BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSNotZ 2/03 Verkündet am:14. Juli 2003K i e f e rJustizangestellterals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem VerfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BNotO § 6 Abs. 3 Satz 1, Satz 3Zur Möglichkeit der Vergabe von Sonderpunkten wegen den Bewerber fürdas Notaramt besonders qualifizierender Tätigkeiten im Rahmen einer - als"Rechtsanwaltstätigkeit" eigentlich nicht anrechenbaren - Beschäftigung alssog. Syndikusanwalt.BGH, Beschluß vom 14. Juli 2003 - NotZ 2/03 - KG Berlinwegen Bestellung zum Notar - 2 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-handlung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, dieRichter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauerbeschlossen:Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-schluß des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlinvom 11. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdever-fahrens zu tragen und die dem Antragsteller im Beschwerde-rechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 festgesetzt. - 3 -Gründe I.Der 1962 geborene Antragsteller wurde im September 1990 zur Rechts-anwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amts- und Landgericht F. zugelassen. In der Zeit vom 3. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 war erals weiterhin zugelassener Rechtsanwalt im Rahmen des "Anwaltsprojekts II"des Bundesministeriums für Justiz - Einsatz von Rechtsanwälten und Rechts-anwältinnen zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögensfragen beiLandkreisen und kreisfreien Städten in den neuen Ländern - auf der Grundlagevon Honorarverträgen beim Landkreis E. -E. (vormals: LandkreisF. ) in B. tätig. Seit Mai 1996 ist er als Rechtsan-walt beim Landgericht Berlin und beim Kammergericht zugelassen.Der Antragsteller bewarb sich um eine der im Amtsblatt für Berlin vom31. März 2000 - mit am 2. Mai 2000 ablaufender Bewerbungsfrist - ausge-schriebenen 60 Notarstellen. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 teilte die An-tragsgegnerin dem Antragsteller mit, daß beabsichtigt sei, die zu besetzendenNotarstellen anderen Bewerbern zu übertragen. Seine fachliche Eignung seimit 99,65 Punkten zu bewerten, wobei die Tätigkeit beim Landkreis E. -E. nicht als hauptberufliche Anwaltstätigkeit angerechnet worden sei. Diein der Besetzungsliste auf den Plätzen 1 bis 60 geführten Bewerberinnen undBewerber hätten Punktzahlen von 123,45 (Rang 1) bis 100,35 (Rang 60) er-reicht. - 4 -Mit seinem hiergegen gerichteten, mit dem Antrag auf Erlaß einer einst-weiligen Anordnung verbundenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat derAntragsteller geltend gemacht, bei gebotener verfassungskonformer Auslegungdes § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO müsse auch die vorliegende Tätigkeit als Syndi-kusanwalt für den Landkreis in B. als hauptberufliche Rechtsan-waltstätigkeit angerechnet werden.Das Kammergericht (Notarsenat) hat den Hauptantrag des Antragstel-lers, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Notarstelle zu übertragen,zurückgewiesen, jedoch auf den Hilfsantrag des Antragstellers die Antragsgeg-nerin verpflichtet, den Antrag auf Bestellung zum Notar unter Beachtung derRechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, und der Antragsgegnerinzugleich im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, eine der ausgeschrie-benen Notarstellen bis zur Neubescheidung des Antrags freizuhalten. DasKammergericht hat den Standpunkt vertreten, zwar sei die Anstellung des An-tragstellers beim Landkreis E. -E. nicht einer hauptberuflichen Anwalts-tätigkeit gleichzustellen, im Hinblick auf die Art seiner Tätigkeit müsse abergeprüft werden, ob die Vergabe von Sonderpunkten (Ziffer III 12 f AVNot) ge-rechtfertigt sei. Mit der sofortigen Beschwerde bekämpft die Antragsgegnerindie Entscheidung des Kammergerichts, soweit dieses den Anträgen des An-tragstellers entsprochen hat.II.Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAOzulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Kammer- - 5 -gericht hat zutreffend das vom Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtlicheEntscheidung verfolgte Hilfsbegehren - auf Neubescheidung der Notarbewer-bung des Antragstellers - für begründet erachtet; der Bescheid der Antragsgeg-nerin vom 25. Oktober 2001 ist insoweit zu beanstanden, als darin die Zuer-kennung von Sonderpunkten für den Antragsteller nicht geprüft worden ist.1.a) Allerdings ist, wie das Kammergericht dem Antrag auf gerichtlicheEntscheidung zutreffend entgegengehalten hat, der Ausgangspunkt der An-tragsgegnerin in dem Bescheid vom 25. Oktober 2001 rechtsfehlerfrei, daßdem Antragsteller die Zeit seiner Beschäftigung beim Landkreis E. -E. im Rahmen des Projekts zur beschleunigten Abwicklung offener Vermögens-fragen nicht als hauptberufliche Tätigkeit "als Rechtsanwalt" im Sinne von § 6Abs. 3 Satz 3 BNotO beziehungsweise der Ziffer III. 12. b) der Berliner Allge-meinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 22. April1996 angerechnet werden kann.aa) Als beim Landkreis gegen Entgelt fest angestellter Rechtsanwalt warder Antragsteller in dem maßgeblichen Zeitraum August 1992 bis Dezember1995 ein Syndikusanwalt (vgl. § 46 BRAO). Unter einem solchen versteht maneinen zugelassenen Rechtsanwalt, der gleichzeitig aufgrund Dienstvertragsgegen feste Vergütung bei einem Unternehmen oder Verband als ständigerRechtsberater tätig ist (vgl. BGHZ 141, 69, 71; BT-Drucks. III/120 S. 77). DerSyndikusanwalt hat zwei Arbeitsbereiche: einen als Arbeitnehmer, der keineUnabhängigkeit besitzt, sondern dem Prinzip der Über- und Unterordnung un-terliegt (BGHZ 33, 276, 279; 141, 69, 71), und einen als freier, unabhängigerAnwalt. - 6 -Im vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, daß der Syndikusan-walt bei seiner Tätigkeit als Syndikus für seinen Dienstherrn - gleich ob es sichbei diesem um einen privaten oder um einen öffentlich-rechtlich korporiertenArbeitgeber handelt - nicht dem anwaltlichen Berufsbild entspricht, wie es inder Vorstellung der Allgemeinheit besteht, nämlich dem des unabhängigenfreiberuflich tätigen Rechtsanwalts (BGHZ 33, 276, 280; 141, 69, 76 f; BGH,Beschlüsse vom 13. März 2000 - AnwZ [B] 25/99 - NJW 2000, 1645 und18. Juni 2001 - AnwZ [B] 41/00 - NJW 2001, 3130; vgl. auch BVerfGE 87, 287,295, 327). Dies hat auch der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofsausdrücklich im Hinblick auf das Erfordernis der örtlichen Wartezeit im Sinneeiner hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt als Voraussetzung für denNotarberuf (vgl. jetzt: § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) ausgesprochen (Beschluß vom20. Januar 1969 - NotZ 7/68 - DNotZ 1969, 310).bb) Nichts anderes gilt, soweit die hauptberufliche Tätigkeit als Rechts-anwalt bei der Auswahl mehrerer geeigneter Bewerber für den Notarberuf an-gemessen zu berücksichtigen ist (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO). Das Gesetz be-nützt in diesem Zusammenhang dieselben Begriffe ("hauptberuflich alsRechtsanwalt tätig ...") wie in § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO. Es gibt auch keinensachlichen Grund, in dem einen oder dem anderen Zusammenhang dieselbenBegriffe mit ihrem eindeutigen überkommenen Inhalt unterschiedlich zu verste-hen. Es wird das einemal wie das anderemal angeknüpft an das Bild des unab-hängigen, freiberuflich tätigen Rechtsanwalts. Dabei wird eben diese Art derTätigkeit bei beiden Tatbeständen hauptberuflich vorausgesetzt. Das Regeler-fordernis des Nachweises einer bestimmten Dauer hauptberuflicher Tätigkeitals freier, unabhängiger Anwalt als Voraussetzung für die Bestellung des An-waltsnotars (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) soll nach der Vorstellung des Gesetzge- - 7 -bers sicherstellen, daß der Bewerber um das (Anwalts-)Notariat die organisato-rischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle geschaffen und daß er um-fangreiche Erfahrungen mit einer Vielzahl von Rechtsuchenden und Vertraut-heit mit den örtlichen Verhältnissen erlangt hat (BT-Drucks. 11/600 S. 10).Gleichermaßen erschien dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Dauerder Rechtsanwaltstätigkeit als Auswahlkriterium (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO) dieBerücksichtigung nur einer als Hauptberuf ausgeübten anwaltlichen Tätigkeitgerechtfertigt, wobei allerdings in der Begründung zum Gesetz das Abstellenauf die "hauptberufliche" Tätigkeit als Rechtsanwalt auch damit erklärt wurde,daß die Verbindung der Berufe des Rechtsanwalts und Notars auch dazu be-stimmt sei, die wirtschaftliche Stellung der freiberuflichen Anwaltschaft zu stüt-zen (BT-Drucks. 11/6007 S. 11).Auch der Umstand, daß erfahrungsgemäß nicht alle niedergelassenenRechtsanwälte unter Bedingungen arbeiten, die eine selbständige und unab-hängige Aufgabenerfüllung gewährleisten (vgl. Henssler/Prütting BRAO § 46Rn. 8), ändert nichts daran, daß bei der gebotenen generalisierenden Be-trachtung der freiberufliche Rechtsanwalt vom Syndikusanwalt abzugrenzen istund nur die (hauptberufliche) Tätigkeit des ersteren im Rahmen des § 6 Abs. 3Satz 3 BNotO Berücksichtigung finden kann. An diesem Verständnis des § 6Abs. 3 Satz 3 BNotO wie des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO hat sich bis heute nichtsgeändert. Der Versuch bestimmter standespolitischer Kreise, durch eine Text-änderung des § 46 BRAO "klarzustellen", daß Syndikusanwälte auch bei ihrerTätigkeit für den Arbeitgeber rechtsanwaltlich tätig werden, fand im Parlamentkeine Mehrheit (vgl. BGHZ 141, 69, 76 f; BT-Drucks. 12/7656 S. 49). - 8 -Schließlich geben auch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom18. Juni 2001 (aaO) und 13.Januar 2003 (AnwZ [B] 25/02 - NJW 2003, 883)keinen Anhalt für eine andere Sicht. In der erstgenannten Entscheidung wirdder Grundsatz bekräftigt, daß der Syndikusanwalt innerhalb seines festen Ge-schäftsverhältnisses nicht anwaltlich tätig wird. Im Blick auf die Fachanwalts-zulassung hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgesprochen,daß bei der Gewichtung der Fälle, die der Bewerber um eine Fachanwaltsbe-zeichnung für den Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen nach § 5 FAOnachweisen muß, dann, wenn er schon eine erhebliche Zahl nicht unbedeuten-der Mandate im Rahmen selbständiger Tätigkeit wahrgenommen hat, die weite-ren Erfahrungen als Syndikusanwalt auf dem betreffenden Fachgebiet berück-sichtigt werden. In dem Beschluß vom 13. Januar 2003 hat der Anwaltssenatausgesprochen, daß bei der Prüfung des für die Verleihung für das Arbeits-recht erforderlichen Nachweises besonderer praktischer Erfahrungen im Ar-beitsrecht (§ 5 FAO) neben den in freier anwaltlicher Tätigkeit bearbeitetenFällen auch solche Fälle zu berücksichtigen sind, in denen der Rechtsanwaltals Syndikus eines Arbeitgeber- oder Unternehmerverbandes die arbeitsrecht-liche Beratung und Prozeßvertretung (§11 ArbGG) von Mitgliedern des Ver-bandes weisungsunabhängig durchgeführt hat. Die diese beiden Entscheidun-gen des Bundesgerichtshofs zur Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungenbegründenden Erwägungen lassen sich auf den Fragenkreis der Anrechnungvon Rechtsanwaltstätigkeit bei der Auswahl von Notarbewerbern gemäß § 6Abs. 3 Satz 3 BNotO nicht übertragen.b) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Antragstel-ler in dem maßgeblichen Zeitraum außerhalb seiner Beschäftigung als Syndi-kusanwalt - bei 40 wöchentlichen Pflichtstunden während der normalen Dienst- - 9 -zeiten beim Landkreis und regelmäßigen Wochenendheimfahrten nachF. - in einem solchen Umfang als freipraktizierender Rechtsanwalt tätiggeworden wäre, daß insoweit auch nur annähernd von einer "hauptberuflichen"Rechtsanwaltstätigkeit gesprochen werden könnte. Die von ihm ursprünglichgenannten je zehn Wochenstunden für "anwaltliche Beratung des LandkreisesF. bzw. E. -E. " und die Betreuung von Mandanten in F. sind nicht glaubhaft gemacht. Im Beschwerdeverfahren ist der Antragsteller derFeststellung des Kammergerichts, daß sich hieraus keine hauptberuflicheRechtsanwaltstätigkeit ableiten lasse, nicht näher entgegengetreten.c) Der Senat folgt dem Kammergericht auch darin, daß die in Rede ste-hende gesetzliche Regelung (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO) und ihre Handhabungdurch die Justizverwaltung (AVNot Ziff. III. 12. b) weder im Blick auf Art. 12Abs. 1 GG noch auf Art. 3 Abs. 1 GG durchgreifenden Bedenken unterliegt.Wie das Kammergericht zutreffend ausführt, liegt § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO dieberechtigte Annahme zugrunde, daß ein Bewerber typischerweise um so mehrpraktische Erfahrung in der eigenverantwortlichen Rechtsberatung undRechtsbesorgung, seiner Sicherheit im Umgang mit rechtsuchenden Bürgernund dem Verständnis für ihre Anliegen sowie der Fähigkeit zur reibungslosenOrganisation seiner Kanzlei gesammelt haben wird, und deshalb um so geeig-neter für das Amt des Notars erscheint, je länger er hauptberuflich als selb-ständiger Anwalt tätig gewesen ist. Zugleich durfte der Gesetzgeber, wie dasKammergericht ebenfalls hervorhebt, davon ausgehen, daß freiberuflich tätigeRechtsanwälte im Vergleich zu Syndikusanwälten regelmäßig über eine deut-lich größere Bandbreite an Erfahrungen im Umgang mit dem rechtsuchendenPublikum verfügen, und daß eine längere Dauer der durch Unabhängigkeit und - 10 -Eigenverantwortlichkeit geprägten Ausübung des Anwaltsberufs zusätzlich fürdas Amt eines Notars qualifiziert.2.Andererseits hat das Kammergericht den Bescheid der Antragsgegnerinmit Recht insoweit beanstandet, als bei der Auswahlentscheidung nicht dieVergabe von Sonderpunkten an den Antragsteller geprüft worden ist.a) Das Auswahlermessen der Antragsgegnerin wird durch Ziffer III. 12. f)AVNot dahin beeinflußt, daß im Rahmen der Gesamtentscheidung in Ausnah-mefällen bis zu zehn weitere Punkte hinzugerechnet werden können, wenn zu-sätzliche Umstände, die den Bewerber für das Amt des Notars in ganz beson-derer Weise qualifizieren, dies erfordern, um die fachliche Eignung des Bewer-bers besser zu kennzeichnen.Ohne Erfolg verweist die Antragsgegnerin darauf, daß im Streitfall füreine Prüfung der Bewerbung des Antragstellers unter diesem Gesichtspunktschon deshalb kein Raum gewesen sei, weil der Antragsteller den - wie vomKammergericht dargelegt: in einigen Teilen durchaus "notarspezifischen" - In-halt seiner Tätigkeit beim Landkreis E. -E. erst nach Ablauf der Bewer-bungsfrist im Auswahlverfahren (2. Mai 2000) mitgeteilt habe (zur Maßgeblich-keit dieses Stichtags vgl. Senatsbeschluß vom 16. März 1998 - NotZ 13/97 -NJW-RR 1998, 1599 unter 2 b aa; siehe jetzt aber auch § 6b Abs. 4 Satz 1BNotO i.d.F. vom 31. August 1998 [BGBl. I S. 2585]). Wie der Antragsteller mitRecht anführt, enthält bereits der von ihm fristgerecht mit den Bewerbungsun-terlagen vorgelegte tabellarische Lebenslauf die Angabe, daß der Antragstellervon August 1992 bis Dezember 1995 "beratender Rechtsanwalt beim Amt zurRegelung offener Vermögensfragen des Landkreises ... im Rahmen des An- - 11 -waltsprojektes" war. Diese Angabe erforderte zwar (nach dem Stich-tag) zusätzliche Erläuterungen, aus denen sich der möglicherweise für die Ver-gabe von Sonderpunkten nähere eignungsrelevante Sachverhalt ergab. Be-rücksichtigt man aber, daß der Antragsteller den gesamten in Rede stehendenZeitraum als "Rechtsanwalts"-Zeit benannt hatte, so muß ihm zugute gehaltenwerden, daß er diese Tätigkeit bei der Notarbewerbung als anrechnungsfähigeinbringen wollte. Das genügte, um dem Erfordernis einer vollständigen Be-werbung zum Stichtag gerecht zu werden. Die weitere Klärung zu diesemPunkt war Sache der Justizverwaltung (vgl. § 64a BNotO).b) Die Vergabe von Sonderpunkten läßt sich hier auch nicht, wie dieAntragsgegnerin meint, mit dem Argument ausschließen, hierbei seien Um-stände betroffen, die bereits als Standardkriterien in das Prüfungsschema fürdie sachliche Eignung (Examensnote, Dauer der hauptberuflichen Anwaltstä-tigkeit, Fortbildungskurse, Notarvertretungen) Eingang gefunden hätten. Esgeht hier um die etwaige zusätzliche Berücksichtigung (eines Teils) von Tätig-keiten, die dem Antragsteller nach dem obigen Ausgangspunkt (zu 1.) nicht alsRechtsanwaltstätigkeit - also bisher: überhaupt nicht - angerechnet werdensollen. Sollten diese Tätigkeiten (teilweise) den Antragsteller für das Amt desNotars in ganz besonderer Weise qualifizieren, so steht einer Berücksichtigungunter dem Gesichtspunkt der Ziffer III. 9. f) AVNot nichts im Wege. Auch dervon der Antragsgegnerin zitierte Senatsbeschluß vom 25. April 1994 - NotZ19/93 - Nds.Rpfl. 1994, 330, 333 stünde nicht entgegen. In diesem Beschlußhat der Senat es lediglich abgelehnt, der Justizverwaltung im Auswahlverfah-ren eine "inhaltliche und nicht lediglich auf die Dauer begrenzte Bewertung"der anwaltlichen Berufstätigkeit anzusinnen, schon weil es dafür an einempraktikablen Maßstab fehlt. Um die Bewertung einer (angerechneten) Rechts- - 12 -anwaltstätigkeit geht es hier nicht, sondern um die Frage, ob der Antragstellerwährend der nicht angerechneten Zeit als Syndikusanwalt in besonders qualifi-zierender Weise zusätzliche notarspezifische Eignung erworben hat.c) Die vom Kammergericht für letzteres zur Sprache gebrachten Ge-sichtspunkte sind für diese Prüfung nicht von vornherein ungeeignet. DasKammergericht verweist darauf, daß sich aus den Angaben des Antragstellersergeben habe, daß er während seiner Beschäftigung beim Landkreis schwer-punktmäßig mit Fragen aus dem Grundstücks- und dem Gesellschaftsrechtbefaßt gewesen sei, also mit Rechtsgebieten, aus denen ein großer Teil dervon einem Notar zu beurkundenden Rechtsgeschäfte stamme. Beim Amt füroffene Vermögensfragen sei er insbesondere auf dem Gebiet des Grundstücks-und Grundbuchrechts tätig gewesen; er habe zum einen die Mitarbeiter desAmts in diesen Bereichen geschult, zum anderen Rückübertragungsanträgenach dem Vermögensgesetz bearbeitet, Verhandlungen mit Antragstellern,Verfügungsberechtigten und sonstigen Beteiligten in diesen Fällen geführt so-wie Entscheidungen über die Erteilung von Genehmigungen nach dem Grund-stückverkehrsgesetz getroffen. Daneben habe er das Liegenschaftsamt bei derVeräußerung und dem Erwerb von Grundstücken beraten und schwierige Fällenach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz zur Entscheidung gebracht. Wei-terhin sei er auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts tätig gewesen, in dem erden Landkreis bei der Gründung und Ausgestaltung kommunaler Unternehmenbetreut und für verschiedene Eigengesellschaften bzw. Eigenbetriebe desLandkreises die Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen entworfen habe, wobeies sich nach den Angaben des Landkreises um einen weiteren Tätigkeits-schwerpunkt des Antragstellers gehandelt habe. - 13 -Der Senat tritt dem Kammergericht darin bei, daß angesichts der Dauerder Tätigkeit von drei Jahren die Annahme, daß der Antragsteller in dieser ZeitKenntnisse und Erfahrungen gesammelt hat, die ihn für das Amt eines Notarsbesonders qualifizieren, nicht so fernliegend ist, daß diesbezüglich nicht einePrüfung durch die Justizverwaltung erforderlich wäre, auch im Hinblick auf dievon der Antragsgegnerin selbst genannten Fälle, in denen sie Sonderpunktevergeben hat. Daß der Antragsteller - der die maßgebliche Zeit als Rechtsan-waltstätigkeit geltend gemacht hatte - nicht von sich aus ausdrücklich Sonder-punkte verlangt hat, ist nicht entscheidend. - 14 -III.Da es bei der den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufhe-benden und dieser eine erneute Prüfung der Bewerbung des Antragstellersaufgebenden Entscheidung des Kammergerichts bleibt, behält auch die vomKammergericht getroffene - nicht selbständig anfechtbare - einstweilige Anord-nung (Ziff. 2 des Urteilstenors) ihre Gültigkeit.RinneStreck SeiffertLintzBauer
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