BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 3/08 vom 28. Juli 2008 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247247 6, 7 Abs. 1 Bei der Auswahlentscheidung zwischen einem schon bestellten Notar und einem Notarassessor, der die Ableistung des dreij344hrigen Regelanw344rterdienstes noch nicht vollendet hat, ist der Ermessens-spielraum der Justizverwaltung zwar eingeschr344nkt, aber nicht aufge-hoben. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ 3/08 - OLG Brandenburg - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat durch den Vorsit-zenden Richter Schlick, die Richter Wendt und Dr. Appl sowie die Nota-re Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer am 28. Juli 2008 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-schluss des Senats f374r Notarsachen des Brandenburgi-schen Oberlandesgerichts vom 10. Dezember 2007 wird zu-r374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerde-verfahrens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weiteren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstan-denen Kosten zu erstatten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Antragsgegner schrieb am 15. M344rz 2004 im Justizministe-rialblatt Brandenburg eine Notarstelle im Amtsbezirk K. aus. Innerhalb der bis zum 15. April 2004 laufenden Bewer-bungsfrist gingen vier Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und des weiteren Beteiligten. 1 - 3 - Der 1958 geborene Antragsteller war nach Abschluss der einstu-figen Juristenausbildung in der fr374heren Bundesrepublik seit 1987 als Rechtsanwalt t344tig und wurde 1993 zum Notar im Land Brandenburg bestellt; seit 15. April 1998 hat er seinen Amtssitz in S. . 2 Der 1973 geborene weitere Beteiligte ist nach Ablegung des zwei-ten Staatsexamens seit 20. August 2001 Notarassessor im Anw344rter-dienst des Landes Brandenburg; nach der Verwaltung einer Notarstelle in Strausberg von Januar bis April 2004 verwaltet er seit 1. Juni 2004 die verfahrensgegenst344ndliche Stelle in K. . 3 Nachdem der Antrag einer Notarin dieses Amtsbezirks gegen die Wiederbesetzung der offenen Notarstelle rechtskr344ftig zur374ckgewiesen worden war (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 - DNotZ 2005, 947), teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. September 2005 mit, dass er unter anderem mit Blick auf diszip-linarrechtliche Vorerkenntnisse beim Antragsteller einerseits und im In-teresse der im Land ausgebildeten Notarassessoren, in 374berschaubarer Zeit eine Notarstelle 374bernehmen zu k366nnen, sowie einer geordneten Altersstruktur dieses Amtsbezirks andererseits beabsichtige, die Stelle dem weiteren Beteiligten zu 374bertragen. 4 Diesen Bescheid hob der Senat durch Beschluss vom 7. Dezem-ber 2006 (NotZ 24/06 - ZNotP 2007, 107 = DNotZ 2007, 154) insbeson-dere deshalb auf, weil der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung verkannt hatte, dass der weitere Beteiligte zum Bewerbungsstichtag die dreij344hrige Regelausbildungszeit nach 247 7 Abs. 1 BNotO noch nicht vollendet hatte. 5 - 4 - Nach Einholung einer Stellungnahme der Notarkammer best344tigte der Antragsgegner mit Bescheid vom 18. Mai 2007 das Ergebnis seiner ersten Auswahlentscheidung. Dem weiteren Beteiligten, der fachlich et-wa gleich, pers366nlich aber deutlich besser geeignet sei als der An-tragsteller, geb374hre als Notarassessor, der sonst voraussichtlich erst 2010 eine Notarstelle zu erwarten habe, unter anderem auch aus Al-tersstrukturgesichtspunkten trotz der zum Stichtag noch nicht ganz ab-geleisteten Regelanw344rterzeit der Vorrang. 6 Der Antragsteller sieht sich durch diese Auswahlentscheidung er-neut in seinen Grundrechten insbesondere aus Artt. 12 Abs. 1 GG, 3 Abs. 1 GG und 33 Abs. 2 GG verletzt. Der Antragsgegner habe vor al-lem wieder in unzul344ssiger Weise Organisations- und Eignungsaspekte miteinander verkn374pft und die eigene Verwaltungspraxis bei Beset-zungsverfahren in Brandenburg nicht beachtet. Danach d374rfe ein Notar-assessor vor Vollendung der Regelanw344rterzeit unabh344ngig von der Eignungsfrage einem Amtsinhaber im Grundsatz nie vorgezogen wer-den, es sei denn, daf374r sei - wie hier gerade nicht - ein unabwendbares Bed374rfnis festzustellen. So sei auch die erste (Aufhebungs-)Entschei-dung des Bundesgerichtshofs in diesem Besetzungsverfahren zu ver-stehen. 7 Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, die aus-geschriebene Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen, hilfsweise seine Bewerbung neu zu bescheiden, zur374ckgewiesen. Hiergegen rich-tet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterver-folgt. 8 - 5 - II. Die sofortige Beschwerde ist gem344337 247 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit 247 42 Abs. 4 BRAO zul344ssig in der Sache aber unbegr374ndet. Die ge-troffene Auswahlentscheidung erweist sich nunmehr als rechtsfehlerfrei. Der Antragsgegner hat den ihm dabei infolge der vom Antragsteller be-gehrten Amtssitzverlegung gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO zustehen-den Entscheidungsspielraum gegen374ber dem Beurteilungsspielraum bei reinen Auswahlentscheidungen im Zuge einer Erstbestellung von Nota-ren gem344337 247 6 Abs. 3 BNotO (BGHZ 124, 327) nach den Vorgaben des Senats in seiner Ausgangsentscheidung vom 7. Dezember 2006 (aaO Rn. 6 ff.) in rechtlicher und tats344chlicher Sicht rechtsfehlerfrei ange-wandt und ausgesch366pft. 9 1. Der Senat hat in dieser Entscheidung noch einmal die nach seiner gefestigten Rechtsprechung g374ltigen rechtlichen Kriterien darge-legt, die bei der Konkurrenz zwischen einem amtierenden Notar und ei-nem Notarassessor zu beachten sind. 10 a) Danach hat - zusammengefasst - die Justizverwaltung zu-n344chst in Aus374bung der ihr zustehenden Organisationsgewalt und Per-sonalhoheit nach ihrem freien, allein organisationsrechtlich und perso-nalwirtschaftlich bestimmten Ermessen dar374ber zu befinden, ob die frei gewordene Notarstelle durch (Neu-)Bestellung eines Notars oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits bestellten Notars besetzt werden soll. Dieser Entscheidungsspielraum ist mithin lediglich an dem Bed374rfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen unter Wahrung einer geordneten Altersstruk-tur des Notarberufs gem344337 247 4 Satz 2 BNotO ausgerichtet. Der Ent-scheidungsma337stab wird allerdings, wenn - wie hier - die "Vor"-Ent-scheidung bereits mit Blick auf einen bestimmten konkurrierenden Be-werber erfolgt, dahingehend modifiziert, dass bei auff344lligen, erhebli- 11 - 6 - chen Leistungsunterschieden der Konkurrenten im Rahmen der Artt. 3, 12 und 33 Abs. 2 GG dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung zu tra-gen ist (vgl. nur Senatsbeschl374sse vom 7. Dezember 2006 aaO Rn. 6, 7; 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 - DNotZ 2004, 230 ff. = juris Rn. 6, 7; 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 - NJW-RR 2003, 562 f.; 5. Februar 1996 226 NotZ 25/95 DNotZ 1996, 906, 907 f.; 13. Februar 1967 - NotZ 3/66 - DNotZ 1967, 705, 707 f.). Eine derartige, zugunsten des Notaras-sessors ausfallende "Vor-"Entscheidung ist auch dann nicht ausge-schlossen, wenn - wie hier - der konkurrierende Notarassessor bei Ab-lauf der Bewerbungsfrist den in 247 7 Abs. 1 BNotO in der Regel geforder-ten dreij344hrigen Anw344rterdienst noch nicht vollst344ndig abgeleistet hat (Senat, Beschl374sse vom 2. Dezember 2002 aaO S. 563 und vom 6. Juli 1970 - NotZ 2/70 - DNotZ 1970, 751, 752 ff.). b) An diese Grunds344tze hat sich der Antragsgegner (nunmehr) gehalten. Er ist dabei insbesondere auf die vom Senat in seiner ersten Entscheidung aufgezeigten Gesichtspunkte - Nichterf374llung der dreij344h-rigen Regelausbildungszeit nach 247 7 Abs. 1 BNotO durch den weiteren Beteiligten, Wiederbesetzung der jetzigen Notarstelle des Antragstellers im Falle seiner Amtssitzverlegung, Einstellung des disziplinarrechtlichen Vorermittlungsverfahrens 2004, Amtssitzverlegung 1998 unabh344ngig von dem disziplinarrechtlich geahndeten Vorfall 1994, Pr374fung eines vom Antragsgegner etwa praktizierten Vorr374cksystems - eingegangen. Aufgrund der angestellten Ermittlungen und der vorgenommenen fehler-freien Bewertung aller zu ber374cksichtigenden Gesichtspunkte durch den Antragsgegner ist es nicht zu beanstanden, wenn er (erneut) einer (Neu-)Bestellung des weiteren Beteiligten f374r die ausgeschriebene Stel-le den Vorrang vor der vom Antragsteller nachgesuchten Amtssitzverle-gung geben m366chte. 12 - 7 - Insoweit kann - auch um blo337e Wiederholungen zu vermeiden - auf die zutreffende ausf374hrliche Begr374ndung des Oberlandesgerichts in dem angefochtenen Beschluss verwiesen werden. 13 2. Die dagegen von der sofortigen Beschwerde erhobenen R374gen greifen nicht durch. 14 a) Der Vorwurf unzul344ssiger Verquickung von Organisations- und Eignungsaspekten trifft nicht zu. Den vom Antragsteller gebildeten Rechtssatz, in einer Konkurrenzsituation wie der vorliegenden geb374hre bei noch nicht vollendeter Regelanw344rterzeit des Notarassessors immer dem amtierenden Notar der Vorzug, allenfalls bei einem unabwendba-ren Bed374rfnis - wenn etwa au337er dem Notaranw344rter kein anderer ge-eigneter Kandidat zur Verf374gung steht - oder wenn der Notarassessor die Mitbewerber "ganz eindeutig 374berragt", k366nne etwas anderes gelten, gibt es nicht. Einen solchen Rechtssatz hat der Senat in seiner Erstent-scheidung nicht aufgestellt, er ist auch der weiteren Senatsrechtspre-chung (insbesondere dem Beschluss vom 6. Juli 1970 aaO, in dem bei-spielhaft solche Ausnahmetatbest344nde angesprochen werden) nicht zu entnehmen. 15 Danach ist die Befugnis der Landesjustizverwaltung, nach pflicht-gem344337em Ermessen von der gesetzlichen Regel des 247 7 Abs. 1 BNotO abzuweichen und einen Bewerber zum (Nur-)Notar zu bestellen, der den Anw344rterdienst noch nicht vollst344ndig abgeleistet hat, auch dann nicht in Zweifel zu ziehen, wenn er sich in einer Konkurrenzsituation mit an-deren Bewerbern befindet, die bereits zu Notaren bestellt worden sind oder die gesetzlichen Voraussetzungen f374r eine solche Bestellung erf374l-len. In Ermangelung gesetzlicher Vorgaben, unter welchen Vorausset-zungen eine Ausnahme von der Regel gemacht werden darf, kann es 16 - 8 - auch hier entscheidend nur auf die pflichtm344337ige Ermessenspr374fung ankommen, ob im Einzelfall sachliche, dem Gesetzeszweck gerecht werdende Gr374nde festzustellen sind, die die Regelabweichung rechtfer-tigen. Allerdings bedarf es in einem solchen Falle einer besonderen Be-gr374ndung, warum bereits vor Ableistung des dreij344hrigen Regelanw344r-terdienstes das Vertrauen des Notarnachwuchses, in absehbarer (zu-mutbarer) Zeit zum Notar bestellt zu werden, bei einer Nichtber374cksich-tigung ernsthaft entt344uscht zu werden droht (vgl. BVerfG, ZNotP 2005, 316, 319 zum Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002). Zudem ist, je l344nger der Zeitraum ist, der an der Vollendung des Regelanw344rterdiens-tes fehlt, umso st344rker der Aspekt der Eignung in den Blick zu nehmen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Ermessensspielraum der Justiz-verwaltung zwar eingeschr344nkt, aber nicht aufgehoben ist (vgl. auch, wenngleich wohl etwas enger hinsichtlich des Ermessensspielraums der Verwaltung, Eylmann/Vaasen/Baumann, BNotO/BeurkG 2. Aufl. 247 7 BNotO Rn. 10; Arndt/Lerch/Sandk374hler, BNotO 6. Aufl. 247 7 Rn. 5; Schip-pel/Bracker, BNotO 8. Aufl. 247 7 Rn. 17). Diese Grunds344tze hat der Antragsgegner nicht verkannt; er hat alle Belange der beiden Konkurrenten auf der ersten organisationsrecht-lich und personalwirtschaftlich gepr344gten Stufe der Bed374rfnispr374fung gem344337 247 4 Satz 2 BNotO und unter zus344tzlicher Beachtung des Prinzips der Bestenauslese gegeneinander abgewogen. Dabei sind insbesondere die Anwartschaft des Antragstellers auf eine Notarstelle auch im Ver-h344ltnis zu anderen Notarassessoren, der zum Stichtag kurz bevorste-hende Ablauf der Regelanw344rterzeit, die Altersstruktur der Notariate bezirks- und landesweit, die Wiederbesetzung der ausgeschriebenen wie der vom Antragsteller gehaltenen Stelle im Falle einer Amtssitzver-legung, das Fehlen einer selbst bindenden Verwaltungspraxis und die fachliche wie pers366nliche Eignung der Konkurrenten gew374rdigt worden. 17 - 9 - b) Der Antragsteller verkennt mit seinen diesbez374glichen R374gen bereits die tats344chlichen Verh344ltnisse, wie sie der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zutreffend zugrunde gelegt worden sind. 18 aa) Geeignete dienst344ltere Notarassessoren standen f374r eine Stellenbesetzung nicht zur Verf374gung; die dienst344lteren Notarassesso-ren kamen daf374r infolge ihrer Abordnung an die L344ndernotarkasse bzw. den Deutschen Notarverein gerade nicht in Betracht. Die zum Stichtag zu prognostizierende n344chste planm344337ige Anstellung erst 2010 verliert durch sp344tere, unvorhersehbare Ausf344lle im Notariat nicht ihre Bedeu-tung f374r die Auswahlentscheidung. Der Umstand, dass, wie der An-tragsteller hervorhebt, niemals zuvor ein Notarassessor ohne vollst344n-dige Ableistung der Regelanw344rterzeit gegen374ber einem amtierenden Notar den Vorzug erhalten habe, belegt keineswegs die Unrichtigkeit der Auswahlentscheidung, sondern ist, wie bereits das Oberlandesge-richt zutreffend ausgef374hrt hat, darauf zur374ckzuf374hren, dass ein Konkur-renzverh344ltnis der vorliegenden Art noch nicht zu behandeln war. 19 bb) Die vom Antragsteller weiter herangezogenen angeblichen, vom Antragsgegner missachteten Grundregeln, die bislang stets f374r die Auswahlentscheidung den Ausschlag gegeben h344tten, erweisen sich schon auf den ersten Blick als blo337e Einzelkriterien, die im konkreten Einzelfall eine Entscheidung in Ermangelung anderer erheblicher Para-meter getragen haben m366gen. Generelle oder gar absolut ausschlagge-bende Bedeutung kommen etwa der Vollendung der Regelanw344rterzeit nur eines Mitbewerbers, dem Dienstalter und der bereits erfolgten No-tarbestellung eines anderen Mitbewerbers indes nicht zu. Ebenso wenig kann der pers366nlichen Eignung eine entscheidungserhebliche Relevanz deswegen abgesprochen werden, weil in Brandenburg ein Fall, bei dem 20 - 10 - dieser Eignungsaspekt die Auswahlentscheidung ma337geblich beein-flusst hat, bislang noch nicht vorgekommen sein soll. Die im Zusammenhang mit den Disziplinarverf374gungen 1995 und 1999 vom Antragsteller ge344u337erten Bedenken gegen374ber der Ma337geb-lichkeit des Bewertungsstichtages gem344337 247 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO 374-bersehen, dass das Stichtagsprinzip auch bei dem Auswahlkriterium der pers366nlichen Eignung Geltung erheischt, anderenfalls es ein Mitbewer-ber in der Hand h344tte, durch den mit Anfechtungen von Auswahlent-scheidungen verbundenem blo337en Zeitgewinn seine Eignungsqualifika-tion zu steigern (vgl. nur Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2006 aaO juris Rn. 10). Es ist kein 374berzeugender Grund ersichtlich, bei diszipli-narrechtlichen Erkenntnissen davon abzuweichen. 21 cc) Der Antragsgegner hat, wie bereits das Oberlandesgericht zu-treffend erkannt hat, nunmehr detailliert und insgesamt 374berzeugend dargelegt, dass es selbst bindende Verwaltungsvorschriften oder auch nur eine entsprechende Verwaltungs374bung (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom 13. Februar 1967 - NotZ 3/66 - DNotZ 1967, 705, 706 f., 710) bei der Besetzung von Notarstellen in Brandenburg insbesondere 374ber ein so genanntes Vorr374cksystems (vgl. nur Senat, Beschluss vom 14. Juli 2003 aaO S. 232 f.) nicht gegeben hat und derzeit auch (noch) nicht gibt. Die vom Antragsteller demgegen374ber herangezogenen vo-rangegangenen beiden Stellenbesetzungen in Brandenburg belegen nichts anderes. Die f374r das Festhalten an der Vollendung der Regelan-w344rterzeit gem344337 247 7 Abs. 1 BNotO ma337geblichen Gr374nde in jenen F344l-len st374tzten sich auf die jeweilig zu beurteilende Bewerberlage. Damit werden sie nicht - wie der Antragsteller meint - durch die in diesem Konkurrentenstreit gegebene Begr374ndung "in das genaue Gegenteil verkehrt". Auch hier tragen die Gr374nde - wie stets geboten - der konkre- 22 - 11 - ten Bewerbersituation Rechnung, ohne damit zugleich eine irgendwie geartete Verwaltungs374bung mit Selbstbindungswirkungen zu schaffen. dd) F374r die angemessene Ber374cksichtigung der Grunds344tze einer geordneten Altersstruktur bedarf es nicht - wie der Antragsteller wohl annehmen m366chte - einer abstrakt generellen Darlegung des auch im Verh344ltnis zu anderen Amtsbezirken einzuhaltenden Ordnungsprinzips etwa hinsichtlich der Altersabst344nde der amtierenden Notare und damit der Angabe, welche "Streubreite" noch hinnehmbar ist. Es liegt auf der Hand, dass mit einer Bestellung des weiteren Beteiligten Jahrgang 1973 eine - w374nschenswerte - erheblich st344rkere Differenzierung in der Al-tersstruktur der Notariate im fraglichen Amtsbezirk verbunden w344re ge-gen374ber einer sonst eintretenden Konzentration auf Jahrg344nge der 50-iger Jahre. Landesweit ergibt sich ein vergleichbares Bild, wie der An-tragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung unter Bezugnahme auf die Auskunft der Landesnotarkammer unwidersprochen dargelegt hat. 23 ee) Schlie337lich verfahren der Antragsgegner bzw. die zu beteili-gende Notarkammer keineswegs widerspr374chlich, wenn sie in anderen Besetzungsverfahren etwa eine vierj344hrige Dienstzeit f374r Notarassesso-re und l344nger als zumutbar angesehen haben. Es wurde dort nur - wie geboten - das jeweilige Bewerberfeld zu dem ma337geblichen Stichtag vergleichend in den Blick genommen. Widerspr374chliches ist daraus in Bezug auf das Konkurrentenstreitverfahren hier nicht abzuleiten. Der Antragsgegner durfte sehr wohl - wie vorstehend bereits ausgef374hrt - ber374cksichtigen, dass f374r den weiteren Beteiligten im Falle seiner Nicht-ber374cksichtigung eine Bestellung erst 2010 zu prognostizieren war. 24 - 12 - Auf die frei werdende Stelle des Antragstellers brauchte der An-tragsgegner den weiteren Beteiligten insoweit nicht unbedingt zu ver-weisen. Anderes ist auch der Senatsentscheidung vom 7. Dezember 2006 nicht zu entnehmen; darin wird nur gefordert, dass dieser Aspekt - wie geschehen - bei der erneuten Auswahlentscheidung mit einbezo-gen wird. Alles andere w374rde - wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgef374hrt hat - der Justizverwaltung mittelbar doch ein "Vorr374cksys-tem" aufzwingen oder ihr in vielen F344llen doch einen generellen Vorrang von Notarbewerbern vorschreiben. Beides w344re aber mit den dargeleg-ten, in solchen Konkurrenzsituationen zu beachtenden Auswahl-grunds344tzen nicht zu vereinbaren. 25 - 13 - 3. Der Antragsgegner durfte daher aufgrund der erfolgten umfas-senden Abw344gung aller f374r die Belange einer geordneten Rechtspflege bedeutsamen Umst344nde unter zus344tzlicher Einbeziehung der besseren pers366nlichen Eignung dem weiteren Beteiligten den Vorzug geben, ohne den ihm einger344umten, gerichtlich nur beschr344nkt nachpr374fbaren Ent-scheidungsspielraum zu 374berschreiten. 26 Schlick Wendt Appl Lintz Bauer Vorinstanz: OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.12.2007 - Not 1/07 -
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