BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSNotZ 11/02 vom2. Dezember 2002in dem Verfahrenwegen Bestellung eines Notarvertreters - 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 2. Dezember 2002durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Galke sowiedie Notare Dr. Doyé und Dr. Bauerbeschlossen:Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Be-schluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom13. März 2002 aufgehoben.Es wird festgestellt, daß der Bescheid des Präsidenten des Land-gerichts Bremen vom 10. Dezember 2001 rechtswidrig gewesenist.Der Antragsgegner hat die dem Antragsteller entstandenen not-wendigen Auslagen zu erstatten; Gebühren und Auslagen werdennicht erhoben.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 festgesetzt. - 3 -Gründe I.Der Antragsteller ist Anwaltsnotar in Bremerhaven. Er beantragte am7. Dezember 2001, den Rechtsanwalt M. zu seinem nicht ständigenVertreter zu bestellen. Rechtsanwalt M. ist seit dem 12. August 1999 beidem Amtsgericht L. (Oberlandesgerichtsbezirk C. ) als Rechtsanwaltzugelassen; vom 12. August 1999 bis zum 16. Juni 2000 war er zugleich beidem Amtsgericht B. (Oberlandesgerichtsbezirk B. ) zugelas-sen. Er vertrat den Antragsteller bereits zweimal (19. bis 24. August 1999 und22. bis 28. Oktober 2001).Mit Bescheid vom 10. Dezember 2001 lehnte der Antragsgegner dasGesuch des Antragstellers ab. Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 der AllgemeinenVerfügung über Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) vom4. Juli 2001 - 3830/6 (Amtsbl. S. 525) könnten Rechtsanwälte nur dann mit derNotarvertretung betraut werden, wenn sie mehr als 18 Monate in dem in Aus-sicht genommenen Amtsbezirk hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig gewesenseien. Rechtsanwalt M. erfülle diese Voraussetzung nicht, weil er nur rundzehn Monate in dem Amtsbezirk des Antragstellers, dem Oberlandesgerichts-bezirk B. , als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Eine frühere Be-stellung von Rechtsanwalt M. zum Notarvertreter beruhe auf einem "Büro-versehen".Der Antragsteller hat, nachdem die in Aussicht genommene Vertre-tungszeit verstrichen war, gegen den Bescheid des Antragsgegners gerichtli- - 4 -che Entscheidung beantragt und begehrt "festzustellen, daß Herr RechtsanwaltM. zum Notarvertreter bestellt werden konnte und auch weiter kann". DasOberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich diesofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seinen Feststellungsantragweiterverfolgt.II.Die sofortige Beschwerde ist begründet.1.Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398,399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, unddie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich demAntragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung einesNotarvertreters stellen wird. Der Antragsteller beabsichtigt nämlich, auch inZukunft Rechtsanwalt M. als seinen Vertreter vorzuschlagen. Wegen Zeit-ablaufs wird es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer abschließendengerichtlichen Entscheidung kommen.2.Der Antrag ist begründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom10. Dezember 2001 war ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. - 5 -a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihmgemäß § 39 Abs. 1 und 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtge-mäßem Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestellung einesVertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungsermessen, obsie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter bestellt, und, wor-um es hier geht, ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters.Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinenGrundsätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vor-schlagsrecht des Notars zu beachten (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995aaO und vom 31. Juli 2000 aaO).b) Daß Rechtsanwalt M. die Befähigung zum Notaramt (vgl. § 39Abs. 3 Satz 1 BNotO; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO ) hatte, ist außer Streit. Die Aufsichtsbehörde sahsich durch § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot gehindert, Rechtsanwalt M. zum Ver-treter des Antragstellers zu bestellen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift kön-nen Personen, die zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, nicht aber Notarin oderNotar sind, nur dann mit einer Notarvertretung betraut werden, wenn sie mehrals 18 Monate in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk (§ 11 Abs. 1BNotO) hauptberuflich als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt tätig gewesensind. Diese Anforderung erfüllte der vom Antragsteller vorgeschlagene Rechts-anwalt M. nicht. Er war lediglich etwa zehn Monate in dem Bezirk desOberlandesgerichts B. als Rechtsanwalt zugelassen; es ist auch nichtersichtlich, daß er in diesem Bezirk über die Dauer der Zulassung hinaushauptberuflich als Rechtsanwalt "tätig gewesen" (§ 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot)wäre. - 6 -c) Die Aufsichtsbehörde hat jedoch ermessensfehlerhaft angenom-men, die vorgenannte Verwaltungsvorschrift hindere sie an der Bestellung desRechtsanwalts M. zum Vertreter des Antragstellers.aa) Es erscheint schon fraglich, ob § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot, soweitdadurch für den anwaltlichen Notarvertreter ausnahmslos eine mehr als 18-monatige Rechtsanwaltstätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirkvorgeschrieben wird, mit höherrangigem Recht in Einklang steht, insbesonderedas gesetzliche Vorschlagsrecht des zu vertretenden Notars (§ 39 Abs. 3Satz 3 BNotO) genügend berücksichtigt. Zwar liegt es im Interesse einer ge-ordneten vorsorgenden Rechtspflege, wenn der Notarvertreter den Oberlan-desgerichtsbezirk, in dem er wirken soll, kennt. Das erleichtert die Zusammen-arbeit mit Gerichten und Behörden sowie den Verkehr mit den Mandanten. Inder Regel führt aber schon das Vorschlagsrecht des Notars dazu, daß nur sol-che Personen bestellt werden, die mit den Verhältnissen des Amtsbezirks be-kannt sind. Denn es liegt im ureigensten Interesse des Notars, niemanden alsVertreter zu benennen, der dafür nicht geeignet ist. Er würde sonst dem Rufseines Notariats schaden und für eine Amtspflichtverletzung des Vertretersdem Geschädigten als Gesamtschuldner haften (§ 46 Satz 1 BNotO). Der No-tar ist schließlich selbst am besten in der Lage, die Qualifikation und die Lei-stungsfähigkeit des Vertreters zu beurteilen (vgl. Senatsbeschluß vom 31. Juli2000 aaO).Ob § 10 Abs. 5 Satz 1 AVNot deshalb gegen § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotOverstößt und daher - im vorbeschriebenen Umfang - keine Ermessensbindungbewirkt, kann aber letztlich offenbleiben. Denn hier war jedenfalls die Anwen-dung dieser Verwaltungsvorschrift nicht zulässig. - 7 -bb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die AVNot sindauf den "Regelfall" zugeschnitten. Weist ein Fall wesentliche Besonderheitenauf, muß die Behörde das bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigenund gegebenenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (BVerwG NJW1991, 650, 651; Kopp/Schenke, VwGO 12. Aufl. 2000 § 114 Rn. 10 a). So liegtder Streitfall.Für die Eignung von Rechtsanwalt M. zum Notarvertreter sprachnicht allein, daß er vom Antragsteller vorgeschlagen worden war. Er hatte sei-ne Eignung bereits bei den Notarvertretungen, die er - beanstandungslos - fürden Antragsteller ausgeübt hatte, bewiesen. Damit hatte er bereits in der nota-riellen Praxis gezeigt, daß er mit den Verhältnissen des Amtsbezirks hinrei-chend vertraut ist. Unter diesen Umständen schufen zwar die früheren Bestel-lungen des Rechtsanwalts M. zum Vertreter des Antagstellers für diesenkeinen Vertrauensschutz; seine erneute Bestellung zum Notarvertreter konnteaber nicht mit der Begründung abgelehnt werden, er sei nicht hinreichend lan-ge, nämlich zehn statt 18 Monate, in dem Bezirk des Oberlandesgerichts B.als Rechtsanwalt zugelassen gewesen. Die Richtlinie des § 10 Abs. 5 Satz 1AVNot konnte nicht Platz greifen.RinneStreck Galke DoyéBauer
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