BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 42/06 vom 26. M344rz 2007 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO 247 39 Die Aufsichtsbeh366rde hat bei ihrer Entscheidung, ob sie dem Notar auf sei-nen Antrag einen nicht st344ndigen Vertreter bestellt und wem sie die Vertre-tung 374bertr344gt, dem Vorschlagsrecht des Notars und seinem Interesse, den Betrieb seines Notariats w344hrend der Zeit seiner Verhinderung m366glichst st366-rungsfrei aufrechtzuerhalten, ein erhebliches Gewicht zu geben (Abgrenzung zu dem Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996, 186). BGH, Beschluss vom 26. M344rz 2007 - NotZ 42/06 - OLG Naumburg wegen Vertreterbestellung - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat f374r Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Schlick, den Richter Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die Notarin Dr. Doy351 und den Notar Eule am 26. M344rz 2007 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss des Senats f374r Notarsachen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. September 2006 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Antragsgegners vom 2. Juni 2006 rechtswidrig gewesen ist. Der Antragsgegner hat die der Antragstellerin entstandenen not-wendigen Auslagen zu erstatten. Geb374hren und Auslagen werden nicht erhoben. Der Gesch344ftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin, eine hauptberufliche Notarin mit Amtssitz in H. , plante f374r den Sommer 2006 einen dreiw366chigen Urlaub. Der Antragsgegner bestellte ihr zwar antragsgem344337 f374r die 24. Kalenderwoche an drei und f374r die 1 - 3 - 26. Kalenderwoche an zwei Arbeitstagen einen Notarassessor als Vertreter, lehnte es aber mit Bescheid vom 2. Juni 2006 ab, f374r die Zeit vom 19. bis 23. Juni 2006 (25. Kalenderwoche) ihren Vater, einen Leitenden Oberstaatsan-walt a.D., zu ihrem Vertreter zu bestellen. Zur Begr374ndung f374hrte der Antrags-gegner an, zwar handele es sich bei dem Vater der Antragstellerin um eine grunds344tzlich als vor374bergehender Vertreter geeignete Person. Vorliegend sei sein - des Antragsgegners - Auswahlermessen jedoch durch Nr. 14 Abs. 3 der Ausf374hrungsverordnung des Ministeriums der Justiz vom 3. Dezember 1998 (JMBl. S. 499; im Folgenden: AV Not) eingeschr344nkt, wonach zum Vertreter in der Regel nur ein Notar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des Landes Sachsen-Anhalt oder ein Notar a.D. bestellt werden solle. Die Bestel-lung anderer zum Richteramt bef344higter Personen komme nur in Betracht, wenn die Notarkammer bescheinige, dass in ihrem Bezirk zur Vertretung geeig-nete Personen nicht zur Verf374gung st374nden. Diese Bescheinigung habe die No-tarkammer jedoch nicht erteilt, sondern ausgef374hrt, dass ein anderer in H. amtierender Notar sich bereit erkl344rt habe, die Vertretung zu 374bernehmen, und dass sie dar374ber hinaus bereit sei, f374r einen Tag einen Notarassessor abzuord-nen. Den hiergegen gerichteten, nach dem Verstreichen der Urlaubszeit in der Hauptsache erledigten und auf die Feststellung, dass der angefochtene Be-scheid rechtswidrig gewesen sei, umgestellten Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht - Senat f374r Notarsachen - zur374ckgewiesen. Diese Entscheidung greift die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde an. 2 - 4 - II. Die nach 247 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. 247 42 Abs. 4 BRAO zul344ssige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 3 1. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist, wie das Oberlandesge-richt zutreffend ausgef374hrt hat, im Verfahren nach 247 111 BNotO als Fortset-zungsfeststellungsantrag entsprechend 247 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zul344ssig (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - NJW-RR 2003, 270 m.w.N.). Denn die Antragstellerin w344re sonst in ihren Rechten beeintr344ch-tigt, und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG k366nnte andernfalls leer-laufen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage gekl344rt, die sich dem Antragsgegner bei k374nftigen Antr344gen der Antragstellerin auf Bestellung ihres Vaters als Notarvertreter - was sie auch in Zukunft beabsichtigt - stellen wird. 4 2. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begr374ndet. Der Be-scheid des Antragsgegners vom 2. Juni 2006 war ermessensfehlerhaft und da-mit rechtswidrig. 5 a) Die Aufsichtsbeh366rde entscheidet 374ber den Antrag des Notars, ihm gem344337 247 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtgem344337em Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestel-lung eines Vertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbeh366rde ein Entschlie337ungs-ermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars 374berhaupt einen Vertreter be-stellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der Entscheidung 374ber die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grund-s344tze des Notarwesens und gem344337 247 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vorschlags- 6 - 5 - recht des Notars zu beachten (Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 aaO m.w.N.). b) Dass der Vater der Antragstellerin als Leitender Oberstaatsanwalt a.D. und auch ehemaliger Richter die Bef344higung zum Notaramt (vgl. 247 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO; Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996, 186) hatte, ist au337er Streit. 7 c) Zu Unrecht hat sich der Antragsgegner durch Ziffer 14 Abs. 3 AV Not gehindert gesehen, den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestel-len. Nach dieser Verwaltungsvorschrift soll zum Vertreter in der Regel nur ein Notar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des Landes oder ein Notar a.D. bestellt werden, die nicht als Mitarbeiter bei einem Notar besch344ftigt sind. Die Bestellung anderer zum Richteramt bef344higter Personen kommt da-nach nur in Betracht, "wenn die Notarkammer bescheinigt, dass in ihrem Bezirk zur Vertretung nach Satz 1 geeignete Personen nicht zur Verf374gung stehen". 8 Daraus ergab sich indessen kein Hindernis f374r die Aufsichtsbeh366rde, sich im konkreten Fall dazu zu entschlie337en, im Wege einer (Ausnahme-)Ent-scheidung den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestellen. 9 aa) Zwar ist es entgegen der Beschwerde grunds344tzlich nicht zu bean-standen, dass die Justizverwaltung durch die in Rede stehende Ausf374hrungs-vorschrift ihr (Auswahl-)Ermessen allgemein dahin gebunden hat, dass im Re-gelfall der - auch der nicht st344ndige - Notarvertreter nur aus dem genannten engen (unmittelbar berufsbezogenen) Personenkreis genommen werden soll. Das entspricht dem Leitbild des 247 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO f374r den Fall der st344n-digen Vertretung eines Notars. 10 - 6 - bb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die AV Not sind aber, wie auch die vorliegende Bestimmung ausdr374cklich betont, auf den "Re-gelfall" zugeschnitten. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten auf, muss die Beh366rde das bei ihrer Ermessensentscheidung ber374cksichtigen und gegebe-nenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 aaO S. 270 f.; BVerwG NJW 1991, 650, 651). Diesen Be-sonderheiten hat der Antragsgegner sich im Streitfall ohne ausreichende Gr374n-de verschlossen. 11 (1) Der Umstand, dass die Notarkammer es hier abgelehnt hatte, gem344337 Ziffer 14 Abs. 3 Satz 2 AV Not zu bescheinigen, dass in ihrem Bezirk zur Vertre-tung geeignete Personen aus dem besonders bevorzugten Personenkreis nicht zur Verf374gung stehen, konnte dem Streitfall schon deshalb kein Hindernis, eine andere zum Richteramt bef344higte Person zum Notarvertreter zu bestellen, dar-stellen, weil nach dem im Wesentlichen unbestrittenen Vorbringen der Antrag-stellerin durch die Vertretungsma337nahmen, die die Notarkammer der Antrag-stellerin in der 25. Kalenderwoche 2006 h344tte vermitteln k366nnen (einen Notarassessor f374r einen Tag; einen zur Vertretung in dringlichen F344llen bereiten anderen amtierenden Notar in H. ) nicht gew344hrleistet gewesen w344re, dass der Betrieb im Notariat der Antragstellerin auch nur ann344hernd so h344tte aufrecht erhalten werden k366nnen wie w344hrend der Zeit der Anwesenheit der Antragstel-lerin. 12 Ob bei einer solchen Sachlage wirklich noch behauptet werden durfte, es st374nden - in dem ma337geblichen Zeitraum, bezogen auf den Betrieb des Notari-ats der Antragstellerin - "zur Vertretung geeignete" Notare, Notarassessoren oder Notare a.D. "zur Verf374gung", erscheint schon begrifflich bedenklich. 13 - 7 - (2) Entscheidend ist, dass - f374r den Antragsgegner erkennbar - ungeach-tet der Erkl344rung der Notarkammer durch die der Antragstellerin angebotenen Ma337nahmen die Aufrechterhaltung eines (ann344hernd) vollst344ndigen B374robe-triebs im Notariat der Antragstellerin nicht gew344hrleistet war. In einer solchen Situation kommt -- auch unter Ber374cksichtigung der allgemeinen Grunds344tze des Notarwesens - dem Vorschlagsrecht des Notars, der sein Notariat den Rechtsuchenden f374r die Zeit seiner Verhinderung m366glichst st366rungsfrei zur Verf374gung stellen will und in dessen ureigenstem Interesse es liegt, niemand als Vertreter vorzuschlagen, der daf374r nicht geeignet ist (Senatsbeschluss vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - NJW-RR 2001, 784, 785), ein erhebliches Gewicht zu. Dieses zu beachten, ist der Aufsichtsbeh366rde durch Nr. 14 Abs. 3 AV Not nicht verwehrt. 14 (3) Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Januar 1995 (aaO), auf den der Antragsgegner wie auch die Vorinstanz f374r ihre gegenteilige Sicht ma337geblich abgestellt haben, steht der vorliegenden Beurteilung im Streitfall nicht entgegen. In dieser Entscheidung ist zwar ausgesprochen worden, es k366nne sachgerecht sein, auch zur zeitweiligen Vertretung eines Notars vorran-gig nur einen bestimmten Personenkreis zu bestellen, selbst wenn auf diese Weise in der Regel nicht mehr als eine Dringlichkeitsvertretung gew344hrleistet sei. Der damalige Fall betraf aber unmittelbar nur die Zielsetzung der Justizver-waltung, die im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderliche Abgren-zung zwischen dem Leitbild des hauptberuflichen Notars und dem des Rechts-anwalts zu wahren; 374brigens mit der Folge, dass der Bundesgerichthof in dem zitierten Beschluss auch Richter a.D. als zu dem vorrangig zu Notarvertretern zu bestellenden Personenkreis geh366rig bezeichnet hat. Die Entscheidung vom 9. Januar 1995 (aaO) beruht im 334brigen auf der Grundlage, dass (nur) f374r eine 15 - 8 - 334bergangszeit den Notaren in den neuen Bundesl344ndern eine Vertretungsrege-lung zuzumuten sei, die nicht bei allen Verhinderungen die Aufrechterhaltung eines vollst344ndigen B374robetriebs bezwecke. Schlick Streck Kessal-Wulf Doy351 Eule Vorinstanz: OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.09.2006 - Not 1/06 -
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