BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSNotZ 12/02 vom2. Dezember 2002in dem Verfahrenwegen Prüfungsanordnung - 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 2. Dezember 2002durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck und Galkesowie die Notare Dr. Doyé und Dr. Bauerbeschlossen:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschlußdes Senats für Notarverwaltungssachen des OberlandesgerichtsDresden vom 8. Februar 2002 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und der Antragsgegnerin die im Beschwerde-rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500 festgesetzt. - 3 -Gründe I.Die als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Antrags-gegnerin erhebt von den Notaren Abgaben entsprechend der jährlich erlasse-nen Abgabensatzung. Der Antragsteller war von April 1991 bis zum 5. Juli 1998Notar im Tätigkeitsgebiet der Antragsgegnerin. Im Jahre 1992 prüfte die An-tragsgegnerin die von dem Antragsteller mitgeteilten abgabepflichtigen Gebüh-ren für die Zeit von April 1991 bis März 1992; im Juli 1998 erfolgte eine Prü-fung für die Zeit von April 1991 bis Mai 1998. Am 20. September 2001 ordnetedie Antragsgegnerin erneut die Prüfung des Kosten- und Abgabewesens ander ehemaligen Notarstelle des Antragstellers an. Die für den 5. bis9. November 2001 angekündigte Revision sollte die während der gesamtenAmtszeit des Antragstellers mitgeteilten abgabepflichtigen Gebühren und diediesen Beträgen zugrundeliegenden Kostenrechnungen umfassen.Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller zu-nächst begehrt, die Prüfungsanordnung der Antragsgegnerin vom 20. Septem-ber 2001 aufzuheben. Nachdem die Prüfung stattgefunden hat, beantragt derAntragsteller festzustellen, daß die vorgenannte Prüfungsanordnung rechtswid-rig gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hier-gegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er sei-nen Feststellungsantrag weiterverfolgt. - 4 -II.Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.1.Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398,399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, unddie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.Durch die begehrte Feststellung werden Rechtsfragen geklärt, die sich beikünftigen Prüfungsanordnungen stellen würden. Solche behielt sich die An-tragsgegnerin vor für den Fall, daß Unregelmäßigkeiten in der Art und Weiseder Kostenabrechnung durch den Antragsteller bekannt würden oder das Ge-bot der Gleichbehandlung mit allen Notarinnen und Notaren dazu zwinge. We-gen Zeitablaufs würde es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer ab-schließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.2.Der Antrag ist unbegründet. Die Prüfungsanordnung der Antragsgegne-rin vom 20. September 2001 ist nicht rechtswidrig gewesen.Prüfungsanordnungen nach § 113a Abs. 8 Satz 6 erster Halbsatz BNotOoder nach § 39 Abs. 7 Satz 6 erster Halbsatz der - bis zum Inkrafttreten desDritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetzevom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) am 8. September 1998 geltenden -Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990(GBl. I S. 475, künftig: NotVO) unterliegen einer eingeschränkten gerichtlichen - 5 -Überprüfung. Nach den vorgenannten, soweit hier maßgeblich, wortgleichenBestimmungen k a n n die Antragsgegnerin die Erfüllung der Abgabepflichteinschließlich der zugrundeliegenden Kostenberechnung durch den Notarnachprüfen. Der Antragsgegnerin ist ein Ermessen eingeräumt, ob und in wel-chem Umfang sie die Erfüllung der Abgabepflicht prüft. Der auf Feststellungder Rechtswidrigkeit einer solchen Ermessensentscheidung gerichtete Antragkann nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermes-sens überschritten worden seien oder daß von dem Ermessen in einer demZweck der Ermächtigung nicht entsprechender Weise Gebrauch gemacht wor-den sei (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). DieseVoraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt. Die Prüfungsanordnung derAntragsgegnerin vom 20. September 2001 ist nicht ermessensfehlerhaft ergan-gen.a) Es ist nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, daß die An-tragsgegnerin am 20. September 2001 die Prüfung des Abgabe- und Kosten-wesens an der (ehemaligen) Notarstelle des Antragstellers anordnete, obwohlsolche Prüfungen bereits 1992 und 1998 stattgefunden hatten.§ 113a BNotO schreibt ebenso wie § 39 NotVO einen bestimmten Prü-fungsturnus nicht vor. Die Antragsgegnerin hat das ihr eingeräumte Ermessennicht durch ermessensleitende Verwaltungsvorschriften gebunden. Bei derAusübung des Ermessens hatte sie aber darauf zu achten, daß die Verhältnis-mäßigkeit zwischen der Belastung des Notars durch die Prüfung gegenüberdem Zweck der Prüfung gewahrt blieb (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 1973- NotZ 1/73 - DNotZ 1974, 372 ff ). Denn der Notar wird durch die Prüfung nicht unerheblich - 6 -in Anspruch genommen. Er hat dem mit der Prüfung Beauftragten Einsicht inseine Akten, Urkunden, Verzeichnisse und Bücher zu gestatten und die erfor-derlichen dienstlichen Aufschlüsse zu geben (§ 113a Abs. 8 Satz 6 zweiterHalbsatz BNotO, § 39 Abs. 7 Satz 6 zweiter Halbsatz NotVO).aa) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war sachlich ver-anlaßt. Zwar hatte die Antragsgegnerin bereits im Juli 1998 die Erfüllung derAbgabepflicht in der Zeit von April 1991 bis Mai 1998, also nahezu für die ge-samte Amtszeit des Antragstellers (April 1991 - 5. Juli 1998), geprüft, und zwarin der Form der sogenannten Totalprüfung. Die damalige Prüfungsanordnunglitt aber - nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Beschwerde-verfahren - an einem Rechtsfehler. Sie war gegenüber dem Notariatsverweser,nicht aber (allein oder zusätzlich) gegenüber dem Antragsteller, dem betroffe-nen Notar, ergangen. In Hinsicht auf den Antragsteller lag möglicherweise einePrüfungsanordnung überhaupt nicht vor. Die Antragsgegnerin mußte gewärtigsein, daß die Prüfungsanordnung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand-hielt und für rechtswidrig oder gar für nichtig erklärt wurde. Daraus konnte einVerwertungsverbot hinsichtlich der Prüfungsergebnisse folgen (vgl. BFHE 160,391, 393 f = DB 1990, 1803 ; Buciek DB 1987, 1274 ). Unter diesen Umständen war es nicht ermessens-fehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin den vom Antragsteller gegen die Prüfungim Jahre 1998 vorgebrachten Bedenken Rechnung trug und am 20. September2001 die Wiederholung der Prüfung anordnete (vgl. BFHE 118, 459, 465; 145,23, 25; 155, 4, 5; 156, 14, 15 f; Kuhfus/Schmitz BB 1996, 1468, 1474 ). Daranänderte nichts, daß die Antragsgegnerin aus Gründen der Klarstellung ver- - 7 -pflichtet gewesen sein mochte, zugleich ihre frühere Prüfungsanordnung auf-zuheben, das aber unterlassen ) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war nicht unzuläs-sig, weil sie die Prüfung auch auf einen Zeitraum erstreckte, für den die regel-mäßige Festsetzungsverjährung von vier Jahren (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AOanalog, vgl. Senatsbeschluß vom 20. März 2000 - NotZ 1/00 und 9/00 - NJW2000, 2431, 2432; vgl. jetzt § 18 der Abgabensatzung der Antragsgegnerin)verstrichen war. Eine Abgabenfestsetzung konnte dann - die Zulässigkeit einerAnalogie zur Abgabenordnung insoweit unterstellt - nur in Betracht kommen,wenn Abgaben (vorsätzlich) "hinterzogen" worden waren und deshalb einezehnjährige Festsetzungsfrist anzunehmen wäre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 ersteAlternative AO) oder im Fall einer leichtfertigen "Abgabenverkürzung" (§ 169Abs 2 Satz 2 zweite Alternative AO). Die Möglichkeit der Verjährung eines Ab-gabenanspruchs engte jedoch das Ermessen der Antragsgegnerin nicht dahinein, daß insoweit auf eine Prüfung hätte verzichtet werden müssen. § 113aAbs. 8 Satz 6 BNotO und § 39 Abs. 7 Satz 6 NotVO kann eine solche Ein-schränkung nicht entnommen werden. Die Frage, ob Verjährung eingetretenist, oder ob andere Hindernisse - wie etwa die vom Antragsteller geltend ge-machte Sperrwirkung (§ 173 Abs. 2 AO analog) einer angeblichen Mitteilungentsprechend § 202 Abs. 1 Satz 3 AO - dem Erlaß eines Abgabenbescheidesentgegenstehen könnten, wird sich vielfach erst dann zuverlässig beurteilenlassen, wenn der Sachverhalt durch die Prüfung geklärt ist. Es ist nicht sinn-voll, die Ermittlungstätigkeit der notariellen Abgabeprüfung mit Erwägungen zubeschweren, welche die Verwertung der erst zu findenden Ermittlungsergeb-nisse betreffen (vgl. BFHE 145, 5 f; 151, 326, 327 f ; vgl. hingegen Niedersächsisches FG EFG 1989, - 8 -90; FG Nürnberg EFG 1984, 592; s. auch BFHE 145, 492, 494; Klein/Rüsken,Abgabenordnung 7. Aufl. 2000 § 193 Rn. 21; Wenzig DStZ 1984, 172, 176).Das gilt insbesondere dann, wenn wie hier Zeiträume, für die Festsetzungs-verjährung eingetreten sein könnte, lediglich mitgeprüft werden ) Die am 20. September 2001 angeordnete Wiederholung der Abga-beprüfung für die gesamte Amtszeit des Antragstellers verstieß nicht gegenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Prüfung betraf die ehemaligeAmtsstelle des Antragstellers. Weil er bereits aus dem Amt geschieden war,war eine Störung seines Geschäftsbetriebes nicht zu besorgen. Soweit ersicht-lich war die Prüfung für den Antragsteller nur mit Schriftverkehr verbunden.Daß er eventuell aus Kanada hätte anreisen und damit erhebliche Reisekostenauf sich nehmen müssen, war Folge seiner Entscheidung, dort einen neuenWohnsitz zu begründen.b) Die Antragsgegnerin hatte die Berechtigung, die Prüfung des Abgabe-und Kostenwesens an der ehemaligen Notarstelle des Antragstellers anzuord-nen, nicht verwirkt.Für die Verwirkung genügt die bloße Untätigkeit für eine gewisse Zeitnicht, sondern es müssen besondere Umstände auf beiden Seiten hinzutreten,die den Schluß rechtfertigen, daß die verspätete Geltendmachung gegen Treuund Glauben verstößt. Die Verwirkung knüpft an einen für den Gegner ge-schaffenen Vertrauenstatbestand an. Sie tritt ein, wenn der Betroffene aus demVerhalten der Gegenseite entnehmen konnte und durfte, daß sie sich endgültigabgefunden fühlt. Eine Befugnis oder Berechtigung kann nicht mehr geltendgemacht werden, wenn sie trotz Veranlassung zur Rechtsausübung längere - 9 -Zeit hindurch nicht ausgeübt wurde, der Verpflichtete daraus schließen durfte,der Berechtigte werde von seinen Rechtsbefugnissen keinen Gebrauch mehrmachen, und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat. Die Verwirkungsetzt also ein Verhalten des Berechtigten, die Verletzung oder Gefährdung be-rechtigter Interessen des anderen Teils und einen gewissen Zeitablauf voraus,der zusammen mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet war, beim ande-ren Teil die Vorstellung zu begründen, daß die Befugnis oder Berechtigungnicht mehr geltend gemacht werden soll (Senatsbeschluß vom 31. Oktober1972 - NotZ 3/72 - DNotZ 1973, 379, 380; vgl. auch BFHE 156, 14, 17). Soliegt der Streitfall indes nicht. Der Antragsteller hatte bei der erneuten Prüfungin dem durch § 113a Abs. 8 Satz 6 zweiter Halbsatz BNotO bzw. § 39 Abs. 7Satz 6 zweiter Halbsatz NotVO bestimmten Umfang mitzuwirken. Da er die An-ordnung, die der Prüfung vom Juli 1998 zugrunde gelegen hatte, als rechts-fehlerhaft beanstandet hatte, konnte er nicht damit rechnen, von der Prüfungendgültig verschont zu werden (vgl. BFHE 155, 4, 6). Der Antragsteller hat An-haltspunkte dafür, daß sich die Antragsgegnerin nach der Prüfung im Juli 1998nachhaltig so verhalten hätte, daß er auf einen Verzicht auf weitere Prüfungs-anordnungen hätte vertrauen können, nicht vorgetragen. Ein solcher Vertrau-enstatbestand wurde insbesondere nicht dadurch geschaffen, daß zwischender hier streitigen Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 und der letztenPrüfung im Juli 1998 rund drei prüfungsfreie Jahre lagen.RinneStreck Galke DoyéBauer
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