BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 4/10 vom 15. November 2010 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Artt. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2; BNotO 247247 4, 6b Die Pflicht der Landesjustizverwaltung, Notare nach den Bed374rfnissen einer geordne-ten Rechtspflege zu bestellen, besteht allein der Allgemeinheit gegen374ber; der ein-zelne Bewerber kann daraus keine subjektiven Rechte ableiten. Die Zuweisung einer Notarstelle ohne ihre vorherige Ausschreibung kommt nicht in Betracht. Ein unmittelbarer Anspruch auf Bestellung zum Notar besteht nicht. BGH, Beschluss vom 15. November 2010 - NotZ 4/10 - OLG Celle wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf, von Pentz, die Notare Justizrat Dr. Bauer und Dr. Ebner beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-schluss des Senats f374r Notarsachen bei dem Oberlandesge-richt Celle vom 15. M344rz 2010 wird zur374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerde-verfahrens zu tragen sowie dem Antragsgegner die in die-sem Verfahren entstandenen au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gesch344ftswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Der Antragsteller bewarb sich mit 48 weiteren Rechtsanw344lten auf acht durch die Landesjustizverwaltung (Nds. Rpfl. 2008 S. 210) ausge-schriebene Stellen f374r Anwaltsnotare im Amtsgerichtsbezirk Hannover. Der Antragsgegner unterrichtete den Antragsteller mit Bescheid vom 10. August 2009, zugestellt am 13. August 2009, dass er beabsichtige, die Stellen mit Mitbewerbern zu besetzen, die h366here Punktzahlen (190,20 bis 147,95) als der Antragsteller erreicht h344tten. Dieser nehme innerhalb des Bewerberfeldes mit 120,05 Punkten lediglich die 23. Rang-stelle ein. Die Bewerber auf den acht ersten Rangstellen wurden am 22. September 2009 durch Aush344ndigung der Urkunden zu Notaren be-stellt. 1 Der Antragsteller hat Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit den Antr344gen gestellt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn mit Rechtskraft der Entscheidung zum Notar zu bestellen, sowie - hilfsweise als Fortset-zungsfeststellung - festzustellen, dass der Bescheid vom 10. August 2009 rechtswidrig sei, und das Verfahren vorab dem Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EGV vorzulegen. Hilfsweise hat er beantragt, den Verpflichtungsklageanteil an das Verwaltungsge-richt zu verweisen, festzustellen, dass die "Erh366hung der Messzahlen von 400 auf 450 Bed374rfnisnotariate" ermessensfehlerhaft sei sowie das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften in der Rechtssache C-54/08 (Vertragsverletzungsverfah-ren) auszusetzen. Das Oberlandesgericht hat die Antr344ge zur374ckgewie- 2 - 4 - sen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Be-schwerde. II. Die sofortige Beschwerde ist gem344337 247 111 Abs. 4 BNotO a.F. i.V. mit 247 42 Abs. 4 BRAO a.F. statthaft und auch im Weiteren zul344ssig. Nach 247 118 Abs. 2 BNotO in der Fassung des zum 1. September 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur 304nderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449 ff.) bestimmt sich die Zul344ssigkeit von Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen, die vor dem 1. September 2009 ergangen sind, wie hier der angegriffene Bescheid des Antragsgegners, ebenso wie das weitere Verfahren nach dem bis zu diesem Tage gelten-den Recht. 3 III. Das Rechtsmittel ist jedoch in der Sache unbegr374ndet. Die Ent-scheidung des Oberlandesgerichts erweist sich in jeder Hinsicht als rich-tig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Bestellung zum Notar. Die im Jahre 2008 f374r den Amtsgerichtsbezirk Hannover ausgeschriebenen acht Stellen sind durch den Antragsgegner mit anderen - leistungsst344rke-ren - Bewerbern besetzt worden; das Auswahlverfahren hat dadurch sei-ne Erledigung gefunden. Eine Ernennung des Antragstellers zum Notar 4 - 5 - ohne vorherige Ausschreibung, wie sie in 247 6 Abs. 2, 247 6b BNotO vorge-sehen ist, scheidet aus; europarechtliche Vorgaben werden dadurch nicht verletzt. 1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht seine Zust344ndigkeit nach 247 111 BNotO bejaht. Diese erstreckt sich auf alle 366ffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des Notarrechts, bei denen es um die Vornahme oder Aufhebung von Amtshandlungen nach der Bundesnotar-ordnung geht (Senat in BGHZ 115, 275, 277; Senatsbeschl374sse vom 26. Oktober 2009 - NotZ 19/08 - BGHZ 183, 35 Tz. 12; vom 24. Juli 2006 - NotZ 10/06 - DNotZ 2007, 69, 70). Eine Verweisung der Sache, wie vom Antragsteller f374r seinen Verpflichtungsantrag hilfsweise begehrt, an die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit kam daher nicht in Betracht. 5 2. Die Bundesnotarordnung gew344hrt grunds344tzlich keinen Anspruch auf Bestellung zum Notar. Sie legt nur die Voraussetzungen fest, unter denen ein Bewerber zum Notar bestellt werden kann. Daraus folgt nicht, dass ein Bewerber, der diese Voraussetzungen erf374llt, zwingend zum No-tar bestellt werden muss. Vielmehr entscheidet die Landesjustizverwal-tung nach pflichtgem344337em Ermessen 374ber die Anzahl und Amtssitze der Notare und damit 374ber die Anzahl der im jeweiligen Amtsgerichtsbezirk neu zu besetzenden Stellen (vgl. Senat in BGHZ 124, 327, 329; Senats-beschluss vom 30. Juli 1990 - NotZ 24/89 - DNotZ 1991, 91 f.). Dazu re-gelt 247 4 BNotO, dass so viele Notare zu bestellen sind, wie es den Be-d374rfnissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Diese Vorschrift ist indes keine Schutznorm zugunsten potentieller Bewerber um eine Notar-stelle. Der Notar 374bt als Tr344ger eines 366ffentlichen Amtes einen staatlich gebundenen, nach seinem Wesen und nach der Art der Aufgaben dem 6 - 6 - 366ffentlichen Dienst angen344herten Beruf aus. Dies hat zur Folge, dass die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten bleibt. Zwar muss sich das in 247 4 Satz 1 BNotO einger344umte Ermessen an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ausrichten. Diese sachliche Ermessens-begrenzung dient aber, wie die Einrichtung und Bewertung der Dienst-posten der Beamten, nicht dazu, die Berufsaussichten am Notarberuf In-teressierter zu vergr366337ern. Die Organisation staatlicher Aufgaben ge-schieht grunds344tzlich ausschlie337lich im Interesse der Allgemeinheit. Die in 247 4 BNotO statuierte Pflicht, Notare nach den Bed374rfnissen einer ge-ordneten Rechtspflege zu bestellen, besteht somit auch nur der Allge-meinheit gegen374ber; der einzelne Bewerber kann sich auf sie nicht beru-fen. Mit der Pflicht der Landesjustizverwaltung, im Interesse der ord-nungsgem344337en Erf374llung der den Notaren zugewiesenen staatlichen Auf-gaben die Zahl der besetzbaren Notarstellen festzulegen, korrespondiert kein Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der An-tragsteller kann daher hieraus weder f374r die materiellen Kriterien noch f374r das Verfahren der Bed374rfnispr374fung Rechte herleiten (BVerfGE 73, 280, 292; Senatsbeschluss vom 18. September 1995 - NotZ 46/94 - DNotZ 1996, 902, 903 f.). Schon deshalb - mangels eines subjektiven Rechts - kann die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des Antragsgegners, ihn zum Notar zu bestellen, nicht ausgesprochen werden; eine solche Verpflichtung griffe zudem in unzul344ssiger Weise in die Organisationsge-walt der Landesjustizverwaltung ein. 3. Aus dem gleichen Grunde kann der Bewerber um eine Notarstel-le, wie hier der Antragsteller, mit dem Antrag auf gerichtliche Entschei-dung keine allgemeine 334berpr374fung der von der Landesjustizverwaltung 7 - 7 - ermittelten Anzahl der neu zu besetzenden Notarstellen erreichen. Zwi-schen ihm und der Landesjustizverwaltung gibt es keine Rechtsbezie-hung, die es geb366te, auf seine Belange bei der Einrichtung von Stellen R374cksicht zu nehmen (Senatsbeschluss vom 31. M344rz 2003 - NotZ 39/02 - ZNotP 2003, 355 f.). Daher kann dahinstehen, ob es angezeigt war, die Allgemeine Verf374gung 374ber die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) im Jahre 2005 (Nds. Rpfl. 2005 S. 52) im 1. Ab-schnitt unter 247 1 dahin zu 344ndern, dass ein Bed374rfnis f374r die Schaffung einer weiteren Notarstelle in der Regel erst dann gegeben ist, wenn in dem Bezirk des Amtsgerichts, in dem der in Aussicht genommene Amts-sitz liegt, in den vorangegangenen drei Kalenderjahren j344hrlich durch-schnittlich mindestens 450 Urkundsgesch344fte je Notarstelle - statt bis da-hin 400 Urkundsgesch344fte je Notarstelle - angefallen sind. Selbst wenn dies zu verneinen w344re, k366nnten sich subjektive Rechte des Antragstel-lers daraus nicht ergeben. 4. Schon gar nicht w344re der Antragsgegner berechtigt gewesen, den Antragsteller zum Notar zu ernennen, ohne die von diesem ange-strebte Stelle zuvor auszuschreiben. Die acht Stellen f374r Notare mit Amtssitz in Hannover, auf die sich der Antragsteller im Jahre 2008 be-worben hat, sind mit anderen Bewerbern besetzt. Deren Ernennung zum Notar kann wegen des Grundsatzes der 304mterstabilit344t und des in 247 50 BNotO enthaltenen abschlie337enden Kataloges f374r eine Amtsenthebung nicht r374ckg344ngig gemacht werden; f374r eine Ausnahme von diesem Grundsatz (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09) be-steht kein Anhalt. Die Rechtsposition, welche die Mitbewerber durch ihre Ernennung erlangt haben, kann von einem unber374cksichtigt gebliebenen Bewerber daher nicht mehr angefochten werden (BGHZ 165, 139, 142; 8 - 8 - 160, 190, 192 ff. m.w.N.). Vor Zuweisung einer anderen - weiteren - Stel-le w344ren nach 247 6b BNotO die Bewerber zuvor durch Ausschreibung zu ermitteln. Allein dies entspricht den verfassungsrechtlichen Erfordernis-sen, insbesondere dem Gebot der Bestenauslese. Jedes andere Verfah-ren k366nnte die Grundrechte weiterer, m366glicherweise leistungsst344rkerer Bewerber aus Artt. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG verletzen (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG DNotZ 2006, 790, 792; BGHZ 165 aaO 143). Auch aus die-sen Gr374nden scheitert der Verpflichtungsantrag des Antragstellers. 5. Sein Antrag auf Feststellung, der Bescheid vom 10. August 2009 sei rechtswidrig, f374hrt ebenfalls nicht zum Erfolg. F374r das abgeschlosse-ne Auswahlverfahren kommt dem angegriffenen Bescheid keine Bedeu-tung mehr zu, da die Stellen aufgrund der Ernennung punktest344rkerer Bewerber besetzt sind. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nur ausnahmsweise gestellt werden, wenn er dazu dient, eine Rechtsfrage zu kl344ren, die sich f374r die das Auswahlverfahren durchf374hrende Beh366rde bei k374nftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso ergeben wird (vgl. Se-natsbeschl374sse vom 18. November 2009 - NotZ 2/09 - ZNotP 2010, 72 Tz. 7; vom 9. Januar 1995 - NotZ 33/93 - NJW-RR 1995, 826, 827). Ob die angefochtene Entscheidung eine solche Wirkung f374r k374nftige Aus-wahlverfahren entfaltet, hat das Oberlandesgericht zu Recht in Zweifel gezogen. Die Pr374fung des Feststellungsinteresses ist indes entbehrlich, wenn feststeht, dass der Feststellungsantrag aus sachlichen Gr374nden keinen Erfolg haben k366nnte (BGH, Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 3. Dezember 2009 - RiZ(R) 7/08 - NJW 2010, 1886, 1887 Tz. 15). Das ist hier der Fall. 9 - 9 - a) Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist nicht zu bean-standen. Der Antragsteller kann nicht geltend machen, dass die Note des ersten Staatsexamens in die Beurteilung h344tte einbezogen werden m374s-sen. Schon angesichts seines erheblichen Punkteabstands zu dem die achte Rangstelle einnehmenden Bewerber (147,95 Punkte) ist dieser Ge-sichtspunkt nicht entscheidungserheblich. Der Antragsteller, der 120,05 Punkte erzielt hat, legt nicht dar, dass ein Punkteabstand von 27,9 mit der Note des ersten Staatsexamens, die ebenso bei den Mitbewerbern h344tte Ber374cksichtigung finden m374ssen, zu 374berbr374cken gewesen w344re. Davon abgesehen f374hrt 247 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO als Auswahlkriterium lediglich das Ergebnis der die juristische Ausbildung abschlie337enden Staatspr374fung - mithin das zweite Staatsexamen - auf; diese Regelung ist vom Bundesverfassungsgericht grunds344tzlich gebilligt worden (vgl. BVerfG NJW 2005, 50). 10 b) F374r die Fachanwaltslehrg344nge - als theoretische Fortbildungs-veranstaltungen - in den Bereichen Steuerrecht, Erbrecht und Familien-recht k366nnen schon deshalb keine zus344tzlichen Punkte vergeben wer-den, weil der Antragsteller bereits - von ihm der H366he nach insoweit nicht beanstandete - neun Sonderpunkte f374r die Qualifikation als Fachanwalt auf den genannten "notarnahen" Rechtsgebieten erhalten hat; in der nochmaligen Ber374cksichtigung l344ge eine unzul344ssige, ihn gegen374ber sei-nen Mitbewerbern bevorzugende Doppelbewertung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ 100/07 - BRAK-Mitt. 2008, 181, 182 f. Tz. 18). 11 6. Der Antragsteller kann schlie337lich einen unmittelbaren Anspruch auf Bestellung zum Notar nicht aus europarechtlichen Vorgaben ableiten. Auch stellen sich keine Rechtsfragen mit europarechtlichem Bezug, die 12 - 10 - eine Vorlage des Senats an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften oder eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Senat erforder-lich machten. Die Rechtssache C-54/08, der eine von der Kommission der Euro-p344ischen Gemeinschaften gegen die Bundesrepublik Deutschland einge-reichte Klage im Vertragsverletzungsverfahren zugrunde liegt, erweist sich als nicht entscheidungserheblich; daher war das vorliegende Verfah-ren bis zur Entscheidung des Europ344ischen Gerichtshofs nicht auszuset-zen. 13 Die Kommission begehrt in der Rechtssache C-54/08 die Feststel-lung, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen Artt. 43 und 45 EGV versto337en hat, indem sie in 247 5 BNotO die deutsche Staatsb374rgerschaft zur Voraussetzung f374r den Zugang zum Beruf des Notars macht. Einen solchen Versto337 unterstellt, h344tte dieser jedoch nur zur Folge, dass nicht allein deutsche Staatsangeh366rige zum Notar bestellt werden d374rfen. An den weiteren Voraussetzungen f374r das Notaramt, wie sie in 247 6 BNotO festgelegt sind, vermag dies nichts zu 344ndern. Danach sind nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen, die nach ihrer Pers366nlichkeit und ih-ren Leistungen f374r das Amt des Notars geeignet sind (247 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO), wobei sich die fachliche Eignung nach den Auswahlkriterien des 247 6 Abs. 3 BNotO bestimmt. Diese Kriterien w344ren auch von ausl344ndi-schen Bewerbern in direkter oder entsprechender, der Richtlinie 2005/36/EG 374ber die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7. September 2005 (Amtsblatt Nr. L 255 vom 30. September 2005 S. 22 ff.) angepasster Anwendung der genannten Vorschrift zu erf374llen. Die vom Antragsteller geltend gemachte Inl344nderdiskriminierung (vgl. 14 - 11 - BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 102/05 - GRUR 2008, 534, 538 Tz. 44) st374nde daher nicht zu bef374rchten. Auch ein ausl344ndischer Bewer-ber h344tte sich einem entsprechenden Auswahlverfahren zu stellen; der inl344ndische Bewerber w344re 374ber die Artt. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG davor gesch374tzt, dass ausl344ndische Bewerber unter Versto337 gegen das Prinzip der Bestenauslese zu Notaren bestellt werden, obwohl sie pers366nlich und fachlich weniger geeignet sind als etwa der Antragsteller. Eine Entschei-dung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften, wie von der Kommission f374r 247 5 BNotO angestrebt, z366ge auch keinen Eingriff in die Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung nach sich. Ein ausl344ndi-scher Bewerber k366nnte keinen unmittelbaren Anspruch auf - 12 - Ernennung geltend machen, sondern w344re wie jeder inl344ndische Bewer-ber auf die Ausweisung und Ausschreibung entsprechender Stellen durch die Landesjustizverwaltung angewiesen, f374r deren Besetzung er sich zu-vor einem Bewerbungsverfahren zu stellen h344tte. Galke Kessal-Wulf v. Pentz Bauer Ebner Vorinstanz: OLG Celle, Entscheidung vom 15.03.2010 - Not 14/09 -
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