ECLI:DE:BGH:2018:230718BNOTZ.BRFG.2.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ(Brfg) 2/18 vom 23. Juli 2018 in d er verwaltungsrechtlichen Notarsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO § 6 Abs. 3 Satz 1 Zur Berücksichtigung längerer Anwaltstätigkeit im Rahmen der Auswahl unter mehre ren Bewerbern für das Amt des Notars. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 - NotZ(Brfg) 2/18 - KG Berlin wegen Besetzung einer Notarstelle - 2 - Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofes hat am 23. Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Wöstmann, die Richterin von Pentz, die Notare Müller - Eising und Dr. Frank beschlossen : Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des S e- nats für Notarsachen des Kammergerichts vom 10. Januar 2018 wird zurückgewiesen. Die Kläg erin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Au s- nahme der dem Beigeladenen entstandenen Kosten zu tragen; dieser trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auf 50.000 Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Ein Zula s- sungsgrund ist nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefoch tenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO ) . Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr . 3 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BN otO). 1 - 3 - 1. Das Kammergericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Es hat zutre f- fend an genommen, dass der Klägerin kein Anspruch darauf zusteht, dass die Beklagte über die Besetzung der letzten Notarstelle der im Amtsblatt für Berlin vom 26. September 2008 ausgeschriebenen Notarstellen mit der Rangnu m- mer 28 neu entscheidet. Die Auswahlentsch eidung des Beklagten erweist sich als rechtsfehlerfrei. Sie liegt im Rahmen des dem Beklagten bei der Bewerbe r- a uswahl gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 BNotO zustehenden Beurteilungsspie l- raums . a) Maßstab für die Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern f ür das Amt des Notars ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO die persönliche und fachliche Eignung unter Berücksichtigung der die juristische Ausbildung a b- schließenden Staatsprüfung und der bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten Leistungen. Die Krite rien der persönlichen und fachlichen Eignung enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die in ihrem Regelungsbereich eine E r- messensentscheidung der Bestellungsbehörde ausschließen. Das Gericht hat die Auswahlentscheidung daher auf ihre Rechtmäßigkeit zu überpr üfen. Das bedeutet indessen nicht, dass es seine eigene Beurteilung an die Stelle derj e- nigen der Behörde zu setzen hätte. Die Rechtskontrolle hat vielmehr den Ch a- rakter der Auswahlentscheidung als Akt wertende r Erkenntnis zu beachten . Diese ist vom Gericht nicht zu wiederholen, sondern nur darauf zu überprü fen, ob ihr ein zutreffendes Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabes z u- grunde liegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet , sachwidrige Erwägu n- gen ausgeschlossen sind und der zu beurteilende Tatbe stand verfahrensfehle r- frei festgestellt wurde (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1993 NotZ 56/92, BGHZ 124, 327, 330 f . ; vom 14. März 2005 NotZ 27/04, ZNotP 2005, 434, j u- ris Rn. 15). 2 3 - 4 - b) Derartige Rechtsfehler sind nicht gegeben. Wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat, lag es noch innerhalb des dem Beklagten zustehe n- den Beurteilungsspielraums, die durch die erreichten Punktezahlen vorgegeb e- ne Reihenfolge der Bewerber (169,15 Punkte für den Beigeladenen und 156,39 Punkte für die Klägerin) in der wertenden Gesamtschau trotz des Ungleichg e- wichts zwischen theoretischen und praktisch erworbenen Fähigkeiten des Be i- geladenen nicht zugunsten der Klägerin zu ändern. Der Beklagte hat das Defizit des Beigeladenen in der praktischen Vorbereitung gesehen und bei der a b- schließenden Gesamtschau berücksichtigt; er ist unter Abwägung sämtlicher Umstände zu dem rechtlich nicht zu beanstandenden Ergebnis gekommen, dass das beim Beigeladenen gegebene Ungleichgewicht zwischen theoret i- scher und praktischer Fortbildung eine Überwindung der Differenz von 12,76 Punkten nicht rechtfertigt. aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine durchgreife n- den rechtlichen Bedenken dagegen , dass der Beklagte die praktische Vorbere i- tung auf das Notaramt durch den Beigelade nen in der abschließenden Gesam t- schau nicht als " Totalausfall " angesehen hat. Der Beigeladene hat eine Nota r- vertretung in der Zeit vom 20. Oktober bis 10. November 2008 wahrgenommen und eine Beurkundung vorgenommen . Hierfür hat er was die Klägerin nicht angreift gemäß Ziffer 2 d) aa) der Ausschreibungsbedingungen 0,4 Punkte erhalten. Wie der Beklagte erkannt und bei der wertenden Gesamtschau in den Blick genommen hat, hat sich der Beigeladene damit nur in geringem Maße praktisch für das Notaramt vorbere i tet. D er Beklagte war aber nicht verpflichtet, diesen Vorbereitungsteil als " Totalausfall " zu bewer ten und hieraus ein Abwe i- chen von der Punktereihenfolge abzuleiten. Wie sowohl der Beklage in seinem Besetzungsvermerk als auch das Kammergericht in dem ang efochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ha ben , ist es z ur Gewährleistung eines möglichst gleic h- 4 5 - 5 - mäßigen Verwaltungshandelns unerlässlich, ein Abweichen von der Punktere i- henfolge auf gravierende Ausnahmefälle zu beschränken (Senatsbeschluss vom 23. Juli 2012 NotZ(Brfg) 18/11, juris Rn. 12) . Ein solcher ist im Streitfall nicht gegeben. Der Beklagte hat unter zulässiger Ausschöpfung seines Beurte i- lungsspielraums darauf abgestellt, dass der Beigeladene seinen erheblichen Punktevorsprung nicht nur durch Teilnah me an einer höheren Zahl von Fortbi l- dungsveranstaltungen, sondern auch durch sein deutlich besseres zweites Staatsexamen (9,35 Punkte gegenüber 5,89 Punkte bei der Klägerin) und seine längere Tätigkeit als Rechtsanwalt (20 Jahre gegenüber 11 Jahren im Zeit punkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist) er reicht hat (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 NotZ 3/06, Rn. 17; BVer fG, Beschluss vom 12. Juli 2005 1 BvR 972/04, juris Rn. 30 ) . Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte nicht verpflic h- tet, sich im Rahmen der abschließenden Gesamtschau mit dem Inhalt des vom Beigeladenen bearbeiteten Urkundsgeschäfts auseinanderzusetzen, um dann ggf. mit dem Argument der Schwere und der Argumentationstiefe einen " Tota l- ausfall " ablehnen zu können. Nach den Aus schreibungsbedingungen ist die Vergabe der Punkte an festgelegte Kriterien geknüpft. Dabei wird nicht nach dem Schweregrad der einzelnen Beurkundungen differenziert. Dementspr e- chend ist auch auf Seiten der Klägerin, der für 78 Urkundsgeschäfte 22,40 Punkte und für ihre Tätigkeit als Notarvertreterin 2,04 Sonderpunkte gutg e- schrieben wurden, der Schweregrad der von ihr erbrachten Leist ungen nicht hinterfragt worden. bb) Dadurch dass der Beklagte die in das Punktesystem aufgenomm e- nen Kriterien und sonst eing eflossenen Gesichtspunkte darauf überprüft hat, ob sie im vorliegenden Fall angemessen gewichtet sind, hat er entgegen der Au f- 6 7 - 6 - fassung der Klägerin auch keine unzulässige Doppelbewertung einzelner Krit e- rien vorgenommen. Die von Verfassung wegen zu fordernde Kontrolle des punktmäßigen Ergebnisses geht vielmehr von eben diesem aus; sie ist allein darauf gerichtet, dass den die Eignung zum Notar indizierenden Kriterien in e i- ner " wertenden Gesamtschau " das im Einzel fall für angemessene im Punkt e- system noch nic ht ausgeschöpfte Gewicht zukommt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. April 2008 NotZ 102/07, juris Rn. 17; vom 19. September 2007 NotZ 76/07, juris Rn. 13). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte in der abschließende n Gesamtsch au das bessere Ergebnis des Be i- g e ladenen im zweiten Staatsexamen und die längere Dauer der anwaltlichen Tätigkeit des Beigeladenen als relevante Gründe dafür angesehen hat, trotz des auf Seiten des Beigeladenen bestehenden Ungleichgewichts zwischen th e- oret ischer und praktischer Fortbildung nicht von der Punktereihenfol ge abz u- weichen . Soweit die Klägerin geltend macht, die vom Beigeladenen übernommene Aufgabe als Leiter der Landesfachkommission in " public private Partnership und Privatisierung " verdeutlich e, dass er überwiegend in wirtschaftsrechtlichen B e- zügen zum Kommunal - und Staatsrecht und nicht im notarnahen Bereich tätig gewesen sei, übersieht sie, dass es vorliegend nicht um die Vergabe von So n- derpunkten für Tätigkeiten, die in besonderer Weise für das Notaramt qualifizi e- ren, sondern um die Prüfung geht, ob die in das Punktesystem aufgenomm e- nen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte im vorliegenden Einze l- fall angemessen gewichtet sind (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 19. September 2007 Not Z 76/07, juris Rn. 10). Darüber hinaus schließt d ie Klägerin in unz u- lässiger Weise von einer Nebentätigkeit, deren Umfang der Beigeladene mit 0,5 bis 1 Stunde pro Woche nebst ca. 2 - stündigen Sitzungen alle 6 bis 8 Wochen angegeben hatte, auf den Inhalt der gesamten anwaltlichen Tätigkeit. Als 8 - 7 - Schwerpunkt seiner anwaltlichen T ätigkeit hatte der Beigeladene die notarn a- hen Gebiete des Handels - und Gesellschaftsrechts sowie des Erbrechts ang e- geben. Abgesehen davon ist bei der notwendigen generalisierenden Betra c h- tungsweise grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Anwaltskanzlei mit e i- nem durchschnittlichen Tätigkeitsprofil regelmäßig in gewissem Umfang Vo r- gänge zu bearbeiten hat, die nähere Bezüge zu notariellen Aufgaben aufweisen (Senatsurteil vom 23. Juli 201 2 NotZ(Brfg) 7/11, Rn. 14, juris). E ntgegen der Auffassung der Klägerin hat das Kammergericht die läng e- re anwaltliche Tätigkeit des Beigeladenen auch nicht in unzulässiger Weise s o- wohl bei der Frage, ob von einem " Totalausfall " auszugehen ist , als auch im Zusammenhang mit der Ermittlung der relevanten Punktzahlen berücksichtigt . Eine solche Doppelverwertung ist nicht erfolgt. Das Kammergericht hat die Fr a- ge eines " Totalausfalls " in der praktischen Vorbereitung unter Ziffer II 2 b) aa) abgehandelt. Die D auer der anwaltlichen Tätigkeiten hat es dabei nicht als A r- gument dafür herangezogen, um den Totalausfall " zu verneinen " . cc) Die Berücksichtigung der längeren Anwaltstätigkeit des Beigeladenen im Rahmen der abschließenden Gesamtschau führt auch nicht z u einer unz u- lässigen Altersdiskriminierung der Klägerin. In die abschließende Gesamtschau ist zugunsten des Beigeladenen nicht sein Alter, sondern seine aufgrund läng e- rer Berufsausübung erlangte größere Erfahrung eingeflossen. Höheres Alter ist nicht zwang släufig mit größ erer Berufserfahrung verbunden. Bei dem Umfang der anwaltlichen Berufserfahrung handelt es sich um einen auswahl relevanten Gesichtspunkt, wie sich bereits aus dem im Streitfall noch anwendbaren § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO in der bis 30. Apri l 2011 geltenden Fassung ergibt. Nach dieser Bestimmung ist die Dauer der Zeit, in der der B e- werber um ein Amt als Anwaltsnotar hauptberuflich als Rechtsanwalt tä t ig war, 9 10 11 - 8 - bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern angemessen zu b e- rücksichtigen. Di es entspricht auch der gefestigten Rechtsprechung des Senats ( vgl. Senatsurteil vom 23. Juli 2012 NotZ(Brfg) 7/11 juris Rn. 14; Senatsb e- schluss vom 14. April 2008 NotZ 100/07, juris Rn. 18, 29 ; zur Berücksicht i- gung von Berufserfahrung auch EuGH, Urte il vom 14. März 2018 C - 482/16, NJW 2018, 1805 Rn. 32, 36, 39 - Stollwitzer gegen Österreich) . c ) Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung ergeben sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass ihr für die von ihr ab solvierten Fachanwaltsl ehrgänge im Handels - , Gesell schafts - und Erb recht keine Sonderpunkte gutgeschrieben worden sind . aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats darf die Justizve r- waltung die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt des Not ars nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist, soweit es sich nicht um bloße nachträgliche Erläuterungen eines bereits rechtzeitig eingebrachten Umstandes handelt. Es ist also nicht nur die Erbri n- gung, sondern auch de r Nachweis der fachlichen Leistungen erforderlich. Di e- ser setzt die fristgemäße Vorlage entsprechender Bescheinigungen voraus (Se - natsbeschluss vom 14. April 2008 NotZ 123/07, juris Rn. 19 mwN). Eine U r- kunde über die Berechtigung, die Bezeichnung Fachanw ältin für Handels - und Gesellschaftsrecht zu führen, ist der Klägerin indes erst nach Ablauf der B e- werbungsfrist mit Beschluss der Rechtsanwaltskammer Berlin vom 10. November 2010 ausgestellt worden. Von der Stellung eines Antrags , die Bezeichnung Fachanwä ltin für Erbrecht führen zu dürfen , hat d ie Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in der Antragsbegründung " aus Marketinggründen " a b- gesehen. Der Erwerb theoretischer Kenntnisse, die Voraussetzung für die Ve r- leihung einer bestimmten Fachanwaltsbezeichnung auf einem " notarnahen G e- 12 13 - 9 - biet " sind, ist hingegen nicht ausreichend, um bei der Vergabe von Sonderpun k- ten Berück sichtigung zu finden (Senatsbeschluss vom 14. April 2008 NotZ 123/07, aaO Rn. 20). bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt die Nichtber ücksicht i- gung von Sonderpunkten für den Fachanwaltslehrgang Handels - und Gesel l- schaftsrecht auch keine unmittelbare Benachteiligung wegen ihr es Geschlechts dar, weil sie mit dem Fachanwaltslehrgang erst habe beginnen können, nac h- dem ihre Tochter eingeschul t gewesen sei und sie eine ausreichende Betre u- ung für ihren vierjährigen Sohn organisiert habe. Die Festle gung des Stichtags für die Aner kennung von Leistungen dient der Rechtssicherheit und Rechtskla r- heit ebenso wie der Gleichbehandlung aller Bewerber auf grund einer einheitl i- chen Bewer bungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Au s- wahlverfahrens sämtliche für jeden Bewerber maßgeblichen Kriterien festst e- hen ( Senatsbeschluss vom 14. April 2008 NotZ 123/07, aaO Rn. 19 ). Hierin liegt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts. Abgesehen davon hat die Klägerin nicht konkret dargetan, inwi e- weit sie durch die Betreuungssituation ihrer Kinder an einer früheren Teilnahme an Fachanwaltslehrgängen gehindert gewesen ist. Nach ihrem eigenen Vortrag hat sie nach der Geburt ihres Sohnes im Jahr 2003 die Fachanwaltslehrgänge für Erbr echt erfolgreich absolviert. Darüber hinaus führt s ie seit August 2006 die Bezeichnung " Fachanwältin für Steuer recht " . Schließlich ha t sie nach ihrem Vortrag sowohl vor 2006 als auch danach an diversen Fortbildungsveransta l- tungen teilgenommen. 2. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO). Grundsätzliche Bedeutung ist gegeben, wenn das Verfahren eine klärungsbedürftige und - fähige rechtliche 14 15 - 10 - oder tatsächliche Frage aufwirft, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das abstrakte Interesse an einer einheitlichen Entwicklun g und Handhabung des Rechts berührt (Senat, B e- schlüsse vom 18. Juli 2011 NotZ(Brfg) 1/11, NJW - RR 2012, 53 Rn. 33; vom 13. November 20 17 NotZ(Brfg) 2/17, Rn. 30). Solche Rechtsfragen sind in der vorliegenden Sache nicht ersichtlich und werden auch vo n der Kläger in nicht aufgezeigt. Die von der Klägerin für kl ä- rungsbedürftig gehaltene Frage, ob anwaltliche Berufserfahrung bei der Au s- wahl zwischen mehreren Bewerbern für ein Amt als Anwaltsnotar berücksichtigt werden kann, ist wie sich aus den obigen A usführungen ergibt durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Durch die Berücksichtigung der größeren anwaltlichen Berufserfahrung des Beigeladenen im Rahmen der abschließe n- den Gesamtschau ist die Klägerin wie oben ausgeführt weder wegen ihres Alte rs noch wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden. Ungeklärte Fragen zur Auslegung europäischen Rechts stellen sich nicht, so dass auch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht in Betracht kommt. 16 17 - 11 - 3. Die Kostenentscheidung beruh t auf § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO i.V.m. § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Galke Wöstmann von Pentz Müller - Eising Frank Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 10.01.2018 - Not 17/16 - 18
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