahme anzusehen. Weder der Übereilungs - und Überl e- gungsschutz noch die vom Gesetzgeber auch angestrebte fachkundige und neutrale Beratung durch den Notar im Vorfeld der Beurkundung (BT - Drucks. 17/12035 S. 7 linke Spalte) werden in der einen Ausnahmefall begründenden Weise gewährleistet. Der von der gewerberechtlichen Erlaubnis des Versteig e- rer s gemäß § 34b GewO ausgehende Schutz ist nicht mit den von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG bezweckten Schutzwirkungen vergleichbar. 23 - 13 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 111g Abs. 1 Satz 1 BNotO in Verbindung mi t § 52 Abs. 2 GKG. Galke Diederichsen Radtke Strzyz Frank Vorinstanzen: OLG Dresden, Entscheidung vom 19.03.2014 - DSNot 1/14 - 24
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