BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 20/09 Verk374ndet am 22. M344rz 2010 Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Verfahren Antragstellerin, - Verfahrensbevollm344chtigte: gegen Antragsgegnerin, weitere Beteiligte und Beschwerdef374hrerin: Rechtsanw344ltin - Verfahrensbevollm344chtigte: wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Dr. Appl und Dr. Herrmann, den Notar Justizrat Dr. Bauer sowie die Notarin Dr. Brose-Preu337 beschlossen: Die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten gegen den Be-schluss des Senats f374r Notarsachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 29. September 2009 - Not 18/08 - wird zur374ckgewiesen. Die weitere Beteiligte hat die Gerichtskosten des Beschwerdever-fahrens zu tragen sowie die der Antragstellerin und der Antrags-gegnerin im Beschwerdeverfahren entstandenen au337ergerichtli-chen Kosten zu erstatten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Im Jahr 2007 schrieb die Antragsgegnerin f374r den Amtsgerichtsbezirk Nieb374ll vier Notarstellen f374r Rechtsanw344lte aus. Bewerbungsschluss war der 31. Juli 2007. Das Auswahlverfahren f374hrte die Antragsgegnerin gem344337 247 6 der Allgemeinen Verf374gung 374ber die Angelegenheiten der Notarinnen und der Nota-re f374r Schleswig-Holstein (im Folgenden: AVNot) in der Fassung vom 21. August 2006 (SchlHA S. 307) durch. Drei der ausgeschriebenen Stellen sind zwischenzeitlich besetzt, um die Vierte konkurrieren die weitere Beteiligte und die Antragstellerin. 1 Mit Bescheid vom 10. April 2008 teilte die Antragsgegnerin der weiteren Beteiligten zun344chst mit, sie belege aufgrund einer errechneten Punktzahl von 77,15 gegen374ber f374r die Antragstellerin errechneten 72,30 Punkten die 4. Rangstelle, weshalb ihre Bestellung zur Notarin in Aussicht genommen sei. Dagegen wandte die Antragstellerin ein, der weiteren Beteiligten seien f374r den Zeitraum von August 1994 bis Dezember 1998 zu Unrecht 13,25 Punkte (53 x 0,25) f374r anwaltliche T344tigkeit zuerkannt worden. Tats344chlich sei die weitere Beteiligte w344hrend dieser Zeit hauptberuflich bei dem Landesamt zur Regelung offener Verm366gensfragen in Greifswald t344tig gewesen. 2 Mit modifiziertem Bescheid vom 18. August 2008 k374ndigte die Antrags-gegnerin erneut an, die Bestellung der weiteren Beteiligten zur Notarin zu be-absichtigen. Dieser seien zwar f374r ihre hauptberufliche "Syndikust344tigkeit" beim Landesamt zur Regelung offener Verm366gensfragen in Greifswald von August 1994 bis Dezember 1998 keine Punkte f374r hauptberufliche Anwaltst344tigkeit zu-zuerkennen, wohl aber gem344337 247 6 Abs. 2 Nr. 5 f. AVNot 5,3 Sonderpunkte (53 Monate x 0,1) wegen notarnaher T344tigkeit. Damit ergebe sich ein abschlie337en- 3 - 4 - der Punktestand von 72,30 Punkten f374r die Antragstellerin und 69,20 Punkten f374r die weitere Beteiligte. Ungeachtet eines damit bestehenden Vorsprungs von 3,1 Punkten f374r die Antragstellerin sei jedoch die weitere Beteiligte pers366nlich besser f374r das Amt der Notarin geeignet, 247 7 Abs. 1 AVNot. Diese habe n344mlich mit Beginn ihrer hauptberuflichen Rechtsanwaltst344tigkeit aufgrund von Berater-vertr344gen mit dem Landesamt f374r offene Verm366gensfragen sowie dem Land Brandenburg und aufgrund von Werkvertr344gen mit dem Freistaat Sachsen sowie der Treuhandliegenschaftsgesellschaft mbH im Zeitraum Januar 1999 bis M344rz 2004 besondere Kenntnisse auf notarspezifischem Ge-biet erworben. Zudem verf374ge die weitere Beteiligte 374ber etwas umfangreichere theoretische Kenntnisse aufgrund von berufsspezifischen Fortbildungskursen (11,7 gegen374ber 6,0 Punkten), weshalb im Rahmen der zu treffenden individu-ellen Prognose von der rechnerisch ermittelten Rangfolge abzuweichen sei. Dem Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. August 2009 aufzuheben und diese zu verpflichten, die ausgeschriebene Notarstelle mit der Antragstelle-rin zu besetzen, hat das Oberlandesgericht entsprochen. Hiergegen wendet sich die weitere Beteiligte mit ihrer sofortigen Beschwerde. 4 II. Die sofortige Beschwerde ist gem344337 247 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. 247 42 Abs. 4 BRAO zul344ssig, in der Sache jedoch unbegr374ndet. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich im Ergebnis als richtig. 5 Die von der Antragsgegnerin getroffene und vom Oberlandesgericht be-anstandete Auswahlentscheidung ist auch unter Ber374cksichtigung ihrer einge- 6 - 5 - schr344nkten Nachpr374fbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B. Senatsbeschl374sse BGHZ 124, 327, 330 f.; vom 14. M344rz 2005 - NotZ 27/04 - NJW-RR 2006, 55, 56 und vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - juris Rn. 13) rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. 1. Zun344chst bestehen nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Senats unter Ber374cksichtigung der Beschl374sse des Bundesverfassungsge-richts vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304) und 8. Oktober 2004 (NJW 2005, 50) keine Bedenken dagegen, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentschei-dung auf der Grundlage eines Punktesystems getroffen hat, wie es in 247 6 AVNot n344her geregelt ist (vgl. nur Senat, Beschl374sse vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 110 ff.; vom 26. M344rz 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1131 und - NotZ 39/06 - ZNotP 2007, 234, 235 f. sowie vom 20. April 2009 - NotZ 20/08 - NJW-RR 2009, 1217 jeweils Rn. 9 ff.). Dagegen werden auch im vorliegenden Fall keine Einwendungen erhoben. 7 2. Ebenso zutreffend ist die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass die weitere Beteiligte von August 1994 bis zum Dezember 1998 - trotz formaler Zulassung - nicht hauptberuflich als Rechtsanw344ltin t344tig war, ihr aber f374r die-sen Zeitraum Sonderpunkte zustehen wegen T344tigkeiten, die in besonderer Weise f374r das Notaramt qualifizieren. Die Wahrnehmung von Aufgaben nach dem Gesetz zur Regelung offener Verm366gensfragen ist keine hauptberufliche T344tigkeit als Rechtsanwalt im Sinne von 247 6 Abs. 2 Nr. 2 AVNot (Senatsbe-schl374sse vom 14. Juli 2003 - NotZ 2/03 - NJW 2003, 2752, 2753 und vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - juris Rn. 29). Nach der Ausgestaltung der Hono-rar- bzw. Beratervertr344ge mit dem Land Mecklenburg-Vorpommern in den Jah-ren 1994 bis 1997 war die weitere Beteiligte vertraglich verpflichtet, f374r das Lan-desamt in Greifswald praktisch in Vollzeit zu einem leistungsgerechten Honorar zu arbeiten, was gleichzeitig ausschlie337t, dass sie nebenbei hauptberuflich als 8 - 6 - freie Rechtsanw344ltin t344tig war. Von Juni 1997 bis Dezember 1998 ruhte sogar ihre Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, weil sie aufgrund eines Arbeitsvertra-ges als Angestellte im 366ffentlichen Dienst t344tig war. Die Vergabe von 0,1 Son-derpunkten pro Monat f374r diese hauptberufliche T344tigkeit nach dem Gesetz zur Regelung offener Verm366gensfragen f374r das Land Mecklenburg-Vorpommern h344lt sich im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspiel-raums und ist damit nicht zu beanstanden (vgl. Senatsbeschl374sse vom 14. Juli 2003 - NotZ 2/03 - NJW 2003, 2752, 2753 und vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - juris Rn. 16). 3. Zu Recht r374gt die Antragstellerin jedoch, dass die Antragsgegnerin aufgrund einer wertenden Gesamtschau beabsichtigt, der um 3,1 Punkte ge-gen374ber der Antragstellerin schlechter bewerteten weiteren Beteiligten die aus-geschriebene Notarstelle zuzuweisen. 9 Zwar hat die Justizverwaltung zur Aussch366pfung ihres Beurteilungsspiel-raums vor der endg374ltigen Auswahl zus344tzlich zu pr374fen, ob f374r die jeweiligen Bewerber Umst344nde ersichtlich sind, die in dem Punktebewertungssystem kei-nen Eingang gefunden haben, die aber unerl344sslich zu ber374cksichtigen sind, um die Kenntnisse und F344higkeiten der Bewerber zutreffend und vollst344ndig zu er-fassen. Sie darf jedoch, wenn sie sich grunds344tzlich eines Punktesystems be-dient, nicht ohne besonderen Grund von der rechnerisch ermittelten Rangfolge durch einen dar374ber hinaus gehenden Individualvergleich der Bewerber abwei-chen; denn f374r eine derartige anlasslose Pr374fung fehlt es mangels brauchbarer Beurteilungskriterien an einer tragf344higen Grundlage. Sie k366nnte daher im Er-gebnis nur zu einer willk374rlichen Abweichung von der ermittelten Rangfolge f374h-ren (Senatsbeschl374sse vom 23. Juli 2007 - NotZ 8/07 - ZNotP 2007, 475, 477 Rn. 14 und vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - juris Rn. 25). 10 - 7 - An einem solchen besonderen Grund f374r eine 304nderung der Rangfolge fehlte es hier: 11 a) Wie vom Oberlandesgericht zutreffend ausgef374hrt, ergibt sich aus der unterschiedlichen Punktzahl f374r Fortbildungskurse kein Grund f374r eine Abwei-chung von der rechnerisch ermittelten Rangfolge. Die geringf374gig umfangrei-chere Fortbildung der weiteren Beteiligten wird vollst344ndig von dem differenzier-ten, auch die Aktualit344t der Fortbildung ber374cksichtigenden Punktesystem nach 247 6 Abs. 2 Nr. 3 AVNot erfasst und darf deshalb nicht erneut in die Gesamt-schau einflie337en, um so einen Eignungsunterschied zu begr374nden (vgl. Senats-beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - juris Rn. 31). 12 b) Ebenso rechtsfehlerhaft war es, nachdem die Antragsgegnerin der weiteren Beteiligten f374r ihre hauptberufliche notarnahe T344tigkeit f374r das Lan-desamt f374r offene Verm366gensfragen bis Dezember 1998 gem344337 247 6 Abs. 2 Nr. 5 f. AVNot Sonderpunkte zuerkannt hatte, die nebenberufliche Fortsetzung dieser T344tigkeit nach dem 1. Januar 1999 in die Gesamtschau einflie337en zu lassen, um so einen Eignungsvorsprung zu begr374nden. 13 aa) Zwar k366nnten die notarspezifischen Bez374ge der anwaltlichen Neben-t344tigkeit in dem Zeitraum Januar 1999 bis Dezember 2003 - anders als das Oberlandesgericht meint - grunds344tzlich, weil gem344337 247 6b Abs. 4 BNotO ord-nungsgem344337 in das Bewerbungsverfahren eingef374hrt, im Rahmen der Aus-wahlentscheidung ber374cksichtigt werden. So hat die weitere Beteiligte in ihrem Bewerbungsschreiben vom 19. Juni 2007 ausdr374cklich und ausf374hrlich auf ihre verschiedenen nebenberuflichen T344tigkeiten und die damit verbundenen notar-spezifischen Bez374ge im Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2003 hinge-wiesen und um Ber374cksichtigung bei der Punktevergabe nach 247 6 Abs. 2 Nr. 5 f. AVNot gebeten. Das k366nnte gen374gen, um dem Erfordernis einer voll- 14 - 8 - st344ndigen Bewerbung zum Stichtag gerecht zu werden (vgl. Senatsbeschl374sse vom 14. Juli 2003 - NotZ 2/03 - und vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - DNotZ 2005, 393, 396), kann aber letztlich offen bleiben. Die Ber374cksichtigung der von der weiteren Beteiligten angef374hrten Umst344nde w374rde den Eignungs-vorsprung der Antragstellerin nicht in Frage stellen. bb) Die notarnahe T344tigkeit im Zeitraum 1999 bis 2003 w344re im Punkte-bewertungssystem durch die Vergabe von Sonderpunkten gem344337 247 6 Abs. 2 Nr. 5 f. AVNot zu ber374cksichtigen gewesen, nicht jedoch im Rahmen einer Ge-samtschau. Denn es handelte sich dabei gerade um "sonstige Erfahrungen aus T344tigkeiten, die in besonderer Weise f374r das Notaramt qualifizieren". Dabei w344-re allerdings - auch insoweit folgt der Senat dem Oberlandesgericht - die Ver-gabe von mehr als 0,05 Punkten pro Monat f374r die blo337 nebenberufliche T344tig-keit in sich unstimmig und damit beurteilungsfehlerhaft, nachdem die Antrags-gegnerin f374r die vorangegangene hauptberufliche T344tigkeit im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens die Vergabe von 0,1 Punkten f374r angemessen erach-tet hat. Auch bei der fiktiven Vergabe von maximal 0,05 Punkten pro Monat, insgesamt also f374r die Jahre 1999 bis 2003 - wie von der weiteren Beteiligten am 15. Juni 2007 beantragt - 3 Punkte, verbliebe der Antragstellerin aber ein, wenn auch geringer, Punktevorsprung von 0,1 Punkten gegen374ber der weiteren Beteiligten. 15 cc) Soweit die weitere Beteiligte mit ihrer Beschwerdeschrift vom 6. Oktober 2009 nunmehr geltend macht, sie habe auch in den Jahren 1999 bis 2003 den gleichen zeitlichen Aufwand f374r ihre "Nebent344tigkeiten" aufgewandt wie w344hrend der Jahre 1994 bis 1998 anl344sslich ihrer hauptberuflichen T344tigkeit f374r das Landesamt zur Regelung offener Verm366gensfragen, k366nnte dies jedoch in der Tat eine andere Punktevergabe bedingen. Bei unver344ndertem T344tigkeits-aufwand w344re dann zwar eine Vergabe von 0,1 Sonderpunkten f374r notarnahe 16 - 9 - T344tigkeit auch f374r die Jahre 1999 bis 2003 veranlasst. Gleichzeitig w344re aber - ebenso wie f374r den Zeitraum August 1994 bis Dezember 1998 - die Vergabe von 0,25 Punkten pro Monat f374r ausge374bte Rechtsanwaltst344tigkeit ausge-schlossen. Es k366nnte dann n344mlich nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die weitere Beteiligte in einem solchen Umfang als frei praktizierende Rechtsanw344ltin t344tig gewesen w344re, dass insoweit auch nur ann344hernd von ei-ner "hauptberuflichen" Rechtsanwaltst344tigkeit gesprochen werden k366nnte. 4. Schlie337lich teilt der Senat auch nicht den Einwand der weiteren Betei-ligten, es m374sse bei der Bewertung der hauptberuflichen T344tigkeit als Rechts-anw344ltin f374r die Antragstellerin nachteilig ber374cksichtigt werden, dass diese 1996 und 1999 zwei Kinder geboren habe und deshalb nur eingeschr344nkt ihrer beruflichen T344tigkeit nachgegangen sei, w344hrend sie selbst nur ein - im Jahre 2003 geborenes - Kind habe versorgen m374ssen. Die Antragstellerin ist - wie sich aus vorgelegten Bescheinigungen der Rechtsanw344lte S. und S. ergibt - nach der Geburt ihrer Tochter 1996 vor374bergehend mit reduzierter Stundenzahl und nach der Geburt ihres Sohnes im Jahr 1999 ohne jede Ein-schr344nkung als Anw344ltin t344tig gewesen. Eine vor374bergehende Reduzierung der Stundenzahl wegen Geburt eines Kindes steht der Annahme einer hauptberufli-chen T344tigkeit nicht entgegen und f374hrt nicht zu einer Aberkennung von gem344337 247 6 Abs. 2 Nr. 2 AVNot zuerkannten Punkten. 17 - 10 - 5. Die Sache ist zugunsten der Antragstellerin zur Endentscheidung reif. Neue entscheidungserhebliche Tatsachen sind nicht mehr zu erwarten. Auch ist nichts daf374r ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Rahmen eines erneuten Individualvergleichs noch zul344ssige Erw344gungen wird anstellen k366nnen, die im Ergebnis ein Abweichen von der punktem344337ig ermittelten Eignungsbeurteilung beider Kandidatinnen rechtfertigen k366nnte. 18 Galke Appl Herrmann Bauer Brose-Preu337 Vorinstanz: OLG Schleswig, Entscheidung vom 29.09.2009 - Not 18/08 -
Full & Egal Universal Law Academy