NotZ (Brfg) 5/11 - Senat für Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL NotZ(Brfg) 5/11 Verkündet am: 5. März 2012 H o l m e s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO § 4 Satz 1 Zur Bedürfnisprüfung der Landesjustizverwaltung bei der Entscheidung über die Ausschreibung und Wiederbesetzung einer freigewordenen Notarstelle. BGH, Urteil vom 5. März 2012 - NotZ(Brfg) 5/11 - Thüringer Oberlandesgericht - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 5. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wöstmann, die Richterin von Pentz, die Notarin Dr. Brose - Preuß und den Notar Dr. Frank für Recht erkannt : Auf die Berufung des Beklagten und des Beigeladenen zu 1 wird das Urteil des 1. Senats für Notarsachen des Thüringer Ober - landesgerichts in Jena vom 11. Februar 2011 abgeändert und neu gefasst. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der a u- ßergerichtlichen Kosten de s Beigeladenen zu 1 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger ist seit 1991 Notar in E . . Er wendet sich mit seiner Klage gegen die beabsichtigte Wiederbesetzung einer frei gewordenen Notarstell e im Amtsgerichtsbezirk E . . 1 - 3 - Nach einem " Erlass " des Thüringer Justizministeriums vom 18. August 1994 war vorgesehen, dass eine Mittelzahl von 1.500 (bereinigten) Geschäft s- vorfällen als ausreichend anzusehen sei für eine gute Alimentierung eines N o- tars einerseits und eine einwandfreie Versorgung der Bevölkerung mit notarie l- len Dienstleistungen andererseits. Beginnend ab 1998 entwickelten sich die Beurkundungszahlen in Th ü- ringen rückläufig. Das Urkundsaufkommen im Amtsgeric htsbezirk E . ging von 16.680 Urkunden im Jahr 1998 auf ca. 10.000 in der Zeit von 2002 bis 2008 zurück. Aufgrund dieser Entwicklung hielt der Beklagte nicht mehr an dem " E r- lass " vom 18. August 1994 fest, sondern nahm eine Einzelbetrachtung vor, ob e ine frei gewordene Notarstelle eingezogen oder wieder besetzt werden sollte. Nach Anhörung der Notarkammer und der örtlichen Notare entschied sich der Beklagte dafür, die in E . zum 31. August 2009 frei gewordene Stelle des Notars M . auszuschr eiben und mit dem Beigeladenen zu 1 wieder zu b e- setzen. Hiergegen wendet sich der Kläger und meint, die Ausschreibung und Besetzung der frei gewordenen Notarstelle widerspreche § 4 BNotO . Er macht geltend, dass die Notariatsstruktur in E . ungesu nd sei, weil die Masse der Urkunden nur geringe Urkundswerte hätten, während der wesentliche Umsatz mit ganz wenigen Urkunden erwirtschaftet werde. Dies bedinge, dass die Au f- traggeber dieser für das Einkommen jeden Notars sehr wesentlichen Urkunden eine so lch e wirtschaftlich starke Stellung bes äßen, so dass die Unabhängigkeit der Notare in E . beeinträchtigt sei . 2 3 4 - 4 - Die Situation in E . sei mindestens so angespannt wie die Lage der Notare in C . in den Jahren 1999/2000, welche Gegenst and des B e- schlusses des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2001 (NotZ 7/01, DNotZ 2002, 70) gewesen sei . Der Beklagte setze sich auch in Widerspruch zu seiner eig e- nen Verwaltungspraxis. Seit 1999 seien - abgesehen von einzelnen Ausna h- men - keine neuen Notarst ellen besetzt, sondern die frei gewordenen seien eingezogen worden. Insbesondere die Situation bezüglich der hier streitgege n- ständlichen Notarstelle sei vergleichbar mit derjenigen der Notarstelle " S . " in J . , die trotz des entgegenstehenden V otums der Ländernota r- kasse und der Notarkammer eingezogen worden sei. Während des laufenden Verfahrens wurde 2010 im Amtsgerichtsbezirk E . die Notarstelle " Dr. L . " eingezogen und im Amtsgerichtsbezirk J . die weiter frei geworde ne Stelle " T . " ausgeschrieben. Der Beigeladene zu 1 wurde auch dort wie bei der hier im Verfahren streitgegenständlichen Notarstelle für die Besetzung ausgewählt. Im dortigen Verfahren kann derzeit eine Ernennung des Beigeladenen zu 1 nicht erfolgen, we il die Auswahlen t- scheidung von Mitbewerbern zur gerichtlichen Überprüfung gestellt wurde. Unter Berücksichtigung der eingezogenen Notarstelle " Dr. L . " in E . ergab sich für 2010 unter Zugrundelegung einer geschätzten Kostenqu o- te von rund 70 % ein monatlicher Durchschnittsgewinn vor Steuern von minde s- tens 9.450 Der Kläger hatte selbst im Jahr 200 8 eine bereinigte Urkunde n- zahl von 957,4. Er erzielte aus diesem Urkundenaufkommen einen steuerlichen 5 6 7 - 5 - Das Oberlandesgericht hat den Beklagten, nachdem bereits zuvor einem Antrag auf einstweilige Anordnung stattgegeben worden war, verurteilt, die am 17. Dezember 2009 ausgeschriebene Stelle für einen Notar in E. (frühere Stelle " M . " ) nicht erneut zu besetzen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen d es B e- klagten und des Beigeladenen zu 1. Entscheidungsgründe: Die Berufungen haben Erfolg. I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass der Beklagte zulässige r- weise von seinem ursprünglichen " Erlass " Abstand habe nehmen und zu einer einzelfal lbezogenen Prüfung übergehen dürfen. Dann müsse sich der Beklagte aber auch an diese neuen Prüfungsmaßstäbe halten, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei. Es könne allerdings im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht davon ausgegangen werden, da ss unter Zugrundelegung des durchschnittlich erwirtschafteten Gebührenaufkommens der Notare in E . eine Gefährdung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der dortigen Notare zu besorgen sei. 8 9 10 11 - 6 - Die Situation in J. , wo eine Notarstelle eingezogen wor den sei, weise keine wesentlichen Umstände tatsächlicher Art auf, die eine unterschiedliche Handhabung der Frage der Einziehung der Notarstelle in E . rechtfertigten. Die äußeren Rahmenbedingungen hinsichtlich der Notariate in beiden Städten wichen n icht signifikant voneinander ab. Die Entscheidung des Beklagten zur Wiederbesetzung in E. beruhe jedenfalls teilweise auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage. Zwar habe der Beklagte seinen Abwägungen die tatsäc h- liche Ungewissheit in Bezug auf das mut maßliche Ausscheiden der Notarin Mes . mit Amtssitz in E . erkannt und ausgeführt, diesem Umstand sei de s- halb kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Andererseits habe er meh r- fach diesen Grund als Argumentationsbaustein benutzt. Käme diesem Umst and keinerlei Relevanz zu, hätte sich jegliche Argumentation hierzu erübrigt. Dem von dem Beklagten angeführten Gesichtspunkt der Altersstruktur und der Au f- rechterhaltung des Notarassessorensystems komme keine entscheidende B e- deutung zu. Jedenfalls könne i hm nicht in einem Land, in dem es das " Nur - Notariat " gebe, der von der Beklagten zugemessene Stellenwert zukommen. I I. Die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zu 1 sind begrü n- det. Der Kläger kann von dem Beklagten nicht beanspruchen, dass er die B e- setzung der ausgeschriebenen Notarstelle in E . unterlässt. Die in Aussicht genommene Nachbesetzung mit dem Beigeladenen zu 1 verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. 12 13 - 7 - 1. Der Beklagte ist kraft seiner Organisationsgewalt befugt, die Zah l der Notarstellen nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu bestimmen. Ihm steht insoweit ein weites Organisationsermessen zu (vgl. BVerfG DNotZ 2002, 889, 890). Bei der Ausübung dieses Organisationsermessens hat die Landesjusti z- verwaltung nach § 4 BNotO sub jektive Rechte von Amtsinhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhä n- giger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhä n- gigkeit zu gewährleisten ist (vgl. Senatsbeschluss vom 23. J uli 2007 - NotZ 42/07, BGHZ 173, 297 Rz 24) . Bei der Bedürfnis prüfung nach § 4 BNotO steht dem Beklagten ein Beurteilungsermessen zu, dass die Gerichte lediglich darauf überprüfen dürfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder vo n dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht en t- sprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111d Satz 2 BNotO i.V.m. § 125 Abs. 1, § 114 VwGO). Jedoch wird dieses Ermessen durch die von § 4 BNotO vorgegebenen Regelungsziele (Erfordernisse einer geordneten Recht s- pflege unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse nach einer ang e- messenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs) sachlich begrenzt. Entsprechen d dieser Vorgabe muss die Justizverwaltung dafür sorgen, dass die den Notaren gestellten Aufgaben möglichst gut erfüllt werden können. Dies setzt voraus, dass ihnen eine Berufsausübung ermöglicht wird, die dem geset z- lichen Leitbild entspricht. Seine Aufgab e kann d er Notar nur erfüllen, wenn ihm ein solches Maß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet ist, dass er sich nötigenfalls wirtschaftlichem Druck widersetzen kann (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 948). Es dürfen deshalb nicht so viele Notarstellen geschaffen werden, wie gerade noch lebensfähig sind. Für eine bestehende, aber frei gewordene Stelle bedeutet dies, dass ihre Wiede r- besetzung den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege nicht entspricht, 14 - 8 - wenn dadur ch in einem Amtsgerichtsbezirk so viele Notarstellen besetzt wären, wie gerade noch ode r nicht mehr lebensfähig wären. Darüber hinaus muss die Justizverwaltung, wenn sie sich bei der Bedür f- nisprüfung nach § 4 BNotO durch eine Richtlinie oder ständige Übung gebu n- den hat, die entsprechenden Prüfungsmaßstäbe grundsätzlich beachten, um eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der von ihren Maßnahmen betroff e- nen Notare zu vermeiden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Ju l i 2005 aaO; und vom 22. März 2004 - NotZ 25/03, NJW - RR 2004, 861 ). 2. Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung de s Beklagten, die frei gewordene Notarstelle nach Ausschreibung vom 17. Dezember 2009 mit dem Beigeladenen zu 1 zu besetzen, nicht zu beanstanden. Der Kläger ist hie r- durch nicht in seinen Rechten verletzt. Ein Ermessen s fehler liegt nicht vor. a) Den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist die Entsche i- dung des Beklagten gerecht geworden. Durch die Wiederbesetzung der Nota r- stelle werden nicht so viele Notarstelle n im Amtsgerichtsbezirk be setzt, wie g e- rade noch oder nicht mehr lebensfähig wären. Auszugehen ist dabei davon, dass diese untere Grenze sich auf Durchschnittszahlen im jeweiligen Amtsg e- richtsbezirk, von der hier die Bedürfnisprüfung ausgehen muss, bezieht (S e- natsbeschluss vom 22. März 2004 aaO). Das durchschnittliche im Amtsgerichtsbezirk E . erwirtschaftete G e- bührenaufkommen der Notare lag im Jahr 2009 bei etwa 265.000 n- zurechnung von nicht meldepflichtigen Geschäftsvorgängen, ergibt sich unter Berücksichtigung einer realistisch geschätzten Kostenquote von 70 % ein jährl i- ches Durchschnittseinkommen von 91.494 a t- 15 16 17 18 - 9 - licher Gewinn vor Steuern von mindestens 7.62 5 Betrag sogar unter Berücksichtigung der eingezogenen Notarstelle mindestens 9.450 einer Gefährdung der wirts chaftlichen Unabhängigkeit der Notare im Amtsg e- richtsbezirk E. nicht ausgegangen werden kann. Der Kläger ist deshalb in dieser Hinsicht in seinen subjektiven Rechten nicht verletzt. Er selbst liegt mit seinem steuerlichen Gewinn deutlich außerhalb des Bereichs, in dem eine B e- einträchtigung seiner Unabhängigkeit als Notar zu besorgen wäre. Demgemäß ist auch der weitere Vortrag des Klägers in diesem Zusammenhang nicht durchgreifend, dass die Unabhängigkeit der Notare in E . dadurch beei n- trächtigt werde, dass es wenige Urkunden mit erheblichen Werten gebe, was die Notare wirtschaftlich von den Auftraggebern dieser Urkunden abhängig m a- che. Zudem ist inzwischen durch den Wegfall der Notarstelle " Dr. L . " wie dargelegt die ohnehin nicht be denkliche Situation entspannt worden. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, es habe neben im Para l lelverfa h- ren vor dem Senat (NotZ(Brfg) 4/11) klagenden Notar , der nur 2002 und 2010 keine Einkommensergänzung erhalten habe, zwei weitere Notare in 2003 und bis 2005 gegeben, die Einkommensergänzungen bezogen hätten. Ein weiterer Notar sei in Vermögensverfall geraten. In den letzteren Fällen handelt es sich um Vorgänge, die teil weise deutlich vor der Ausschreibung der hier streitigen Notarstelle liegen und deswegen bei der Frage der Wiederbesetzung der frei gewordenen Notarstelle nicht maßgeblich sein können . Auch die vom Kläger als problematisch angeführten Nota riate Me . , Mes . und K . in E . ind i- zieren nicht, dass die wirtschaftliche Un abhängigkeit der E . Notar e in G e- f ahr gewesen ist . Einkommensergänzung erh ielt 2010 keiner von ihnen , ebenso wenig der Kläger im Paral l elverfahren . Aus der Gesamtschau der Situation - insbesondere angesichts des oben dargestellten jährlichen Durchsc hnittsei n- 19 - 10 - kom mens - kann eine strukturell zu hohe Anzahl von Notaren im Amtsgericht s- bezirk E . nicht festgestellt werden. Unbegründet ist deswegen auch die Rüge des Klägers, die Situation in E . sei vergleichbar mit derjenigen, die der Senatse ntscheidung vom 16. Juli 2001 (NotZ 7/01, NJW 2001, 3548) betreffend die Stellensituation in C . zugrunde gelegen hat. Entscheidend war damals, dass drei Notare in dem in den Blick zu nehmenden Amtsgerichtsbezirk Einkommensergänzungen erhie l- ten und die Ju stizverwaltung sich nicht an den von ihr selbst vorgegebenen U r- kundenrichtwert gehalten hatte. Beide Gesichtspunkte liegen im vorliegenden Fall anders. b) Der Kläger kann die Unterlassung der Nachbesetzung auch nicht de s- halb verlangen , weil der Beklagte bei seiner Bedürfnisprüfung nach § 4 BNotO von einer Richtlinie oder ständigen Übung abgewi chen wäre und der Kläger als von den Maßnahmen des Beklagten betroffener Notar eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung erdulden müss t e. aa) Zutreffen d geht insoweit das Oberlandesgericht davon aus, dass der Beklagte aufgrund der veränderten Verhältnisse im Freistaat Thüringen ab 1999 einen hinreichenden Grund dafür hatte, von der ursprünglichen Ermessensau s- übung nach dem " Erlass " von 1994 abzuweichen. Das damals für erforderlich gehaltene bereinigte A ufkommen von 1.500 Geschäftsvorfällen pro Notar kon n- te angesichts des nachhaltigen Zurückgehens des gesamten Urkundenau f- kommens nicht als Maßstab aufrechterhalten werden. Dieses ist im Lande s- durchschnitt au f knapp über 1.000 bereinigte Urkundenvorgänge zurückgega n- gen und seit Jahren auf diesem Niveau stabil. Ein Festhalten an den alten Za h- len würde be deuten, dass neben den bislang seit mehr als zehn Jahren bereits 20 21 22 - 11 - eingezogenen Notarstellen auf absehbare Zeit keine frei werdende Notarstelle im Freistaat Thüringen mehr besetzt werden könnte. Es liegt deshalb ein hinre i- chender sachlicher Grund vor, von der ursprünglichen Verwaltungspraxis a b- zuweichen und in eine Einzelfallbetrachtung einzu treten. bb) Die hi er erfolgte Einzelfallentscheidung der Beklagten war fehlerfrei. (1) Ohne Erfolg rügt der Kläger einen Er messensfehler des Beklagten , soweit dieser bei der Besetzungsentscheidung davon ausgehe, dass die frei gewordene Notarstelle lebensfähig sei. D er Beigeladene zu 1 könne die Sozi e- tät mit dem bisherigen Notar Z . nicht fortführen, da dieser zu alt und deswegen eine Genehmigungsfähigkeit dieser Sozietät nicht gegeben sei. Im Freistaat Thüringen gibt es keine Rechtsnorm, die einen Zusa mme n- schluss der Notare verbietet, wenn ein Partner bereits über 60 Jahre alt ist. Vielmehr soll nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 der Thüringer Notarverordnung (GVBl. 2011, 79), die Genehmigung für eine Sozietät erteilt werden, wenn die Fortfü h- rung der gemeinsamen Ber ufsausübung mit dem Amtsnachfolger des Sozius ermöglicht wird. Zwingende Gründe, die Fortführung der Sozietät mit dem zur Ernennung vorgesehenen Beigeladenen zu 1 zu versagen, liegen deshalb nicht vor. Anderes lä ss t sich auch nicht aus der von dem Kläger h erangezogenen Senatsentscheidung vom 11. Juli 2005 (NotZ 5/05, NJW - RR 2005, 1722 ff . ) herleiten. Die damalige Situation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. (2 ) Ein den Kläger in seinen subjektiven Rechten verletzender Erme s- sensfehler bei der Besetzungsentscheidung durch den Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die frei gewordene und eingezogene Stelle " S . " in J . gege ben. In J. wie in E . sind zwei Notarstellen freigeworden; jeweils eine 23 24 25 26 - 12 - ist eingezogen und eine ausg eschrieben worden. Der Rechtsauffassung des Klägers, die auch das Oberlandesgericht geteilt hat, wegen des Einzugs der Notarstelle " S . " in J . müsse auch die hier streitgegenständliche eing e- zogen werden, fehlt damit die Grundlage . (3 ) Erm essensfehlerfrei hat der Beklagte auch die Altersstruktur der Th ü- ringer Notare im Rahmen seiner Ermessenserwägung berücksichtigt. Dieses Abwägungskriterium ist in § 4 BNotO ausdrücklich genannt und in der Rech t- sprechung des Senats sowie auch des Bundesverf assungsgerichts anerkannt (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juni 2003 - NotZ 47/02, NJW - RR 2004, 1067, 1068; BVerfG DNotZ 2002, 891, 893). Bei der Besetzungsentscheidung hat der Beklagte auch zu Recht die Aufrechterhaltung des Notarassessorensystems als abzuwä genden Belang in seine Erwägung eingestellt. D ie Notarassessoren stehen in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNotO). Das Gesetz sieht die Ernennung zum Notar und die Einweisung in eine Notarstelle nach Ablauf von dr ei Jahren (vgl. § 7 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 1, Abs. 7 Satz 1 und 2 Nr. 3 BNotO) als Regel an. Zu einem funktionierenden N o- tariat gehört auch ein geordnetes Notarassessorensystem. Die gemäß § 4 Satz 2 BNotO zu berücksichtigende geordnete Altersstruktur des Notar berufs wird insbesondere durch die Bestellung von Notarassessoren zu Notaren g e- wahrt, da dies in der Regel zu einer Absenkung des Durchschnittsalters der Notare führt. Dies kann aber nur dann gewährleistet werden, wenn auch die Notarassessoren nicht überal tern. Neue und junge Notarassessoren können regelmäßig nur bestellt werden, wenn ältere durch Bestellung zum Notar die Assessorenzeit beendet haben. Des Weiteren kommt den Notarassessoren bei der Übernahme von Vertretungen gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO un d Not a- riatsverwaltungen gemäß § 56 Abs. 5 BNotO besondere Bedeutung zu. Dies dient der Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen im Sinne 27 - 13 - des § 4 Satz 2 BNotO (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juni 2003 - NotZ 47/02, NJW - RR 2004, 1067, 1068). (4 ) Das Oberlandesgericht hat die Nachbesetzungsentscheidung für rechtsfehlerhaft gehalten, weil sie jedenfalls teilweise auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruhe. Der Beklagte habe in seine Abwägung das mu t- maßliche Ausscheiden der Notarin Mes . mit einbezogen, was sich daraus ergebe, dass diese ungewisse und künftige Tatsache mehrfach als Argument a- tionsbaustein benutzt worden sei. Käme diesem Umstand keinerlei Relevanz zu, hätte sich jede Argumentation erübrigt. Dem ist nicht zu folgen. Na ch § 111d S atz 2 BNotO i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 114 Satz 2 VwGO können Erme s- senserwägungen auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzt wer den. Der Beklagte hat, wie das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf dessen " En t- scheidung über die Wie d erb esetzung " selbst angeführt hat, darauf hingewiesen, dass er dem mutmaßliche n Ausscheiden der Notarin Mes. kein entscheide n- des Gewicht für seine Ausschreibung und Wiederbesetzungsentscheidung be i- gemessen habe. Von dieser Grundlage aus ist deshalb die En tscheidung des Beklagten zur Wiederbesetzung der Notarstelle zu bewerten. Die Beansta n- dung des Oberlandesgeric hts, die Ermessenserwägungen des Beklagten b e- ruhten teilweise auf tatsächlich ungesich er ter Grundlage, geht daher fehl. Die Ermessensentschei dung de s Beklagten verletzt deshalb nicht den Kläger in seinen Rechten. 2 8 29 - 14 - III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 111d Abs. 1 Satz 1 BNotO, § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Galke Wöstmann von Pentz Brose - Preuß Frank Vorinstanz: OLG Jena, Entsc heidung vom 11.02.2011 - Not 1/10 - 30

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