BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 2/09 vom 18. November 2009 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 39 Abs. 1 und 2, 247 52 Abs. 2 a) Auch bei der Bestellung eines nicht st344ndigen Notarvertreters ist das Kriterium der pers366nlichen Eignung zu beachten. Die Justizverwaltung kann daher den An-trag eines Notars, einen Rechtsanwalt und fr374heren Notar zu seinem Vertreter zu bestellen, mit der Begr374ndung ablehnen, dieser Rechtsanwalt habe bei der fr374he-ren Aus374bung seines Notaramts bestehende Treuhandauflagen in erheblicher Weise verletzt. b) Die Justizverwaltung kann die Bestellung eines fr374heren Notars zum Notarvertre-ter wegen bestehender Zweifel an der pers366nlichen Eignung auch dann ableh-nen, wenn dem fr374heren Notar trotz der begangenen, diese Zweifel begr374nden-den Pflichtverletzungen gem344337 247 52 Abs. 2 BNotO die Erlaubnis erteilt worden ist, die Bezeichnung "Notar a.D." zu f374hren. BGH, Beschluss vom 18. November 2009 - NotZ 2/09 - OLG Frankfurt/Main wegen Vertreterbestellung - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat durch den Vizepr344siden-ten Schlick, die Richter Wendt und Dr. Herrmann sowie den Notar Eule und die Notarin Dr. Brose-Preu337 am 18. November 2009 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-schluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 2. Senat f374r Notarsachen, vom 20. Februar 2009 wird zur374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und dem Antragsgegner die in diesem Verfahren erwachsenen au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Gesch344ftswert: 5.000 200 Gr374nde: I. Der Antragsteller ist Anwaltsnotar mit Amtssitz in F. . Am 15. September 2008 beantragte er der bisherigen Praxis entsprechend, seinen langj344hrigen, im Mai 2008 nach Erreichen des 70. Lebensjahres aus dem Notaramt ausgeschiedenen Sozius Rechtsanwalt K. w344hrend seiner Abwesenheit wegen eines Arzttermins am 18. September 2008 zu seinem Vertreter zu bestellen. 1 - 3 - 2 Mit Bescheid vom 17. September 2008 lehnte der Pr344sident des Land-gerichts F. den Antrag ab: Es best374nden aufgrund von schwerwiegenden vors344tzlichen Amtspflichtverletzungen Zweifel an der Eig-nung des vorgeschlagenen Vertreters. Mit Verf374gung vom 7. Juli 2008 sei dessen Antrag abgelehnt worden, weiterhin den Titel "Notar" mit dem Zusatz "a.D." zu f374hren. Dies ergebe sich aus den Erkenntnissen aus dem gegen ihn vor einer Gro337en Strafkammer des Landgerichts F. gef374hrten Strafverfahren; in diesem Verfahren war dem fr374heren Notar im Zusammen-hang mit dem Vollzug eines Grundst374ckskaufvertrags vorgeworfen worden, den ihm Ende Dezember 1998 von der den Kaufpreis finanzierenden Bank erteilten Treuhandauftrag missachtet zu haben. Zwar sei Rechtsanwalt K. vom Vorwurf der Untreue frei gesprochen worden. Dies habe aber allein dar-auf beruht, dass der Vorsatz des Rechtsanwalts den Eintritt des Schadens nicht erfasst habe, 344ndere aber an den Amtspflichtverletzungen nichts. Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller geltend gemacht, die Ablehnung der Vertreterbestellung sei vor allem ange-sichts des nach dem Freispruch nicht mehr gegebenen strafrechtlichen Vor-wurfs und ohne Anh366rung der Notarkammer ermessensfehlerhaft. Das belege auch seine erfolgreiche Beschwerde gegen die ihm untersagte F374hrung der Amtsbezeichnung "Notar a.D." Der Antragsteller hat unter Aufhebung des an-gefochtenen Bescheids begehrt "festzustellen, dass Rechtsanwalt K. auf Antrag des Notars als dessen amtlich bestellter Vertreter vom Pr344sidenten des Landgerichts zu bestellen sei". 3 Das Oberlandesgericht hat den Antrag zur374ckgewiesen. Hiergegen rich-tet sich die sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller sein Feststel-lungsbegehren weiter verfolgt. 4 - 4 - 5 Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat derselbe Notarsenat des Ober-landesgerichts F. durch rechtskr344ftig gewordenen Beschluss vom 27. August 2009 (2 Not 7/08) dem gegen die Verf374gung des Pr344sidenten des Landgerichts F. vom 7. Juli 2008 gerichteten Antrag des Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgegeben und den an-gegriffenen Verwaltungsakt aufgehoben. Daraufhin hat der Pr344sident des Landgerichts mit Verf374gung vom 16. Oktober 2009 Rechtsanwalt K. wie beantragt die Erlaubnis erteilt, neben der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" die Amtsbezeichnung "Notar" mit dem Zusatz "au337er Dienst (a. D.)" zu f374hren. II. Die zul344ssige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 6 1. Der Feststellungsantrag ist im Verfahren nach 247 111 BNotO aus-nahmsweise als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend 247 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zul344ssig, weil der Antragsteller sonst in seinen Rechten beein-tr344chtigt w344re und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG anderenfalls leer laufen k366nnte (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschl374sse vom 26. M344rz 2007 - NotZ 42/06 - ZNotP 2007, 275; 2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - NJW-RR 2003, 270; 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398, 399 und 9. Januar 1995 - NotZ 35/93 - DNotZ 1996, 203, 204; jeweils m.w.N.). Durch die begehr-te Feststellung wird eine Rechtsfrage gekl344rt, die sich dem Antragsgegner bei k374nftigen Antr344gen des Antragstellers auf Bestellung seines ehemaligen So-zius als Notarvertreter - was er auch weiterhin beabsichtigt - stellen wird. 7 Der Feststellungsantrag ist aber nicht begr374ndet. 8 2. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antrag des Antragstel-lers, dessen ehemaligen Sozius f374r den 18. September 2008 zu seinem Ver-treter zu bestellen, abzulehnen, wurde ermessensfehlerfrei getroffen. 9 - 5 - 10 a) Die Aufsichtsbeh366rde entscheidet 374ber den Antrag des Notars, ihm gem344337 247 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtgem344337em Ermessen; einen Rechtsanspruch auf Bestellung eines Ver-treters hat der Notar nicht. Vielmehr hat die Aufsichtsbeh366rde ein Entschlie-337ungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars 374berhaupt einen Vertre-ter bestellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der Entscheidung 374ber die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grunds344tze des Notarwesens und gem344337 247 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vor-schlagsrecht des Notars zu beachten (Senat, Beschl374sse vom 26. M344rz 2007 aaO und vom 2. Dezember 2002 aaO m.w.N.). Diesen Vorgaben ist der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen. 11 b) Dass der fr374here Sozius des Antragstellers auch nach seinem alters-bedingten Ausscheiden aus dem Notaramt weiterhin die Bef344higung zum No-tarvertreter gem344337 247 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO besitzt, ist nicht im Streit; dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 31. Juli 2000 aaO). 12 c) Zu Recht hat der Antragsgegner seine Entscheidung 374ber die bean-tragte Bestellung auch von der pers366nlichen Eignung des Vorgeschlagenen abh344ngig gemacht. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, einen als Vertreter Vor-geschlagenen wegen fehlender pers366nlicher Eignung abzulehnen (Senat, Be-schluss vom 31. Juli 2000 aaO). Das Entscheidungskriterium der pers366nlichen Eignung ist bei der Vertreterbestellung genauso zu beachten wie gem344337 247 6 Abs. 1 BNotO bei der Bestellung zum Notar selbst; Abstriche sind demgegen-374ber nicht angebracht (Wilke in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2. Aufl. 247 39 BNotO Rn. 18). 13 - 6 - 14 d) Auf dieser Grundlage ist die Ablehnung, Rechtsanwalt K. zum No-tarvertreter zu bestellen, wegen der ihm in der Vergangenheit zur Last geleg-ten Disziplinarverst366337e und der nach den Feststellungen im rechtskr344ftigen Strafurteil begr374ndeten Annahme, einen Betrag von 250.000 DM unter Ver-zicht gegen eine zumindest in seiner Vorstellung bestehende Treuhandaufla-ge ausgezahlt zu haben, nicht zu beanstanden. Die dadurch begr374ndeten Zu-verl344ssigkeitszweifel tragen die Entscheidung der Aufsichtsbeh366rde. Insoweit kann zun344chst - auch um blo337e Wiederholungen zu vermei-den - auf die zutreffenden Ausf374hrungen des Oberlandesgerichts verwiesen werden. Das Beschwerdevorbringen gibt zu einer davon abweichenden Beur-teilung keinen Anlass. Die danach bestehenden Zweifel an den pers366nlichen Voraussetzungen des Vorgeschlagenen hat der Antragsteller nicht, wie es ihm obgelegen h344tte (Senat, Beschluss vom 31. Juli 2000 aaO), auszur344umen vermocht. 15 aa) Der Versuch des Antragstellers, den Hauptvorwurf einer Auszah-lung vom Notaranderkonto entgegen der ihm Ende 1998 erteilten Treuhand-auflagen mit Blick auf die vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2001 (IX ZR 427/98 - NJW 2002, 1346) vorherrschende Praxis auszur344umen, muss erfolglos bleiben. In dieser Entscheidung hat der Bun-desgerichtshof einseitigen Verwahrungsanweisungen (Treuhandauflagen) des finanzierenden Kreditinstituts, die dem Notar zeitlich auch nur geringf374gig nach Eingang des Darlehensbetrages auf dem Notaranderkonto zugehen, bindende Wirkung abgesprochen. Bis dahin ging die notarielle Praxis und Lehre wegen der 334blichkeit, dass Banken f374r die Abwicklung finanzierter Grundst374cksgesch344fte Auflagen erteilen, davon aus, dass zumindest ein ge-ringes zeitliches Auseinanderfallen von Geld374berweisung und nachfolgender Auflagenerteilung eine Bindung an die Auflagen nicht hindere. Danach hatte Rechtsanwalt K. seinerzeit durchaus Anlass gehabt, von einer sofortigen 16 - 7 - Auszahlung der ersten Kaufpreisrate von 700.000 DM nach Eingang des Kre-ditbetrages wegen der zu erwartenden Treuhandauflagen, die dann zwei Tage sp344ter auch bei ihm eingingen, Abstand zu nehmen. Bereits dies d374rfte den Vorwurf eines amtspflichtwidrigen Umgangs mit Fremdgeldern begr374nden. Jedenfalls aber durfte nach damaliger notarieller Rechtsauffassung und Praxis, der sich Rechtsanwalt K. bewusst war, die zweite Kaufpreisrate von 250.000 DM nicht freigegeben werden, weil es an der Fertigstellungs-b374rgschaft als Auszahlungsvoraussetzung nach der dem Notar nunmehr lan-ge vorliegenden Treuhandauflage noch fehlte. Die sp344tere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermag nichts daran zu 344ndern, dass sich der amtie-rende Notar trotz der Hinweise seiner Notariatsangestellten 374ber die von ihm selbst angenommene treuh344nderische Bindung hinwegsetzte, weil ihm nach den - vom Antragsteller ohne hinreichende Substanz in Frage gestellten - Feststellungen im Strafverfahren, die der Pr344sident des Landgerichts seiner Ermessensentscheidung zugrunde legen durfte, an der schnellen Gesch344fts-abwicklung im Interesse der Kaufvertragsparteien und im Interesse seiner Praxis gelegen war. 17 Der damit f374r Rechtsuchende nach au337en zu Tage getretene Eindruck, der Notar stehe schon einmal f374r treuhandwidrige Amtshandlungen zur Verf374-gung, wenn ihm dies von den Kaufvertragsparteien angedient wird, begr374ndet nachhaltige Zweifel an seiner pers366nlichen Eignung. Die darauf gest374tzte Ab-lehnung des Antragsgegners, dem Vorschlag des Antragstellers zu entspre-chen, l344sst Ermessensfehler nach alledem nicht erkennen. 18 bb) Bei der Ermessensaus374bung hat der Antragsgegner - entgegen der Auffassung des Antragstellers - durchaus auch das in der Beschwerde wieder betonte langj344hrige Vertrauensverh344ltnis zu seinem fr374heren Sozius und die gegenseitigen Kenntnisse der Praxisabl344ufe, das gem344337 247 39 Abs. 3 Satz 3 19 - 8 - BNotO grunds344tzlich beachtenswerte Vorschlagsrecht des Notars (Senat, Be-schluss vom 31. Juli 2000 aaO) und dessen Interesse an einem m366glichst st366-rungsfreien Notariatsbetrieb auch im Vertretungsfall (Senat, Beschluss vom 26. M344rz 2007 aaO) ber374cksichtigt. Dass er bei der Abw344gung aller Umst344nde den zuvor beschriebenen Eignungszweifeln das letztlich gr366337ere, ausschlag-gebende Gewicht zugemessen hat, ist indes nicht zu beanstanden. cc) Daran war er auch nicht durch vorangegangene Bestellungen von Rechtsanwalt K. gehindert. Diese schufen nach den gegebenen Umst344n-den keinen Vertrauensschutz auf eine Fortsetzung dieser Vertreterbestellun-gen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2002 aaO). Sein Ermessen war insoweit nicht durch eine dauernde andere Verwaltungs374bung selbst be-schr344nkt. Die nach Abschluss des Strafverfahrens und dem Ausscheiden des Notars 2008 erforderlich gewordene Eignungspr374fung f374r die F374hrung eines Titels "Notar a.D." konnte und durfte bei sp344teren Vertretungsf344llen Ber374ck-sichtigung finden, auch wenn sich die Aufsichtsbeh366rde vor Abschluss dieses Pr374fungsvorgangs zu einer vorsorglichen Ablehnung der Vertretungsantr344ge bereits Anfang 2008 noch nicht entschlie337en konnte. 20 Das r344umt aber die einer Vertreterbestellung des Antragstellers entge-genstehenden Zweifel an seiner Integrit344t und Verl344sslichkeit nicht aus; seine Verfehlungen als solche werden dadurch nicht in Frage gestellt. Bereits das tr344gt die Entscheidung des Pr344sidenten des Landgerichts F. , ihn nicht mehr zum Notarvertreter zu bestellen; Ermessensfehler sind insoweit nicht auszumachen. 21 dd) Die unterbliebene Anh366rung der Notarkammer ist ebenfalls nicht von Bedeutung; der darauf bezogene Vorwurf der Willk374r ist haltlos. Eine sol-che Anh366rung ist nach Abschnitt B II Nr. 6 der hessischen AVNot in der Fas-sung des Runderlasses vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) nur dann vorge- 22 - 9 - sehen, wenn die Bestellung zum Notarvertreter innerhalb von zw366lf Monaten die Dauer von insgesamt mehr als sechs Monaten 374bersteigen soll. Im 334bri-gen mag sie - vor allem falls die Bestellungsbeh366rde im Einzelfall Eignungs-zweifel hat - durchaus sinnvoll sein, sie ist aber im Regelfall verzichtbar (Wil-ke aaO 247 39 BNotO Rn. 20). Bedeutungslos ist schlie337lich auch, dass der Pr344sident des Landge-richts F. bei der Bestellungsablehnung von der Vorsitzenden der Strafkammer, die den Notar K. freigesprochen hatte, vertreten wurde. 23 3. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist dadurch, dass Rechtsanwalt K. nunmehr aufgrund des Bescheids vom 13. Oktober 2009 die Bezeichnung "Notar a.D." f374hren darf (247 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO), keines-wegs f374r die Justizverwaltung bei der Verbescheidung k374nftiger Antr344ge auf Bestellung von Rechtsanwalt K. zum Notarvertreter die Grundlage daf374r entfallen, dessen pers366nliche Eignung in Zweifel zu ziehen. In seinem dem Antrag des Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgebenden Beschluss vom 27. August 2009 hat der 2. Notarsenat des Oberlandesge-richts F. weder die der (zun344chst) ablehnenden Verf374gung zugrunde liegenden tats344chlichen Feststellungen in Zweifel gezogen, noch ein (Fehl-)Verhalten von Rechtsanwalt K. in Abrede gestellt. Der Notarse-nat hat im Gegenteil den Standpunkt des Antragsgegners, wonach gerade Verst366337e gegen Treuhandauflagen ernstzunehmende Dienstverfehlungen dar-stellten, da sie besonders wichtig f374r das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verl344sslichkeit und die Sicherheit notarieller Amtsaus374bung seien, ausdr374ck-lich best344tigt. Wenn der Notarsenat des Oberlandesgerichts gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Entscheidung des Pr344sidenten des Landgerichts ermessensfehlerhaft war, so ist dies vor dem Hintergrund der gefestigten Senatsrechtsprechung zu sehen, wonach einem fr374heren Notar das Recht, den Titel "Notar a.D." zu f374hren, nur dann versagt werden darf, 24 - 10 - wenn er seine Dienstpflichten "in grob unredlicher Weise" verletzt und da-durch das Vertrauen in die Verl344sslichkeit und Sicherheit notarieller Amts-pflichten "schwer ersch374ttert" hat; leichte und mittelschwere Disziplinarver-st366337e gen374gen insoweit nicht (siehe nur Beschluss vom 23. Juli 2007 - NotZ 56/06 - ZNotP 2007, 428, 429 Rn. 7 m.w.N.). Der Umstand, dass nach Mei-nung des Oberlandesgerichts Rechtsanwalt K. derart gravierende Pflicht-verletzungen nicht (mehr) vorzuwerfen waren, bedeutet jedoch, wie der An-tragsgegner zu Recht hervorgehoben hat, keineswegs, dass damit zuvor be-stehende Zweifel an seiner pers366nlichen Eignung f374r die Zukunft ausger344umt w344ren. Schlick Wendt Herrmann Eule Brose-Preu337 Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.02.2009 - 2 Not 8/08 -
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