BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 18/05 Verk374ndet am: 28. November 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BNotO 247247 4, 6, 6a Hat die Landesjustizverwaltung bei der Besetzung von ausgeschriebenen (Anwalts-)Notarstellen eine nach Abschluss des fachgerichtlichen Konkurren-tenstreitverfahrens vom Bundesverfassungsgericht erlassene einstweilige Ver-f374gung auf Freihaltung einer Stelle f374r einen Mitbewerber unbeachtet gelas-sen, so kann der unber374cksichtigt gebliebene Mitbewerber in dem nach erfolg-reicher Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht an die Fach-gerichte zur374ckverwiesenen Verfahren nicht die Zuteilung einer weiteren No-tarstelle (ohne vorherige Ausschreibung) verlangen (Abgrenzung zu BVerwGE 118, 370). BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - OLG Stuttgart - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 28. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck und Wendt sowie die Notare Dr. Doy351 und Justizrat Dr. Bauer beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zu-r374ckweisung des Rechtsmittels des Antragstellers der Beschluss des Senats f374r Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. April 2005 abge344ndert. Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers werden als unzul344ssig abgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und die dem Antragsgegner entstandenen notwen-digen Auslagen im Beschwerdeverfahren zu erstatten. Die weite-ren Beteiligten tragen ihre au337ergerichtlichen Auslagen selbst. Der Gesch344ftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Der Antragsteller bewarb sich um eine der sechs im Staatsanzeiger Baden-W374rttemberg vom 19. November 2001 ausgeschriebenen Notarstellen f374r Rechtsanw344lte zur nebenberuflichen Amtsaus374bung im Bezirk des Amtsge-richts S. . Der Antragsgegner erstellte eine Rangliste der (siebzehn) Be-werber. Der Antragsteller erhielt mit 122,8 Punkten Rang 9. Die sechs weiteren Beteiligten erhielten 137, 135, 135, 133, 128,15 und 125 Punkte und damit Rang 1 bis 6. Dementsprechend teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Datum vom 18. M344rz 2002 mit, dass vorgesehen sei, die Stellen anderweitig, n344mlich an die weiteren Verfahrensbeteiligten, zu vergeben. Hiergegen stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2002 wies das OLG Stuttgart den Antrag zur374ck. Die vom Antrag-steller dagegen gerichtete sofortige Beschwerde wurde vom Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 31. M344rz 2003 (NotZ 39/02) zur374ckgewiesen. 1 Der Antragsteller legte Verfassungsbeschwerde ein und beantragte gleichzeitig beim Bundesverfassungsgericht den Erlass einer einstweiligen An-ordnung. Antragsgem344337 gab das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 10. April 2003 dem Antragsgegner auf, eine der ausgeschriebenen Anwalts-notarstellen vorsorglich freizuhalten. Diese Anordnung wurde dem Antragsgeg-ner per Fax 374bermittelt. Dennoch wurden die weiteren Beteiligten vom Antrags-gegner zu Notaren bestellt, und zwar wurde nach dem Vortrag des Antragsgeg-ners die Urkunde allen sechs am 11. April 2003 ausgeh344ndigt, zu einem Zeit-punkt, als die einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts den "handelnden Personen unbekannt" gewesen sei. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2 - 4 - 2004 (1 BvR 702/03 - NJW 2005, 50) gab das Bundesverfassungsgericht der Verfassungsbeschwerde des Antragstellers statt. Es stellte fest, dass die ge-richtlichen Beschl374sse des Oberlandesgerichts vom 8. Oktober 2002 und des Bundesgerichtshofs vom 31. M344rz 2003 sowie die Verf374gung des Justizministe-riums vom 18. M344rz 2002 den Beschwerdef374hrer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzen, hob die Beschl374sse auf und ver-wies die Sache an das Oberlandesgericht: Die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften durch den Antragsgegner, konkretisiert in der AVNot, verfehle die im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gew344hrleistete Berufsfreiheit gebotene chancengleiche Bestenauslese zur Besetzung der freien Notarstelle. Im durch die AVNot gesteuerten Auswahlverfahren komme der spezifischen fachlichen Eignung f374r das Amt des Notars im Verh344ltnis zur allgemeinen Bef344higung f374r juristische Berufe und zu den Erfahrungen aus dem Anwaltsberuf eine derart untergeordnete Bedeutung zu, dass die ablehnende Auswahlentscheidung, die sich nach den Vorgaben der AVNot richte, und die sie best344tigenden gerichtli-chen Entscheidungen mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr vereinbar seien. In dem beim Oberlandesgericht fortgesetzten Verfahren hat der Antrag-steller beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Anwaltsnotarstel-le zu 374bertragen, hilfsweise, 374ber die Bewerbung des Antragstellers unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Der An-tragsgegner hat den Standpunkt vertreten, das Verpflichtungsbegehren sei nach der Besetzung s344mtlicher ausgeschriebenen Notarstellen unzul344ssig. Im 334brigen hat er erkl344rt und im einzelnen erl344utert, dass er unter Ber374cksichti-gung der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts "in Aus374bung des uns zukommenden Prognosespielraums" zumindest die weiteren Beteilig-ten zu 1 und 5 sowie die Bewerber Dr. K. , Dr. Ku. , Dr. Ki. und 3 - 5 - S. , die die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht gerichtlich an-gegriffen haben, f374r fachlich besser f374r das Notaramt geeignet halte als den Antragsteller. Das Oberlandesgericht hat den Hauptantrag zur374ckgewiesen und auf den Hilfsantrag den Antragsgegner verpflichtet, 374ber die Bewerbung des An-tragstellers f374r eine Notarstelle im Bezirk des Amtsgerichtsbezirks S. er-neut zu entscheiden. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden des An-tragstellers, der in erster Linie seinen Hauptantrag weiterverfolgt, und des An-tragsgegners, der weiterhin das Verpflichtungsbegehren als unzul344ssig ansieht. 4 II. Die sofortigen Beschwerden beider Beteiligter sind nach 247 111 Abs. 4 BNotO i.V.m 247 42 BRAO zul344ssig, begr374ndet ist jedoch nur das Rechtmittel des Antragsgegners. Denn das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist weder im Hauptantrag noch im Hilfsantrag zul344ssig. Dem Antragsgegner ist es nach Ernennung des letzten Mitbewerbers aus dem Ausschreibungsverfahren nicht (mehr) m366glich, dem Antragsteller auf dessen Bewerbung vom 21. November 2001 eine Stelle als Anwaltsnotar zuzuteilen. Es kommt weder die Einweisung in eine der urspr374nglich ausgeschriebenen sechs Stellen noch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle in Betracht. 5 1. Bleibt ein Bewerber auf eine Notarstelle ohne Erfolg, kann er zur Wah-rung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs einen gerichtlichen Verpflich-tungsantrag stellen. F374r einen solchen fehlt nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle mit einem ande- 6 - 6 - ren Bewerber besetzt ist (vgl. nur BGHZ 160, 190, 193 und Beschluss vom 22. November 2004 - NotZ 21/04 - S. 5 f des Umdrucks m.w.N.). a) Die Zuweisung einer der urspr374nglich ausgeschriebenen sechs Stellen w374rde - da mittlerweile sechs Mitbewerber ernannt wurden - voraussetzen, dass zumindest eine der Ernennungen r374ckg344ngig gemacht werden k366nnte. Dem steht jedoch der Grundsatz der 304mterstabilit344t entgegen. Die Rechtsposition, welche der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem un-ber374cksichtigt gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da sie nicht mehr revidiert werden kann (vgl. Senat, BGHZ 160, 190, 194 m.w.N.). Zu den in 247 50 BNotO abschlie337end geregelten Amtsenthebungsgr374nden z344hlt der Versto337 der Bestellung gegen eine einstweilige Anordnung, auch des Bun-desverfassungsgerichts, nicht (BGHZ aaO). 7 b) Auch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle als Anwaltsnotar ist im vorliegenden Verfahren unm366glich. Weder die Zuweisung der n344chsten frei werdenden Stelle noch die Schaffung einer zus344tzlichen Stelle kommt in Betracht. Seit der Novellierung des Zulassungsrechts im Jahr 1991 ist es nicht mehr m366glich, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber f374r ein Anwaltsnotariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zus344tzlich zu bestellen. Dies ergibt sich daraus, dass die Justizverwaltung eine zus344tzliche Notarstelle nur schaffen kann, wenn sie aufgrund der in 247 4 BNotO vorgeschriebenen Kriterien ein 366ffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zus344tzliche Stelle ist nach den 247247 6, 6b BNotO f366rmlich auszuschreiben und nach f374r alle Bewerber glei-chen Eignungsma337st344ben zu besetzen. Dies hat zur Folge, dass die Bewer-bung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschlie337lich auf diese Stelle be-zieht. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die Ausschreibung eingeleitete Verfahren beendet. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller zwar 8 - 7 - darauf hingewiesen, dass mittlerweile im Bereich des Amtsgerichts S. bereits wieder mehrere Notarstellen f374r Rechtsanw344lte zur nebenberuflichen Amtsaus374bung ausgeschrieben worden seien. Durch die Zuweisung einer die-ser Stellen im vorliegenden Verfahren w374rde aber die gesetzlich normierte Aus-schreibungspflicht missachtet werden. Damit w344ren die Rechte Dritter, n344mlich potentieller Mitbewerber beeintr344chtigt, die am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt sind. 2. a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann allerdings dann, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbe-werber bef366rdert wurde, der im vorl344ufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren durchsetzen; dies setzt nicht die M366glichkeit voraus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuhe-ben (BVerwGE 118, 370). Der Betroffene kann danach bei Missachtung einer seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernden einstweiligen Anordnung verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Das Bundesverwaltungsge-richt sieht in diesem Fall auch die M366glichkeit und Notwendigkeit, erforderli-chenfalls eine ben366tigte weitere Planstelle zu schaffen (BVerwGE aaO S. 375). 9 b) Diese Rechtsprechung l344sst sich jedoch - was der Senat bisher offen gelassen hat (BGHZ 160, 190, 197 und Beschluss vom 22. November 2004 aaO) - nicht auf das Notarrecht 374bertragen; es kann daher dahingestellt bleiben, ob hier bei Zugrundelegung der Darstellung des Antragsgegners - wonach die Aush344ndigung der Urkunden an die Mitbewerber des Antragstellers in Unkennt-nis der einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2003 erfolgt ist - 374berhaupt von einer "Missachtung" der einstweiligen Anord-nung durch die Justizverwaltung gesprochen werden kann. 10 - 8 - Notarstellen lassen sich nicht ohne weiteres nachtr344glich "verdoppeln" (vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Beamtenrecht, bezogen auf funktionsgebun-dene Bef366rderungs344mter, Schnellenbach ZBR 2004, 104, 105; allgemein zur haushaltsrechtlichen Problematik Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 284). Nach 247 4 Satz 1 BNotO werden (nur) so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei ist insbesondere das Bed374rfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Lei-stungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur zu ber374cksichtigen (Satz 2). Die Schaffung einer zus344tzlichen Stelle unabh344ngig von den gesetzli-chen Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist nicht m366glich. Ein sol-cher Akt w374rde im 334brigen m366glicherweise in Rechte der bereits bestellten No-tare des betreffenden Bezirkes eingreifen. Zwar sind nach st344ndiger Rechtspre-chung des Senats die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten, die Bed374rfnis-pr374fung geschieht mithin grunds344tzlich allein im Interesse der Allgemeinheit. Allerdings hat die Landesjustizverwaltung bei der Aus374bung des hier einge-r344umten Organisationsermessens nach 247 4 BNotO subjektive Rechte von Amts-inhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erf374llung seiner 366ffentlichen Aufgabe als unabh344ngiger und unparteiischer Berater ein Mindestma337 an wirt-schaftlicher Unabh344ngigkeit zu gew344hrleisten ist (Senat, Beschluss vom 20. Juli 1998 - NotZ 31/97 - NJW-RR 1999, 207 und vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 - zur Ver366ffentlichung vorgesehen, S. 5 ff des Umdrucks). Insoweit hat der Senat in Einzelf344llen Unterlassungsantr344ge amtierender Notare gegen die Bestellung eines weiteren Notars in ihrem Amtsbereich als zul344ssig angesehen. Dazu ist zwar nicht ausreichend, dass der amtierende Notar allein auf die drohende Schm344lerung seines Geb374hrenaufkommens hinweist, die mit der Bestellung eines weiteren Notars in seinem Amtsbereich verbunden w344re. Erforderlich ist 11 - 9 - vielmehr die Gef344hrdung seiner wirtschaftlichen Unabh344ngigkeit (Beschluss vom 20. Juli 1998 und vom 11. Juli 2005 aaO m.w.N.). Dieser Aspekt ist zwar vor allem f374r das hauptberufliche Notariat von Bedeutung, darf aber auch im Anwaltsnotariat nicht au337er Acht gelassen werden (vgl. Schmitz-Valckenberg, in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., 247 4 BNotO Rn. 7 und 11). Ob vor-liegend die wirtschaftliche Unabh344ngigkeit amtierender Notare gef344hrdet w344re, braucht im vorliegenden Verfahren nicht gekl344rt zu werden. Durch eine rechts-kr344ftige Entscheidung w344re den m366glicherweise Betroffenen jede M366glichkeit abgeschnitten, ihre Rechte geltend zu machen. Dar374ber hinaus k366nnte eine neu geschaffene Notarstelle nach den oben bereits genannten Grunds344tzen nicht einfach einem Bewerber zugeteilt werden, der in einem auf eine andere Stelle bezogenen fr374heren Ausschreibungs- oder gerichtlichen Verfahren "374bergan-gen" worden war. Sie m374sste vielmehr ausgeschrieben werden. Jedes andere Verfahren k366nnte wiederum das Grundrecht anderer (auch neuer) - m366glicherweise leistungsst344rkerer - Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verletzen. c) Es ist auch nicht so, dass auf der Grundlage der Rechtsauffassung des beschlie337enden Senats die "Schaffung vollendeter Tatsachen" vor Ab-schluss eines Verfahrens des vorl344ufigen Rechtsschutzes folgenlos bliebe. Wird eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines Mitbewer-bers vereitelt, so kann darin eine selbst344ndige Amtspflichtverletzung liegen, die Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsf374h-rers bei pflichtgem344337er Durchf374hrung des Auswahlverfahrens h344tte Erfolg ha-ben m374ssen (vgl. BGHZ 129, 226, 232 ff). 12 - 10 - d) Dieser Beurteilung l344sst sich nicht entgegensetzen, die Bindungswir-kung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2004 (aaO S. 51) stehe entgegen. Das Bundesverfassungsgericht bejaht bei der Pr374-fung der Zul344ssigkeit der Verfassungsbeschwerde ein Rechtschutzinteresse f374r das Begehren des Antragstellers, "das auf Feststellung der Verfassungsverlet-zung und auf Neubescheidung seiner Bewerbung oder - im Falle der Unm366g-lichkeit - auf Schadensersatz gerichtet ist". Genauso offen ist die Schlussbe-merkung, es sei nicht auszuschlie337en, dass der Antragsteller "bei einer solchen Neubewertung im Ausgangsverfahren Erfolg haben kann"; mit der Frage, wel-cher Art der Erfolg des Antragstellers im Ausgangsverfahren gegebenenfalls sein k366nnte, hat das Bundesverfassungsgericht nicht n344her befasst. Auch die im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2004 (1 BvR 2207/04) enthaltene Wendung, der Beschwerdef374hrer k366nne "eine fachgericht-liche 334berpr374fung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in materieller Hin-sicht erreichen", schlie337t nicht aus, dass eine 334berpr374fung - nur - im Amtshaf-tungsprozess den verfassungsrechtlichen Anforderungen gen374gt. 13 e) Dem Antrag des Antragstellers, den Gemeinsamen Senat anzurufen, war nicht zu entsprechen. Die Abweichung von der Rechtsprechung des Bun-desverwaltungsgerichts beruht auf Besonderheiten des Notarrechts, 374ber die ausschlie337lich der beschlie337ende Senat zu befinden hat. 14 - 11 - Die Verpflichtungsantr344ge des Antragstellers waren daher auf die Be-schwerde des Antragsgegners in Ab344nderung des angefochtenen Beschlusses als unzul344ssig abzuweisen. 15 Schlick Streck Wendt Doy351 Bauer Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 07.04.2005 - Not 1/04 -
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