BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 124/07 Verk374ndet am: 28. Juli 2008 Kiefer, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247247 6, 7 Abs. 1 Hat ein Verfahren 374ber die Bewerbung zum Notar im Hauptberuf in Nordrhein-Westfalen durch die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem konkur-rierenden Bewerber vorzeitig seine Erledigung gefunden, so kann der unterle-gene landesfremde Bewerber, dessen Rechte in dem Bewerbungsverfahren verletzt worden sind, von der Landesjustizverwaltung nicht verlangen, in k374nfti-gen Bewerbungsverfahren so gestellt zu werden, als habe er die begehrte Stel-le erhalten und bewerbe sich aus der Position eines hauptberuflichen Notars in Nordrhein-Westfalen. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ 124/07 - OLG K366ln wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl, den Notar Dr. Lintz und den Notar Justizrat Dr. Bauer beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Notarsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 28. September 2007 - 2 VA (Not) 10/01 - wird zur374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die im Beschwerdeverfahren ent-standenen au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Antragsteller, Notar in Th374ringen, bewarb sich im Jahre 2001 auf eine f374r das Land Nordrhein-Westfalen ausgeschriebene Notarstelle im Amts-gerichtsbezirk G. . Im Zuge des Auswahlverfahrens beschied ihn der vormalige Antragsgegner, das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, er wolle von der Regel des 247 7 Abs. 1 BNotO Gebrauch machen und 1 - 3 - einem landesangeh366rigen Notarassessoren den Vorzug geben. Der Antragstel-ler hatte mit seinem gegen die Rechtm344337igkeit dieser Auswahlentscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung weder vor dem Oberlandesge-richt noch vor dem Senat Erfolg. Der Antragsgegner besetzte die Stelle darauf-hin mit dem Mitbewerber. Durch Beschluss vom 28. April 2005 (DNotZ 2005, 473) hob das Bundesverfassungsgericht die beiden gerichtlichen Entscheidun-gen sowie den Bescheid des Antragsgegners auf und verwies die Sache an das Oberlandesgericht zur374ck, weil es den Antragsteller durch die schematische Anwendung des Regelvorrangs f374r "Landeskinder" in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ansah. Vor dem Oberlandesgericht verfolgte der Antragsteller zun344chst seinen Antrag weiter, die f374r das Auswahlverfahren nunmehr zust344ndige Antragsgeg-nerin zu verpflichten, 374ber seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Notarstel-le neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass der vormalige Antragsgeg-ner verpflichtet gewesen w344re, die ausgeschriebene Stelle mit seiner Person zu besetzen. Im Termin zur m374ndlichen Verhandlung lehnte er den beisitzenden Richter Notar Dr. Sch. mit der Begr374ndung ab, dass dieser an der vom Bun-desverfassungsgericht sp344ter aufgehobenen Ausgangsentscheidung beteiligt gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegr374n-det zur374ckgewiesen. Die Beschwerde des Antragstellers hat der Senat als un-zul344ssig verworfen (Beschluss vom 26. M344rz 2007 - NotZ 49/06 - juris). 2 Danach hat der Antragsteller vor dem Oberlandesgericht erkl344rt, weder das Ziel zu verfolgen, die damals ausgeschriebene Stelle in G. zu-gewiesen zu bekommen noch - ohne Ausschreibung - eine erst zu errichtende weitere Notarstelle in G. ; seinen hilfsweise gegen den vormaligen Antragsgegner gestellten Antrag hat er nicht weiterverfolgt. Die Antragsgegne-rin sei aber verpflichtet, ihn in k374nftigen Besetzungsverfahren wie einen dienst- 3 - 4 - altersgleichen Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen zu be-handeln. Nur so k366nnte die Rechtsverletzung durch den vormaligen Antrags-gegner in dem vorangegangenen Besetzungsverfahren und die ihm dadurch entstandenen Nachteile ausgeglichen werden. F374r den Ausspruch einer ent-sprechenden Verpflichtung der Antragsgegnerin bestehe ein Rechtsschutzbe-d374rfnis, weil ihm nicht zuzumuten sei, sich in k374nftigen Bewerbungsverfahren zur Kl344rung dieser Frage auf weitere langwierige Rechtsstreitigkeiten einzulas-sen. Das Oberlandesgericht hat seinen diesbez374glichen Antrag zur374ckgewie-sen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. 4 II. Die sofortige Beschwerde ist gem344337 247 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit 247 42 Abs. 4 BRAO zul344ssig, aber in der Sache unbegr374ndet. 5 1. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist verfahrensfehlerfrei er-gangen. Der vom Antragsteller geltend gemachte Verfahrensversto337 (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) liegt nicht vor; ein nach dem Gesetz ausgeschlossener Rich-ter hat an der angegriffenen Entscheidung nicht mitgewirkt. Der Antragsteller hat in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat erkl344rt, seine diesbez374gli-chen R374gen nicht aufrechtzuerhalten. 6 Im 334brigen ist der Senat als neue Tatsacheninstanz unabh344ngig vom Vorliegen eines wesentlichen Mangels des oberlandesgerichtlichen Verfahrens befugt, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. BGH, Beschl374sse vom 18. Juni 2001 - AnwZ(B) 10/00 - NJW-RR 2001, 1642, 1643 und vom 30. Sep- 7 - 5 - tember 2007 - AnwZ(B) 11/97 - NJW-RR 1998, 267, 268; siehe auch Senatsbe-schluss vom 22. November 2004 - NotZ 23/04 - ZNotP 2005, 116, 117). 8 2. 334berdies ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts sachlich richtig. Der Antragsteller ist nicht berechtigt, sich aus der Stellung eines Notars im Hauptberuf mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen auf k374nftig ausgeschriebene Stellen zu bewerben. a) Das Bundesverfassungsgericht (DNotZ 2005, 473 ff.) hat die Bestim-mung des 247 7 Abs. 1 BNotO als grunds344tzlich verfassungsgem344337 gebilligt. Die Vorschrift h344lt einer Pr374fung am Ma337stab des Art. 12 Abs. 1 GG stand, weil sie einer Auslegung und Anwendung zug344nglich ist, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Dabei z344hlt das 366ffentliche Interesse an einer geord-neten Rechtspflege zu den Gemeinwohlbelangen, die namentlich bei Notaren einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen k366nnen. Die "Landeskinderklau-sel" aus 247 7 Abs. 1 BNotO dient dem Ziel einer geordneten Rechtspflege in zweierlei Hinsicht, wobei auch mit Blick auf die Verh344ltnism344337igkeit der Rege-lung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Zun344chst soll mit dem Regelvorrang zugunsten von Notarassessoren im Dienst des jeweiligen Landes auf die Besonderheiten R374cksicht genommen werden, die sich aus dem Lan-desrecht ergeben und f374r die notarielle T344tigkeit - etwa im Bereich der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit - bedeutsam sind. Vor allem aber obliegt es den L344ndern, aufgrund der ihnen insoweit zustehenden Justizhoheit f374r eine den Erfordernis-sen einer geordneten Rechtspflege entsprechende Zahl von Notaren Sorge zu tragen (vgl. 247 4 BNotO) und die hohe Qualit344t des hauptberuflichen Notariats zu sichern. Dies setzt bei der Bestellung von Notaren zur hauptberuflichen Amtsaus374bung eine Bedarfsprognose der zust344ndigen Landesjustizverwaltung und den Aufbau eines geordneten Anw344rterdienstes mit einer hinreichenden Zahl qualifizierter Notarassessoren voraus. Die Funktionsf344higkeit dieses Sys- 9 - 6 - tems der Vorsorge f374r ein in jeder Hinsicht ausreichendes Angebot notarieller Leistungen wird in Frage gestellt, wenn nicht im Regelfall bei der Besetzung von Notarstellen Bewerber aus dem Anw344rterdienst des jeweiligen Landes be-r374cksichtigt werden. Anderenfalls k366nnte den Notarassessoren, die entspre-chend dem prognostizierten Bedarf eingestellt und ausgebildet wurden, keine berufliche Perspektive in Gestalt einer zeitnahen Bestellung zum Notar geboten werden. Dies w374rde die Attraktivit344t des Notaranw344rterdienstes mindern und es deshalb empfindlich erschweren, Berufsanf344nger mit hinreichender pers366nlicher und fachlicher Qualifikation f374r die Vorbereitung auf das Notaramt zu gewinnen. Aus der Sicht der landesangeh366rigen Notarassessoren findet dieses Gemein-wohlziel Ausdruck in ihrer Anwartschaftsposition hinsichtlich des Notaramtes und der F374rsorgepflicht der Landesjustizverwaltung, die das Vertrauen in den k374nftigen Erwerb einer Notarstelle nicht entt344uschen darf (BVerfG aaO Rn. 27-28). b) Das Bundesverfassungsgericht hat aber auch hervorgehoben, dass sich die Landesjustizverwaltung - wie bei der Bewerbung des Antragstellers auf die ausgeschriebene Stelle in G. geschehen - nicht schematisch auf das "Landeskinderprivileg" berufen darf. Die Vorschrift des 247 7 Abs. 1 BNotO erm366glicht die gebotene Ber374cksichtigung der Wertentscheidungen des Grund-gesetzes deshalb, weil sie "in der Regel" einen Vorrang der landesangeh366rigen Notarassessoren vorsieht. Das wiederum bedeutet, dass die Landesjustizver-waltung bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung das Interesse an einer ge-ordneten Rechtspflege (erneut) in den Blick zu nehmen und zu 374berpr374fen hat, ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an dem Regelvorrang rechtfertigen kann. Die Auswahlentscheidung des vormaligen Antragsgegners wurde diesen verfassungsgerichtlichen Anforderungen nicht gerecht, weil er einem weiteren Bewerber, der damals seinen Anw344rterdienst in Nordrhein-Westfalen ableistete, den Vorrang gegeben hatte, ohne sich n344her damit zu befassen, ob das Inte- 10 - 7 - resse an einer geordneten Rechtspflege im konkreten Fall diesen Vorrang tat-s344chlich erforderte und im Hinblick auf die grundrechtliche Position des An-tragstellers zur Geltung kommen konnte (BVerfG aaO Rn. 28 ff.). 11 Das Bundesverfassungsgericht hat der Landesjustizverwaltung die Nachholung der bis dahin unterlassenen Pr374fung aufgegeben. F374r den Fall, dass der Regelvorrang zu verneinen sei, hat es einen umfassenden Eignungs-vergleich der beiden Bewerber gefordert und einige der daf374r einzubeziehenden Kriterien genannt, ohne aber zugleich eine abschlie337ende Aussage dahin zu treffen, dass der Antragsteller die ausgeschriebene Stelle zwingend erhalten m374sse (aaO Rn. 32-35). Zu dieser auf den Einzelfall bezogenen Pr374fung ist es f374r das konkrete Bewerbungsverfahren nicht mehr gekommen, weil die Landesjustizverwaltung die ausgeschriebene Stelle mittlerweile mit dem konkurrierenden Bewerber be-setzt hatte. Das damalige Bewerbungsverfahren hat durch diese Besetzung seine Erledigung gefunden. Der Antragsteller nimmt dies im Hinblick auf die Senatsentscheidung BGHZ 165, 139 hin. Er strebt eine Neubescheidung seiner Bewerbung auf die vormals ausgeschriebene Stelle als Notar im Hauptberuf in G. zu Recht nicht mehr an. 12 c) Ihm kann allerdings darin nicht gefolgt werden, dass er bei k374nftigen Bewerbungen eine Auswahlentscheidung auf hypothetischer Grundlage verlan-gen kann, um dadurch die Folgen auszugleichen, die ihm durch das fehlerhaft durchgef374hrte und durch die Besetzung der Stelle mit einem konkurrierenden Bewerber vorzeitig beendete Bewerbungsverfahren entstanden sind. Er kann die Antragsgegnerin nicht verpflichten, ihn bei den von ihm angestrebten Be-werbungen auf neu ausgeschriebene Stellen wie einen Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen zu behandeln. 13 - 8 - (1) Der Antragsteller darf den erlittenen Grundrechtsversto337 nicht da-durch kompensieren, dass die Grundrechte anderer Bewerber in diesen Bewer-bungsverfahren verk374rzt werden. Vom Standpunkt des Antragstellers aus h344tte die - vom Bundesverfassungsgericht f374r jedes konkrete Bewerbungsverfahren geforderte - Pr374fung, ob die Regelvoraussetzung unter Beachtung der Umst344n-de des Einzelfalles zur Anwendung gelangen kann, f374r seine Person von vorn-herein zu unterbleiben. Die schematische Berufung auf den Regelvorrang, wie sie das Bundesverfassungsgericht als unzul344ssig ger374gt hat, w374rde durch ein mit Blick auf die Grundrechte der Mitbewerber (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungs-rechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht gen374gendes g344nzliches Ausblenden des 247 7 Abs. 1 BNotO ersetzt. Auch das 366ffentliche Interesse an einer geordneten Rechtspflege als Gemeinwohlbelang h344tte zur374ckzutreten, um die Grundrechts-verletzung eines Bewerbers auszugleichen, die dieser in einem zur374ckliegen-den, in sich abgeschlossenen Bewerbungsverfahren erlitten hat; das aber w344re in Bezug auf das neue Bewerbungsverfahren ein sachfremder Gesichtspunkt, der sich somit als nicht ber374cksichtigungsf344hig erweist (vgl. BVerfG NJW 2006, 2395 Rn. 15 a.E.). 14 (2) Das Bundesverfassungsgericht (aaO Rn. 25 f.) hat betont, dass die "Landeskinderklausel" im Grundsatz dem 366ffentlichen Interesse an einer geord-neten Rechtspflege dient, wenn auch dieser Gemeinwohlbelang nicht abstrakt und losgel366st von den Umst344nden des Einzelfalles, die sich f374r die jeweiligen Bewerbungsverfahren durchaus unterschiedlich darstellen k366nnen, betrachtet und gewichtet werden darf. Dabei muss die gebotene, auf das konkrete Aus-wahlverfahren bezogene Abw344gung nicht notwendig zugunsten des landes-fremden Bewerbers ausfallen, sie kann ebenso eine Privilegierung der "Lan-deskinder" zum Ergebnis haben, wobei auch das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang von einem "Regelvorrang" spricht, der lediglich nicht "schematisch" zum Tragen kommen darf. Diesen verfassungsrechtlichen 15 - 9 - (Art. 12 Abs. 1 GG) und einfachgesetzlichen (247 7 Abs. 1 BNotO) Erfordernissen k366nnte die Landesjustizverwaltung nicht mehr umfassend und vollst344ndig Rechnung tragen, m374sste sie den Antragsteller aufgrund der auf einem fr374he-ren und m366glicherweise anders gelagerten Sachverhalt beruhenden Erkennt-nisse in k374nftigen Bewerbungsverfahren wie einen landeseigenen Notar im Hauptberuf behandeln. Anders als dem Antragsteller, der als (in Th374ringen) be-reits amtierender Notar lediglich in seiner Berufsaus374bungsfreiheit ber374hrt ist, w344re einem konkurrierenden Notarassessoren - bezogen auf das konkrete Be-werbungsverfahren - sogar der Zugang zu dem gew344hlten Beruf verschlossen, w374rde er nach Ableistung des regelm344337igen Anw344rterdienstes auf einer in sol-cher Weise reduzierten Entscheidungsgrundlage nicht zum Notar im Hauptberuf bestellt. Auch st374nde die vom Antragsteller nur fiktiv eingenommene Notarstelle in Nordrhein-Westfalen faktisch nicht zur Wiederbesetzung zur Verf374gung - wie dies bei Anwendung des "Vorr374cksystems" typischerweise der Fall ist - und n344hme dem Notarassessoren auch unter diesem Gesichtspunkt die Perspekti-ve, in absehbarer Zeit als Notar im Hauptberuf bestellt zu werden; die Landes-justizverwaltung k366nnte seinen darauf gerichteten berechtigten Erwartungen nicht anderweit entsprechen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ 114/07 - juris Rn. 8, 12 m.w.N.). (3) Bewirbt sich zudem ein landeseigener Notar um eine in demselben Bundesland ausgeschriebene Stelle, entspricht dies dem Ersuchen um eine Verlegung seines Amtssitzes gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO, um die freie Stelle einnehmen zu k366nnen. In diesem Fall hat die Landesjustizverwaltung beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur eine Auswahl nach 247 6 Abs. 3 BNotO zu treffen. Ihre Entscheidung 374ber die Bewerbung des bereits amtieren-den Notars h344ngt auch davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des 247 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Landesjustizverwal- 16 - 10 - tung im Rahmen ihrer Organisationshoheit wiederum ein erheblicher, gerichtlich nur beschr344nkt nachpr374fbarer Entscheidungsspielraum einger344umt; dieser ist insgesamt weiter als derjenige, der bei einer reinen Auswahlentscheidung nach 247 6 Abs. 3 BNotO besteht (st. Rspr.; vgl. - jeweils m.w.N. - Senatsbeschl374sse vom 14. April 2008 aaO; vom 28. M344rz 1991 - NotZ 27/90 - NJW 1993, 1591 f.; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 - DNotZ 1994, 333 f.; vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 - DNotZ 1996, 906 ff.). Auch diesen Entscheidungsspielraum k366nnte die Landesjustizverwaltung - zu Lasten der 374brigen Bewerber und der Belange einer geordneten Rechtspflege - nicht wahrnehmen und aussch366pfen, wenn der Antragsteller kein tats344chlich in Nordrhein-Westfalen amtierender No-tar im Hauptberuf ist, sondern lediglich (fiktiv) als solcher zu behandeln w344re. Denn die in diesem Zusammenhang - etwa bei Anwendung des "Vorr374cksys-tems" - anstehenden Fragen der Organisation und des sachgerechten Perso-naleinsatzes kn374pfen vielfach an die konkreten Verh344ltnisse vor Ort an (Se-natsbeschluss vom 5. Februar 1996 aaO S. 908). 3. Auf weiteres kommt es nicht an. Der Antragsteller wird schlie337lich nicht, wie er dies meint, rechtlos gestellt, weil der vom Bundesverfassungsge-richt aufgezeigte Grundrechtsversto337 folgenlos bliebe. Ist es unm366glich gewor-den, einen Bewerbungsverfahrensanspruch neu zu bescheiden, bleiben dem Antragsteller Amtshaftungsanspr374che unbenommen (BVerfG NJW 2006 aaO Rn. 19). Der Senat hat die daf374r geltenden Grunds344tze bereits aufgezeigt. Wird eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines Mitbewer-bers vereitelt, so kann darin eine selbst344ndige Amtspflichtverletzung liegen, die Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsf374h-rers bei pflichtgem344337er Durchf374hrung des Auswahlverfahrens h344tte Erfolg 17 - 11 - haben m374ssen (BGHZ 165, 139, 145 unter Bezugnahme auf BGHZ 129, 226, 232 f.). Schlick Kassal-Wulf Appl Lintz Bauer Vorinstanz: OLG K366ln, Entscheidung vom 28.09.2007 - 2 VA (Not) 10/01 -
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