BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 14/00 vom 31. Juli 2000 in dem Verfahren wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Lintz beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der B e - schluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 13. März 2000 aufgehoben. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet. Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM fes t - gesetzt. - 3 - Gründe I. Der Antragsteller, der seit 1967 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, übt seit dem 10. Januar 1973 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H. aus. Am 28. Juni 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der Volksbank H. eG in den Aufsichtsrat gewählt. Die Volksbank H. eG befaßt sich nach ihrer - entsprechend geänderten - Satzung (Stand: Juni 1998) neben der Gewährung von Krediten aller Art unter anderem mit Dienstleistungen wie der Vermittlung oder dem Verkauf von Ba u - sparverträgen, Versicherungen, Immobilien und Reisen (§ 2 Abs. 2 i der Sa t - zung), dem Erwerb sowie gegebenenfalls der Erschließung, der Belastung und der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2 Abs. 2 j), wie auch der Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorgenan n - ten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k). Neben einer Beteiligung (zu ¼) an der Baulandentwicklungsgesellschaft NordWest H. mbH hält die Volksbank H. eG - verbunden mit einem Beherrschungs- und Gewinnabfü h - rungsvertrag - sämtliche Geschäftsanteile der am 3. Juli 1995 gegründeten H. Volksbank Immobiliengesellschaft mbH, die sich mit dem An- und Verkauf der Bebauung und Verwaltung von Immobilien sowie mit der Verwaltung von Kauf-, Bau- und Mietverträgen über Immobilien befaßt. - 4 - Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um G e - nehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG gebeten. Die Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 23. November 1999 mit der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Una b - hängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des A n - tragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notars e - nat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die A n - tragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem B e - schluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin eine auch nach der Neufassung des § 8 Abs. 3 BNotO "grundsätzlich gene h - migungsfähige" Tätigkeit von vornherein als nicht genehmigungsfähig anges e - hen habe, ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschne i - dende Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der G e - nehmigung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck des Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder jedenfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Volk s - bank H. eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen B e - schwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß. - 5 - II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige s o - fortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der ang e - fochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG (§ 8 Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesg e - richts rechtmäßig. 1. Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3 BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ 1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom 8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr - ent- sprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszusa m - menhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtsprechung im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entwi k - kelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Amt (vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine U n - abhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier von der A n - tragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den Eintritt in - 6 - den Aufsichtsrat der Volksbank H. eG entgegengehaltenen Versagungsgrund, durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es sich um e i - nen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO S. 337 und vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134, 136, 138 ff). Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesg e - richts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der A n - tragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben, sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesg e - richt erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3 BNotO nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der (rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B. durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. S e - natsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhäl t - nismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der A n - - 7 - tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint, sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger ei n - schneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltung s - akts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsb e - hörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht. Eine Ermessens ausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgege n - über in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht. 2. Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der Volksbank H. eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der N e - bentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann. a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts en t - schieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängi g - keit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren G e - fährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemei n - wohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Lei t - bildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten - 8 - Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotaror d - nung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (d a - zu BT-Drucks. aaO). Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Au f - sichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksg e - schäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es b e - stehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesel l - schaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kenn t - nisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Täti g - keit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind. Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entst e - hen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unparte i - lichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. I n - soweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. S o - lange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe, komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in di e - ser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsicht s - rats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339 f). In gleicher Weise ha t der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufl i - - 9 - ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenosse n - schaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In di e - ser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesel l - schaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäft s - zwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben, grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verei n - barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt a n - geht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditg e - nossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grun d - stücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es, wenn die Kreditgenossenschaft - wie h ier - satzungsgemäß auch Grundstücke vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenko n - flikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der Volksbank H. eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt werden könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die Vermit t - lung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck des Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz au s - drücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4 BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll ve r - - 10 - hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit erwerbsmäßiger Ma k - lertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines solchen Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene E r - kenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl. zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B) 32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 - BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenko n - flikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars untergräbt. b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhä n - gigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich die Volksbank H. eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als "Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlande s - gericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig ve r - folgte Geschäftstätigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der Volksbank H. eG auf die en t - sprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung - 11 - einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unte r - nehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige G e - schäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339). Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte machte bzw. vermittelte. c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überparte i - lichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt, die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche ko n - kreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten. - 12 - 3. Da hiernach die vom Antra gsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwi n - genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwa l - tungspraxis gebunden ist. Rinne Streck Seiffert Schierholt Lintz
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