BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 21/08 Verk374ndet am: 20. April 2009 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BNotO 247 6 Abs. 3 a) Die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach 247 2356 Abs. 2 BGB durch einen Notar (204Erbscheinsverhandlung223) ist als Niederschrift im Sinne des 247 38 Abs. 1 BeurkG zu werten; sie findet deshalb bei der Ermittlung der auf die Urkundsgesch344fte entfallenden Punktzahl im Auswahlverfah-ren zur Besetzung von Stellen f374r Anwaltsnotare nach Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. d des Runderlasses zur Ausf374hrung der Bundesnotarordnung in seiner ge344nderten Fassung vom 10. August 2004 (JMBl. f374r Hessen S. 323) keine Ber374cksichtigung. b) Die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung f374r das Verwaltungsrecht rechtfertigt nicht die Vergabe von Sonderpunkten nach Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. e, cc des Runderlasses. BGH, Beschluss vom 20. April 2009 - NotZ 21/08 - OLG Frankfurt a.M. - 2 - wegen Bestellung zum Notar - 3 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl sowie die Notare Dr. Ebner und Justizrat Dr. Bauer beschlossen: Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen den Beschluss des 2. Notarsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Oktober 2008 - 2 Not 17/07 - wird zur374ckgewiesen. Der weitere Beteiligte hat die Gerichtskosten des Be-schwerdeverfahrens zu tragen sowie die dem Antragsteller und dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren entstan-denen au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 4 - Gr374nde: 1 I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2007 im Justiz-Ministerial-Blatt f374r Hessen (JMBl. S. 455) f374r den Amtsgerichtsbezirk M. eine Stelle f374r Anwaltsnotare aus. Auf diese bewarben sich innerhalb der am 13. August 2007 ablaufenden Bewerbungsfrist insgesamt sieben Rechts-anw344lte, unter ihnen der Antragsteller und der weitere Beteiligte. Das Auswahlverfahren wurde gem344337 Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausf374hrung der Bundesnotarordnung (BNotO) vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222), ge344ndert durch Runderlass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323), durchgef374hrt. Aufgrund der f374r die Bewerber ermittelten Ge-samtpunktzahlen schlug der Pr344sident des Oberlandesgerichts den wei-teren Beteiligten f374r die Besetzung der Stelle vor, f374r den eine Punktzahl von 171,65 errechnet worden war. Der Antragsteller, der mit einer ermit-telten Punktzahl von 171,05 die zweite Rangstelle einnahm, wurde mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 davon unterrichtet, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu beset-zen. Dem Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, die am 1. Juli 2007 aus-geschriebene Notarstelle mit seiner Person zu besetzen, hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, 374ber seine Bewerbung neu zu entschei-den, hat das Oberlandesgericht hinsichtlich des Hilfsantrages entspro-chen. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte mit seiner sofortigen Beschwerde. 2 II. Die sofortige Beschwerde ist gem344337 247 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit 247 42 Abs. 4 BRAO zul344ssig. Dem steht nicht entgegen, dass sich der 3 - 5 - Antragsgegner in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Oberlandesge-richt dem Antrag des Antragstellers angeschlossen hat, dem das Ober-landesgericht hinsichtlich des hilfsweise verfolgten Begehrens stattgege-ben hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats steht gem344337 247 20 Abs. 1, 247 29 Abs. 4 FGG i.V. mit 247 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO und 247 40 Abs. 4, 247 42 Abs. 6 BRAO die Beschwerde jedem zu, dessen Recht durch die Entscheidung des Notarsenats des Oberlandesgerichts beein-tr344chtigt ist (Senat, Beschl374sse vom 25. Oktober 1982 - NotZ 9/82 - DNotZ 1983, 506, 507; vom 18. November 1983 - NotZ 12/83 - DNotZ 1984, 435, 437; vom 28. November 2005 - NotZ 26/05 - DNotZ 2006, 228 f.; vom 17. November 2008 - NotZ 8/08 226 ZNotP 2009, 28 Rn. 5; vgl. auch Sandk374hler in: Arndt/Lerch/Sandk374hler, BNotO 6. Aufl. 2008 247 111 Rn. 167). Dabei gen374gt weder eine blo337 formelle Beteiligung noch eine nur mittelbare Ber374hrung rechtlicher Interessen. Entscheidend ist viel-mehr die materielle Beschwer (Senat, Beschluss vom 28. November 2005 aaO; Bassenge in: Bassenge/Roth, FGG/RPflG, 11. Aufl. 2007 247 20 FGG Rn. 2), d.h. die unmittelbare Beeintr344chtigung dem Beschwerdef374h-rer zustehender materieller Rechte durch den Entscheidungssatz der an-gefochtenen Entscheidung (Senat, Beschluss vom 17. November 2008 aaO; Bassenge aaO, Rn. 5 ff; Briesemeister in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006 247 20 Rn. 7, 12; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. 2006 247 20 Rn. 5; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003 247 20 Rn. 12). 4 Die danach erforderliche materielle Beschwer des weiteren Betei-ligten ist hier gegeben. Durch den Erfolg des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vor dem Oberlandesgericht und die dadurch begr374ndete Verpflichtung des Antragsgegners, 374ber die Bewerbung des Antragstel-lers neu zu entscheiden, wird nicht nur die urspr374nglich mit dem weiteren 5 - 6 - Beteiligten vorgesehene Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle zu seinen Ungunsten verz366gert, vielmehr ist damit unmittelbar auch die Ge-fahr begr374ndet worden, dass diese Stelle mit dem konkurrierenden An-tragsteller besetzt wird, denn die - den Antragsgegner bindende - Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts erm366glicht eine Neubeschei-dung zum Nachteil des weiteren Beteiligten. Er kann die Entscheidung des Oberlandesgerichts daher 374berpr374fen lassen, ohne zun344chst einen - ihn belastenden - neuen Bescheid des Antragsgegners abwarten zu m374ssen (Senat, Beschl374sse vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - Rn. 3 bei juris abrufbar; vom 28. November 2005 - NotZ 26/05 - DNotZ 2006, 228, 229; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - ZNotP 2005, 431; vom 16. Juli 2001 - NotZ 1/01 - ZNotP 2001, 443, 444; vom 16. M344rz 1998 - NotZ 26/97 - NJW-RR 1998, 1598). III. Das Rechtsmittel ist indes in der Sache unbegr374ndet. Die Ent-scheidung des Oberlandesgerichts, die den Antragsgegner zur Neube-scheidung verpflichtet, erweist sich als richtig; soweit der weitere Betei-ligte die Erw344gungen aus dem angefochtenen Beschluss angreift, sind die von ihm dazu vorgebrachten Argumente nicht stichhaltig. 6 1. Dabei bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antrags-gegner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle deren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gem344337 Abschnitt A II Nr. 3 des Runderlasses ermittelt, der in seiner Fassung vom 10. August 2004 im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfGE 110, 304, 324 ff.) modifiziert worden ist (Senat, Beschl374sse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392, 393 f. Rn. 13 und - NotZ 11/06 - NJW 2006, 3211 f. Rn. 7; vom 26. M344rz 2007 - NotZ 39/06 - ZNotP 2007, 234, 235 und NotZ 40/06 - , jeweils 7 - 7 - Rn. 6 ff., zu den insoweit gleich lautenden Bestimmungen der AVNot 2004 in Nordrhein-Westfalen). Dies wird auch von dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. 2. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat sich herausge-stellt, dass dem Antragsgegner bei der Berechnung der f374r die Urkunds-gesch344fte zu veranschlagenden Punkte Fehler unterlaufen sind mit der Folge, dass sich, unbeschadet der Frage der Bewertung von "Erb-scheinsverhandlungen" (siehe dazu nachfolgend), richtigerweise f374r den Antragsteller - und nicht f374r den weiteren Beteiligten - ein kleiner Punk-tevorsprung ergibt. Dies wird im Beschwerdeverfahren von den Beteilig-ten - zu Recht - nicht mehr in Frage gestellt. 8 3. Entgegen der Auffassung des weiteren Beteiligten sind, was das Oberlandesgericht noch offen gelassen hat, "Erbscheinsverhandlungen" als Niederschriften nach 247 38 BeurkG zu werten und deshalb nach Ab-schnitt A II Nr. 3 Buchst. d des Runderlasses bei der Ermittlung der auf die Urkundsgesch344fte entfallenden Punktzahl nicht zu ber374cksichtigen. Ob der Notar eine eidesstattliche Versicherung nur aufnimmt (vgl. 247 38 Abs. 1 BeurkG i.V. mit 247 22 Abs. 2 BNotO) oder aber - wie hier (247 2356 Abs. 2 BGB) - abnimmt, also selbst die zust344ndige Beh366rde i.S. des 247 156 StGB ist (siehe dazu Winkler, BeurkG 16. Aufl. 247 38 Rn. 9), kann f374r die Frage der Wertigkeit des Urkundsgesch344fts keine entscheidende Rolle spielen. Ebenso wenig kann es dabei darauf ankommen, ob der Notar nur die eidesstattliche Versicherung abnimmt oder dar374ber hinaus auch noch - als "Vollzugsgesch344ft" - den Antrag auf Erteilung eines Erb-scheins beim Nachlassgericht einreicht. Richtig ist allerdings, dass im Unterschied zu einfachen Zeugnissen nach 247 39 BeurkG und Unter-schriftsbeglaubigungen nach 247 40 BeurkG die notarielle Urkundst344tigkeit nach 247 38 BeurkG - und hier insbesondere auch im Zusammenhang mit 9 - 8 - "Erbschaftsangelegenheiten" - im Einzelfall durchaus rechtlich an-spruchsvoll sein kann (vgl. Senat, Beschluss vom 26. M344rz 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1132 Rn. 15). Dies ist jedoch im Rahmen der gebotenen Schematisierung und Pauschalierung hinzunehmen. Im 334brigen trifft auch die Auffassung des weiteren Beteiligten nicht zu, von der H366he des Punktevorsprungs des Antragstellers (0,85 Punkte ohne, 0,05 Punkte mit "Erbschaftsangelegenheiten") h344nge es ab, ob die Landesjustizverwaltung bei der gebotenen Gesamtschau in eine "vertief-te" vergleichende Bewertung zwischen dem Antragsteller und ihm eintre-ten m374sse. 10 a) Zwar ist richtig, dass das Punktesystem und die darauf beru-hende Einordnung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer Rangskala die Gefahr in sich birgt, dass den Besonderheiten des Einzel-falles nicht immer ausreichend Rechnung getragen und daher das Ma337 der fachlichen Eignung des einzelnen Bewerbers unvollst344ndig ermittelt oder unzutreffend in einen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber ein-gestellt wird. Daher ist vor einer endg374ltigen Auswahl zu pr374fen, ob f374r die jeweiligen Bewerber besondere Umst344nde ersichtlich sind, die in das an feste Kriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen T344tigkeit, theo-retische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu be-r374cksichtigen sind, um die Kenntnisse und F344higkeiten des Bewerbers zutreffend und vollst344ndig zu erfassen (Senat, Beschl374sse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392, 394 Rn. 16; vom 23. Juli 2007 - NotZ 10/07 - Rn. 14 bei juris). 11 b) Der weitere Beteiligte verkennt indes, dass f374r die Landesjustiz-verwaltung kein Anlass f374r eine wertende Gesamtschau besteht, soweit 12 - 9 - solche Umst344nde nicht ersichtlich sind und daher nicht zu bef374rchten steht, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht ausreichend Rechnung getragen wird. Dann ist es nicht zu beanstanden, wenn die Landesjustizverwaltung die Bewerberauswahl nach der durch die errech-neten Gesamtpunktzahlen ermittelten Rangfolge vornimmt. Nicht etwa hat sie - wie der weitere Beteiligte meint - auch ohne derartige Beson-derheiten stets im Wege eines dar374ber hinausgehenden Individualver-gleichs der Bewerber dar374ber zu befinden, ob von der errechneten Rang-folge abzuweichen und ein nachrangig platzierter Bewerber vorzuziehen ist. Denn f374r eine derartige Pr374fung fehlt es mangels brauchbarer Beur-teilungskriterien an einer tragf344higen Grundlage; sie k366nnte daher im Er-gebnis nur zu einer willk374rlichen Abweichung von der ermittelten Rang-folge f374hren (Senat, Beschluss vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 15), die der Landesjustizverwaltung indes versagt ist. Ergibt sich also aus den f374r die einzelnen Bewerber ermittelten Punktzahlen ein lediglich geringer Punkteunterschied, so kann allein aus dieser (minimalen) Punktedifferenz kein Recht auf die vom weiteren Be-teiligten geforderte 204vertiefte223 Gesamtschau abgeleitet werden. Dabei macht es prinzipiell keinen Unterschied, ob der Punkteunterschied ledig-lich 0,05 oder dar374ber hinausgehend 0,85 betr344gt. Sind die Punktzahlen beider Bewerber zutreffend ermittelt, was der weitere Beteiligte hinsicht-lich der Zahl der Urkundsgesch344fte - gleich ob mit oder ohne "Erb-schaftsangelegenheiten" - nicht mehr anzweifelt, darf auch ein noch so geringer Punktevorsprung den Ausschlag zugunsten des an die erste Stelle gesetzten Bewerbers geben und fehlt es an der Berechtigung der Landesjustizverwaltung, einem Bewerber an nachfolgender Rangstelle den Vorzug zu geben (Senat, Beschluss vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 17). Diese Grunds344tze hat das Oberlandesgericht richtig erkannt und zutref-fend umgesetzt. 13 - 10 - 14 4. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil, wie der weitere Beteiligte meint, bei dem Antragsteller - anders als bei ihm selbst - ein Ungleich-gewicht in der theoretischen und praktischen Vorbereitung auf das ange-strebte Amt des Notars im Zweitberuf bestehe. Der weitere Beteiligte macht in diesem Zusammenhang geltend, der Antragsteller habe zwar 53 Fortbildungspunkte erzielt, aber nur 25,4 (mit "Erbschaftsangelegen-heiten") bzw. 25,00 (ohne "Erbschaftsangelegenheiten") Beurkundungs-punkte; demgegen374ber k366nne er mit 29,5 Fortbildungspunkten immerhin 46,8 bzw. 45,6 Beurkundungspunkte vorweisen. a) Mit dieser Argumentation 374bersieht der weitere Beteiligte, dass bei Pr374fung der fachlichen Eignung eines Bewerbers die theoretische Fortbildung einerseits und die praktisch erworbenen F344higkeiten ande-rerseits selbst344ndige und grunds344tzlich gleichwertige Komponenten dar-stellen, die es gleicherma337en erlauben, die Qualifikation des Bewerbers zu beurteilen (Senat, Beschl374sse vom 23. Juli 2007 aaO Rn. 14 a.E.; vom 14. April 2008 - NotZ 102/07 - bei juris abrufbar Rn. 12). Sie sind beide unabdingbar, um dessen Kenntnisse und F344higkeiten zutreffend und vollst344ndig zu erfassen. Dabei ist nicht entscheidend, ob im theoreti-schen und im praktischen Teil etwa die gleiche Punktzahl erlangt wird. Von Bedeutung ist allein, dass sich kein - eine einseitige Vorbereitung zum Ausdruck bringendes - Ungleichgewicht zwischen beiden Bereichen zeigt (Senat, Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 102/07 - aaO). Eben-so wie dabei ins Gewicht fallen kann, dass ein Bewerber sich im Wesent-lichen nur theoretisch auf das Notaramt vorbereitet hat (vgl. Senat, Be-schluss vom 19. September 2007 - NotZ 76/07 - bei juris abrufbar Rn. 14), kann sich ein Abweichen von der Rangfolge, wie sie sich an-hand der ermittelten Gesamtpunktzahlen ergibt, auch daraus rechtferti- 15 - 11 - gen, dass ein Bewerber zwar ausreichend praktisch auf das Notaramt vorbereitet ist, im Bereich der theoretischen Fortbildung jedoch ein v366lli-ger Ausfall zu verzeichnen ist. b) Weder beim Antragsteller noch beim weiteren Beteiligten liegt eine solche einseitige Betonung eines der beiden Leistungskriterien vor. Zwar hat der weitere Beteiligte eine h366here Anzahl von Beurkundungen in das Bewerbungsverfahren eingebracht, indes der theoretischen Fort-bildung geringere Aufmerksamkeit geschenkt als der Antragsteller, der daf374r weniger Beurkundungen vorzuweisen hat. Von einem v366lligen Aus-fall einer der erforderlichen Komponenten oder auch nur von einer offen zutage tretenden Einseitigkeit in der praktischen oder theoretischen Vor-bereitung auf das Notaramt kann bei beiden Bewerbern nicht die Rede sein. 16 5. Schlie337lich kann der weitere Beteiligte nicht damit geh366rt wer-den, die Auswahlentscheidung m374sse jedenfalls deshalb Bestand haben, weil der Antragsgegner an ihn drei Sonderpunkte f374r seine T344tigkeit als Fachanwalt f374r Verwaltungsrecht h344tte vergeben m374ssen; dabei gen374ge schon ein Punkt, um einen Punktevorsprung gegen374ber dem Antragstel-ler zu erlangen. 17 a) Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass die T344tigkeit als Fachanwalt Hinweise darauf geben kann, inwieweit der jeweilige Schwer-punkt der Anwaltst344tigkeit "notarn344her" oder "notarferner" ausgestaltet ist. Die einschl344gige Fachanwaltsordnung (FAO) verlangt in ihrer Fas-sung vom 1. Januar 2008 - wie auch in den vorangegangenen Fassun-gen - f374r die jeweiligen Fachanwaltsbezeichnungen nicht nur besondere theoretische Kenntnisse auf dem betreffenden Rechtsgebiet, die durch den Besuch entsprechender Lehrg344nge nachzuweisen sind (247 4 FAO), 18 - 12 - sondern ebenso den Nachweis praktischer Erfahrungen (247 5 FAO) f374r die jeweiligen Rechtsgebiete. Ein Rechtsanwalt, der die danach geforderten Nachweise erbringt, zeigt damit, dass er - 374ber den Erwerb der theoreti-schen Kenntnisse hinaus - in einem bestimmten Gebiet in nicht unerheb-lichem Umfang praktisch gearbeitet hat. Er erh344lt 374berhaupt nur dann die Berechtigung, die Bezeichnung als Fachanwalt zu f374hren (Senat, Be-schl374sse vom 24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - ZNotP 2006, 435, 437 Rn. 16; vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - bei juris abrufbar Rn. 12). Der Senat hat aber auch betont, dass die blo337e Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung f374r sich allein nicht gen374gt, um der anwaltli-chen T344tigkeit ein "notarnahes" Gepr344ge zu geben. Die Qualifikation als Fachanwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typi-scherweise den materiellen Kernbereich notarieller T344tigkeit ber374hrt; der Senat hat dies beispielsweise f374r das Familienrecht, das Erbrecht, das Handels- und Gesellschaftsrecht und das Steuerrecht bejaht (Beschluss vom 24. Juli 2006 aaO Rn. 17). 19 b) Er hat zuletzt entschieden, dass der Erwerb der Fachanwaltsbe-zeichnung f374r Bau- und Architektenrecht geeignet ist, Hinweise auf eine "notarnahe" Ausrichtung der anwaltlichen T344tigkeit zu geben. Er hat dies damit begr374ndet, dass nach 247 14e FAO f374r das Fachgebiet Bau- und Ar-chitektenrecht unter anderem besondere Kenntnisse im Bauvertragsrecht und im Recht der Architekten und Ingenieure nachzuweisen sind sowie die Bearbeitung von jeweils mindestens f374nf F344llen in den genannten Be-reichen (Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07 - aaO Rn. 18). 20 c) Davon unterscheidet sich der Fachanwalt f374r Verwaltungsrecht bereits dadurch, dass ausweislich 247 8 FAO zum einen Nachweise erfor-derlich sind f374r die Bereiche des allgemeinen Verwaltungsrechts, des 21 - 13 - Verfahrensrechts und des Rechts der 366ffentlich-rechtlichen Ersatzleis-tung. Dar374ber hinaus m374ssen Kenntnisse in zwei Bereichen des beson-deren Verwaltungsrechts erworben werden, die in der Fachanwaltsord-nung nicht abschlie337end umschrieben sind. Es ist in 247 8 Nr. 2 FAO ledig-lich ein Katalog vorgegeben, aus denen der eine von den insgesamt zwei Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts gew344hlt sein muss. Dieser Katalog enth344lt ausschlie337lich Rechtsgebiete, die als "notarfern" zu be-trachten sind. Das gilt nicht nur f374r das 366ffentliche Dienstrecht und das Wirtschaftsverwaltungsrecht, sondern auch f374r die Rechtsgebiete des Abgabenrechts und des 366ffentlichen Baurechts. Schlick Kessal-Wulf Appl Ebner Bauer Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.10.2008 - 2 Not 17/07 -
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