BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSNotZ 31/02 vom31. März 2003in dem Verfahrenwegen Bestellung eines VertretersNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja BNotO § 39 Abs. 1 Satz 1Die Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich-tet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen,wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver-hindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben. - 2 -BGH, Beschluß vom 31. März 2003 - NotZ 31/02 - OLG Stuttgart - 3 -Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 31. März 2003 durchden Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Galke und die Nota-re Dr. Doyé und Dr. Ebnerbeschlossen:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschlußdes Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgartvom 8. August 2002 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 festgesetzt. - 4 -Gründe I.Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Er ersuchte den Antrags-gegner am 5. Dezember 2001, Rechtsanwältin M. für die Zeit vom2. bis 4. September 2002 zu seiner Vertreterin im Amt als Notar zu bestellen.Wegen der anwaltlichen Wahrnehmung eines auswärtigen Gerichtstermins am3. September 2002 sei er verhindert, sein Amt als Notar auszuüben.Der Antragsgegner wies den Antrag mit Verfügung vom 8. Mai 2002 zu-rück; er begründete das damit, daß die Anwaltstätigkeit eines Rechtsanwaltsund Notars kein die Bestellung eines Notarvertreters rechtfertigender Verhinde-rungsfall sei. Der Antragsteller hat daraufhin beantragt, im Wege gerichtlicherEntscheidung die Verfügung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002 aufzuhebenund diesen zu verpflichten, die Notarvertreterin antragsgemäß zu bestellen.Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sichdie sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt - weil die in Aussichtgenommene Vertretungszeit inzwischen verstrichen ist - festzustellen, daß dieEntscheidung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002, die Bestellung einer No-tarvertreterin für die Zeit vom 2. bis 4. September 2002 abzulehnen, rechtswid-rig war. Hilfsweise erklärt er das Verfahren in der Hauptsache für erledigt. DerAntragsgegner beantragt mit der Beschwerdeerwiderung festzustellen, daßseine Verfügung vom 8. Mai 2002 rechtmäßig war, hilfsweise die sofortige Be-schwerde zurückzuweisen; äußerst hilfsweise schließt er sich der Erledigungs-erklärung des Antragstellers an. - 5 -II.Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.1.Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111BNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4VwGO zulässig (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 -NJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000,398, 399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt,und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlau-fen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sichdem Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellungeines Notarvertreters stellen wird. Der Antragsteller erwartet solche Kollisions-fälle auch in Zukunft. Wegen Zeitablaufs wird es dann wahrscheinlich wieder-um nicht zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.2.Der Antrag ist unbegründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom8. Mai 2002 war nicht ermessensfehlerhaft und damit nicht rechtswidrig.a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm fürdie Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter zu bestellen,nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. und Abs. 3BNotO); der Notar hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines Vertreters. DieAufsichtsbehörde hat - außer einem Auswahlermessen hinsichtlich der Persondes Vertreters - ein Entschließungsermessen, ob wegen der Verhinderung ei-nes Notars überhaupt und in welchem Umfang eine Vertretung geboten ist (vgl. - 6 -Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO, vom 31. Juli 2000 aaO und vom2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - Umdruck S. 4 f).Richtschnur für die Ausübung des Ermessens sind die Erfordernisseeiner geordneten vorsorgenden Rechtspflege (vgl. §§ 1; 4 Satz 1 BNotO; Se-natsbeschluß vom 10. März 1997 - NotZ 39/96 - DNotZ 1997, 827, 828); siekann durch den Ausfall eines Notars für die Ausübung seines Amtes im Gan-zen gestört sein. Insbesondere muß der Grundsatz gewahrt bleiben, daß derNotar als Träger eines öffentlichen Amtes dieses Amt, jedenfalls in dessenKernbereich, der Beurkundungstätigkeit, persönlich ausübt (Senatsbeschlußvom 10. März 1997 aaO). Daneben ist das Interesse des Notars an der Be-stellung eines Vertreters zu beachten. Die Notarvertretung hat aber jedenfallsnicht in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zuschützen. Dem Notar wird weder die volle Ausnutzung seiner Leistungsfähig-keit zugesichert (vgl. BGHZ 73, 54, 61), noch Schutz vor wirtschaftlichen Ein-bußen während eines Ausfalls seiner Amtstätigkeit gewährt (vgl. BGHZ 67,296, 298 und Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO 1082 f).Zur Wahrung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege müssen soviele Notare zur Verfügung stehen, daß eine angemessene Versorgung derRechtsuchenden mit notariellen Leistungen gewährleistet ist (vgl. § 4 Satz 2BNotO). Das bedeutet aber nicht, daß die Justizverwaltung dafür zu sorgenhätte, daß die Rechtsuchenden alle Dienste eines bestimmten Notars jederzeitin Anspruch nehmen können. Sie muß einem Notar nicht bei jeder Verhinde-rung die Aufrechterhaltung seiner Geschäfts- und Beurkundungstätigkeit er-möglichen, wenngleich es wünschenswert ist, daß der Amtsbetrieb keine Un-terbrechung erleidet (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO 1082 und - 7 -vom 10. März 1997 aaO 830). Die Aufsichtsbehörde kann bei ihrer Entschei-dung davon ausgehen, daß es einer geordneten Rechtspflege regelmäßig nichtzuwiderläuft, wenn ein Notariat bei zeitweiliger Verhinderung des Notars denRechtsuchenden nicht uneingeschränkt zu Gebote steht, solange ihren Belan-gen in angemessener Weise und Zeit entsprochen ist (vgl. Senatsbeschlußvom 9. Januar 1995 aaO und BGH, Urteil vom 4. Oktober 1956 - III ZR 41/55 -DNotZ 1958, 33). Daher muß ein Notar, dem ein ständiger Vertreter (§ 39Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BNotO) bestellt ist, diesem nicht das Amt übergeben(Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO; Schippel/Vetter, BNotO 7. Aufl.2000 § 38 Rn. 11). Er muß die bis zu einer Woche dauernde Verhinderungnicht anzeigen (§ 38 Satz 1 BNotO). Selbst bei längerer und genehmigungs-pflichtiger Abwesenheit vom Amtssitz (§ 38 Satz 2 BNotO) ist - von seiten derAufsichtsbehörde - regelmäßig nichts zu veranlassen (Arndt/Lerch/Sandkühler,BNotO 5. Aufl. 2003 § 38 Rn. 10 a.E.). Den Belangen einer geordneten Rechts-pflege kann entsprochen sein, wenn bei der Verhinderung nicht die Geschäfts-stellen- und Beurkundungstätigkeit, sondern nur die Verwaltung des Urkun-denbestandes aufrechterhalten wird; auch diese kann auf Dringlichkeitsmaß-nahmen beschränkt sein, die das Amtsgericht veranlaßt (vgl. § 45 Abs. 1 und 3BNotO; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO).b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann im Streitfall nicht die Rededavon sein, daß die Bestellung eines Notarvertreters im öffentlichen Interessegeboten (im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null) gewesen wäre. Es istnicht ersichtlich, daß durch die dreitägige Amtsabwesenheit des Antragstellersdas öffentliche Interesse an einer jederzeit verfügbaren vorsorgenden Rechts-pflege durch Notare hätte beeinträchtigt werden können. Der Antragstellerkonnte seine Amtstätigkeit zumindest in wesentlichen Teilen auf die kurzzeitige - 8 -Amtsabwesenheit einstellen; denn der Gerichtstermin war geraume Zeit imvoraus bekannt. In eilbedürftigen Sachen standen den Rechtsuchenden je-denfalls andere Urkundspersonen zur Verfügung.c) Das Interesse des antragstellenden Notars an der Bestellung einesVertreters hatte nicht solches Gewicht, daß die Entscheidung des Antragsgeg-ners nur dann ermessensfehlerfrei war, wenn er den Notarvertreter antragsge-mäß bestellte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß der An-tragsteller Rechtsanwalt und Notar war und die Verhinderung an der notariellenAmtsausübung ihren Grund in der Wahrnehmung anwaltlicher Pflichten hatte.Eine solche Verhinderung des Anwaltsnotars weist Besonderheiten auf, die esrechtfertigen können, sie anders zu behandeln als eine Verhinderung des No-tars wegen Urlaubs oder Tätigkeit in Standes- oder Prüfungsangelegenheiten;in diesen Fällen bestellt der Antragsgegner regelmäßig antragsgemäß einenNotarvertreter.Die Bundesnotarordnung läßt unterschiedliche Ausgestaltungen desNotarberufs zu. Nach § 3 BNotO stehen das Nur-Notariat und das Anwaltsnota-riat als gleichberechtigte Notariatsformen nebeneinander (BVerfG NJW 1998,2269, 2272). Dementsprechend muß bei der Beurteilung des beruflichen Ver-haltens jeweils der Eigenart der von der Bundesnotarordnung zugelassenenNotariatsgestaltung Rechnung getragen werden. Der Anwaltsnotar bestreitetregelmäßig sein Einkommen nicht allein aus dem Notariat; er vereint als Per-son beide Berufe auf sich und wird auch in seinem beruflichen Umfeld nur alseine Person wahrgenommen (BVerfG NJW 1997, 2510, 2511). An die Verfüg-barkeit notarieller Leistungen dürfen bei Anwaltsnotaren keine zu strengenAnforderungen gestellt werden, da vornehmlich ihr Hauptberuf als Rechtsan- - 9 -walt einer kontinuierlichen Anwesenheit am Amtssitz entgegensteht (BVerfGDNotZ 2000, 787, 791).Der Rechtsanwalt, der das Amt des Notars im Nebenberuf ausübt (§ 3Abs. 2 BNotO), bestimmt grundsätzlich in eigener Verantwortung (Art. 12Abs. 1 Satz 2 GG), in welchem Umfang er seine Arbeitskraft nicht für die an-waltliche Tätigkeit, sondern für die Amtstätigkeit als Notar einsetzt. Als unab-hängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) erfüllt er seine anwaltlichen Auf-gaben unter anderem durch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen am Ortoder auswärts. Die damit verbundene Einschränkung der notariellen Amtsaus-übung ist in der Einrichtung des Anwaltsnotariats angelegt. Die Aufsichtsbe-hörde hat sie, solange die Belange einer geordneten Rechtspflege nicht be-rührt sind, hinzunehmen. Der Rechtsanwalt und Notar hat grundsätzlich frei zubestimmen, wie weit er der notariellen Amtsausübung neben seinem anwalt-lichen Wirken - und gegebenenfalls weiteren ausgeübten Berufen (vgl. § 8Abs. 2 Satz 2 BNotO) - Raum gibt. Es ist seine Sache, die anwaltliche Tätigkeitso einzurichten, daß er das Amt des Notars im Nebenberuf (§ 3 Abs. 2 BNotO)ausüben kann. Dazu gehört die Koordination von Terminen. Dem Rechtsanwaltund Notar steht es zu, seine forensische Tätigkeit - z.B. durch die Wahl desArbeitsgebiets und der Mandate, durch den Einsatz anwaltlicher Vertreter - sozu gestalten, daß er sein Amt als Notar wahrnehmen kann. Dem entspricht esandererseits, daß die Aufsichtsbehörde nicht im Sinne einer Ermessensbin-dung verpflichtet ist, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zubestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätig-keit verhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben (vgl. Wilke inEylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2000 § 39 BNotO Rn. 4). Es obliegt demRechtsanwalt und Notar grundsätzlich selbst, individuell den Ausgleich zwi- - 10 -schen der anwaltlichen Tätigkeit und den Pflichten aus dem Amt des Notars zufinden. - 11 -Damit erweist sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers - auchbezüglich des Hilfsantrags, die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsachefestzustellen - als unbegründet.Rinne Tropf Galke Doyé Ebner
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