BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL NotZ(Brfg) 9/12 Verkündet am: 4. März 2013 Holmes Justizangestellte als Urkundsbea m tin der Geschäftsste l le in der verwaltungsrechtlichen Notarsache wegen Beurkundungstätigkeit im Ausland Nachschlag ewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BNotO § 11 Abs. 2 a) Der Genehmigungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO erfasst auch U r- kundstätigkeiten von Notaren im Ausland. b) Sofern die Genehmigungsfähigkeit einer notariell en Urkundstätigkeit im EU - Ausland nicht bereits am Territorialitätsprinzip scheitert, was der Senat offen gelassen hat, kommt eine Genehmigung nur ausnahmsweise in Betracht, s o- fern objektiv gewichtige Interessen der Urkundsbeteiligten gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Vertrauens tätig werden kann. Maßgeblich sind nicht die Interessen des Notars oder die Wünsche seiner Auftraggeber, so n- dern allein in der beabsichtigten vorsorgenden Rechtspflege, das heißt in der Sache selbst liegende zwingende Gründ e. BGH, Urteil vom 4. März 2013 - NotZ(Brfg) 9/12 - KG Berlin - 2 - Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2013 durch den V orsitzenden Richter Galke, die Richter Dr. Appl und Dr. Herrmann, den Notar Dr. Strzyz sowie die Notarin Dr. Brose - Preuß für Recht erkannt: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Senats für Nota r- sachen des Kammergerichts vom 1. Juni 2012 wird zurückgewi e- sen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Str Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist Notar in B . . Mit Schriftsatz vom 16. September 2011 u n terrichtete er di e Beklagte davon, dass er beabsichtig e, Mitte Oktober 2011 in Rotterdam eine Beurkundung nach deutschem Recht u nd in deutscher Spr a- che vorzunehmen. Beigefügt war ein Schreiben des niederländischen Minister i- ums für Sicher heit und Justiz , mit dem ihm mitgeteilt wurde, es gebe für die Täti g keit eines deutschen Notars nach deutschem Recht in den Niederlanden kein g e set zliches Hindernis, sofern das deutsche Notarrecht eine Tätigkeit im 1 - 3 - Ausland erlaube. Er beantragte " rein vorsorglich " , ihm für diese und für alle we i- teren künftigen Beurkundungen in Ländern der Europäischen Union in seiner Eige n schaft als deutscher Notar e ine Gen ehmigung zu erteilen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 teilte die Beklagte, nachdem sie zuvor eine Stellun g- nahme der Notarkammer B . eingeholt hatte, dem Kläger mit, sie lehne die E r teilung der beantragten Genehmigung ab. § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO regele lediglich die G e nehmigung der inländischen Urkundstätigkeit außerhalb des Amtsbezirks des Notars. Sie weise jedoch darauf hin, dass die Auslandstäti g- keit eines deu t schen Notars unzulässig sei, weil dessen Hoheitsbefugnisse auf das deu t sche Sta atsgebiet beschränkt seien. Das Tätigwerden eines Notars im Ausland stelle ein Dienstvergehen dar. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäi schen Union vom 24. Mai 2011 (C - 54/08), da hiernach Beschränkungen von Art. 43 EG (Art. 49 AEUV) im Al l- gemeininteresse auch hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit zulässig seien. Angesichts der Eindeutigkeit der gesetzlichen Regelung bedürfe es keines Verwa l tungsakts. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Verp flichtung der Beklagten zur Genehmigung der beabsichtigten Beurkundung unter Verzicht auf disziplina rische Maßnahmen, hilfsweise zur Duldung , beantragt hat. Weiter h ilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass die beabsichtigte Beurku n dung in den Nieder landen deutsche Rechtsvorschriften nicht verletze. Nachdem sich die vom Kläger in Aussicht genommene Beurkundung in Rotterdam durch Zei t- ablauf zerschlagen hatte, hat er nur noch b e antragt, die Rechtswidrigkeit des Bescheids der Beklagten vom 10. Oktober 20 11 festz u stellen. 2 - 4 - Mit Schreiben vom 8. März 2012 teilte der Kläger der Beklagten se i ne Absicht mit, in Den Haag die Generalvollmacht eines dort wohnhaften deu t- schen Staatsangehörigen zu beurkunden. Er bat um Genehmigung dieser B e- urkundung und aller wei teren künftigen entsprechenden Beurkundungen im EU - Ausland. Die Beklagte beschied den Kläger unter dem 21. März 2012 en t- sprechend ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2011, auf das sie Bezug nahm. Auch hiergegen hat der Kläger Klage erhoben, mit der er beantrag t hat, die Ve r fügung vom 21. März 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seine Beurkundungen nach deutschem Recht und in deutscher Sprache sowie unter Beachtung der europäischen Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie in ihrer jeweiligen Fa ss ung in sämtlichen EU - Mitglied staaten außerhalb Deutschlands zu genehmigen, hilf s weise zu dulden. Hil fsweise hat er weiter beantragt festzustellen, dass die in den Niederlanden beabsichtigte Beurku n- dung der Generalvollmacht eines in Den Haag wohnenden deuts chen Staat s- angehörigen R e gelungen der Bundesnotarordnung oder einer aufgrund der Bundesnotaror d nung erlassenen Rechtsverordnung nicht verletz e. Das Kammergericht hat die Klage abgewiesen (NJW - RR 2012, 1143) . Der in Bezug auf die beabsichtigte Beurkund ung in Rotterdam gestellte For t- setzungsfeststellungsa n trag sei zwar statthaft, jedoch im Übrigen unzulässig. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Zwar bestehe Wiederholungsgefahr, da die Beklagte auch künftig nicht bereit sei, e ntspr e- chende G e nehmigungen zu erteilen, wie sich ihrem Schreiben vom 21. März 2012 en t nehmen lasse. Dies rechtfertige die beantragte Feststellung jedoch nicht. Vorliegend gehe es in erster Linie um Rechtsfragen, deren Klärung der Kläger in vollem Umfang im Rahmen des auf die Beurkundung in Den Haag gerichteten Verpflichtungsantrags zu erreichen vermöge. Soweit der Kläger Amtshaftungsansprüche wegen der entgangenen Gebühren aus der Beurku n- 3 4 - 5 - dung in Rotte r dam geltend machen wolle, sei im Hinblick auf deren begr enzte Höhe schon der Eintritt ei nes Schadens nicht ersichtlich. Daneben fehlten auch Anhaltspunkte, die auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten hindeuten könnten. Die in Bezug auf die beabsichtigte Beurkundung in Den Haag erhobene Verpflichtungskl age se i unbegründet. Nach § 11 Abs. 2 BNotO dürfe ein Notar außerhalb seines Amtsbezirks Urkundstätigkeiten nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzug sei oder die Au f- sichtsbehörde es genehmigt habe. Die G e nehmigung sei nur zu erteilen, wenn gewichtige Inter essen der Urkundsbeteili g ten gefährdet seien, sollte kein Notar ihres Vertrauens tätig werden. Allein die Wünsche und Interessen des Notars oder der Auftraggeber genügten insoweit ni cht. Entsprechend sei in Nu m- mer 21 Absatz 1 AVNot ge regelt, dass die Geneh migung nur in besonderen Ausnahmefällen erteilt werden solle. Ein solcher liege hier nicht vor. Die Täti g- keit der Notare sei öffentlich - rechtlich geregelt. Hoheitliche Befugnisse seien regelm ä ßig auf das eigene Staatsgebiet beschränkt. Dieser Grundsatz gel te auch zw i schen den EU - Mitgliedstaaten. Danach könne sich der Kläger nicht auf die Dienstlei s tungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) berufen. Die Zuständigkeit der Europä i schen Union erstrecke sich nicht auf die Rechtspflege, die im föderalen Ver bund grundsät zlich den Mitgliedstaat en zugeordnet sei. Rechtspflege und Freiwillige Gerichtsbarkeit sei en originäre Staatsaufgaben. Daran habe die Übertragung von Aufgaben aus diesen Bereichen, namentlich der Urkunds - t ä tigkeit auf die Notare , nichts geändert. Damit bes chränkten sich aber auch die mit der Aufgabenübertragung verbundenen Befugnisse der Notare auf das Te r- ritorium der Bundesrepublik Deutschland. Dem könne die Entscheidung des Gerichtshofs der E uropäischen Union vom 24 . Mai 2011 (C - 54/08) nicht entg e- 5 6 - 6 - gengehal ten werden. Soweit der Gerichtshof im dortigen Verfahren, das die Niederlassungsfreiheit allein vor dem Hintergrund des für den Zugang zum N o- tariat bestehenden Staa tsangehörigkeitserfordernisses b etroffen habe, festg e- stellt habe, die den deutschen Notaren übertragenen Aufgabe n sei en nicht u n- mittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, änd e- re dies nichts daran, dass der Staat die vorsorgende Rechtspflege als staatl i- che Aufgabe übernommen habe, mit der Folge der öffentlich - rechtlic hen Au s- gesta l tung des Notariats. Schließlich folge selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Regelu n- gen über die Dienstleistungsfreiheit im Ergebnis nichts anderes. Auch dann lägen die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. B NotO nicht vor. Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der Grundfreiheiten behi n dern oder weniger attraktiv machen könnten, seien gerechtfertigt, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewandt würden, aus zwingenden Grü n- den des allgemei nen Interesses g erechtfertigt und geeignet seien, die Verwir k- lichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, sowie nicht über das hinausgingen , was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich sei. Diese Vorau s- setzungen seien erfüllt. Die Funktionsfähigkeit der vor sorgende n Recht s pflege sei ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel, sogar ein überr a gend wichtiges Gemeinschaftsgut. Zur Verwirklichung dieses Zieles seien die Reg e lung en zum örtlichen Amtsbereich geeignet. Insoweit stehe den Mitgliedstaaten ein weiter Be urteilungsspielraum zu, den der Bundesgesetzgeber nicht überschritten h a- be. Sinn der Bestimmu ng zum Amtsbereich (§ 10a Abs. 2 BNotO) sei die S i- cherung einer gleichmäßigen Versorgung der rechtsuchenden Bevölk e rung mit leistungsfähigen Notariaten und die Verhinderung eines unerwünschten überörtlichen Wettbewerbs zwischen Notaren. Diese Belange könnten durch die Regelung en zu m örtlichen Amtsbereich gewahrt werden. Sie seien auch 7 - 7 - erforderlich, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Mildere Mittel zur Verwir k- lichung der im allgemeinen Interesse verfolgten Ziele seien nicht geg e ben. Der Hilfsantrag, mit dem die Beklagte zur Duldung der vom Kläger bea b- sichtigten Urkundstätigkeit in den EU - Mitgliedstaaten verpflichtet werden so l le, sei als allgemeine Leistun gsklage zwar statthaft, jedoch im Übrigen unzulä s sig. Selbst wenn Art. 56 AE UV dem Kläger das Recht zu r Urkundstätigkeit in den EU - Mitgliedstaaten gäbe, bedeutete dies keine Entlassung aus der Aufsicht der Beklagten. Die Aufsicht als solche verletzte den K läger jedoch nicht in seinen subjektiven Rechten. Der hilfsweise erhobene Antrag festzustellen, dass die in den Niederla n- den beabsichtigte Beurkundung der Generalvollmacht eines in Den Haag wo h- nenden deutschen Staatsangehörigen mit den maßgeblichen Reg elungen in Einklang stehe, sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Urkundstätigkeit des Kl ä- gers sei grundsätzlich auf B . beschränkt. Diese Beschränkungen seien aus den vorgenannten Gründen rechtmäßig. Mit seiner von der Vori nstanz zugelassenen Ber ufung verfolgt der Kl ä ger seine Anträge weiter. Entscheidungsgründe Die B erufung ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. 8 9 10 11 - 8 - 1. Zutreffend hat die Vorinstanz a ngenommen, dass die Fortsetzungsfes t- stellungsklage, die auf Rechtwidrig keits feststellung der Ablehnung der mit Schriftsatz des Klägers vom 16. September 2011 angekündigte n Beurkundung in Rotter dam gerichtet ist, unzulässig ist. Es fehlt das erforderliche Fortse t- zungsfeststellungsinteresse (vgl. zu diesem Erfordernis z.B. Senatsbes chluss vom 18. Juli 2011 - NotZ(Brfg) 10/1 0, NJW - RR 2012, 57 Rn. 16 mwN ). Mit Recht hat das Kammergericht ein solches Interesse ver neint, das der Klä ger damit begründet hat , die begehrte Feststellung der Rechtswidri g keit des Bescheids vom 10. Oktober 2011 sei präjudiziell für Amtshaftungsanspr ü che wegen der entgangenen Gebühren für die beabsichtigte Beurkundung. Zwar ist die Präjudizialität der etwaigen Rechtswidrigkeit des erledigten Verwa l tungsakts für Schadensersatz - oder Entschädigungsansprüche gru ndsätzlich geeignet, das Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen (Kopp/Schenke , VwGO, § 113 Rn. 136 mw N ; Schippel/Bracker/Herr ma nn, BNotO, 9. Aufl., § 111b Rn. 43 ). Jedoch scheidet dies aus, wenn ein Pro zess, mit dem solche Anspr ü- che verfolgt werde n, offenbar au s sichtslos ist (Kopp/Schenke aaO , mwN ). Dies ist hier der Fall. Eine etwaige Amtsha f tungsklage (§ 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) gegen das Land B . würde offensichtlich am fehlenden Ve r- schulden der Beklagten scheitern. Mit Rech t hat das Kammergericht darauf hing e wiesen, dass die Rechtsauffassung der Beklag ten zumindest vertretbar ist. Dessen ungeachtet würde ein Verschulden nunmehr jedenfalls an der so genannten Kollegialgerichtsrichtlinie scheitern. In ständiger Rechtsprechung haben der Bundesgerichtshof und vor ihm bereits das Reichsgericht in Anwe n- dung dieser Richtlinie entschieden, dass einen Beamten in der Regel ein Ve r- schulden nicht trifft , wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kolle - 12 13 - 9 - gialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (siehe hie r- zu z.B. BGH, Urteil e vom 1 4. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 184; vom 20. Februar 1992 - III ZR 188/90, BGHZ 117, 24 0, 250 und vom 6 . Febr u ar 1986 - III ZR 109/84, BGHZ 97, 97, 107 ). Dies ist hier der Fall, weil das Ka m- mergericht durch Senatsentscheid die Rechtsansicht der Beklagten gebi l ligt hat, deutsche Notare dürften im Ausland, einschließlich der Mitgliedstaaten der E u ropäischen Union, Ur kundstätigkeiten nicht ausüben. 2. Jedenfalls im Erg ebnis zu Recht hat das Kammergericht die Klage auch insoweit abgewiesen, als der Kläger beantragt, die sich unter anderem auf die b e absichtigte Beurkundung in Den Haag beziehende Verfügung vom 21. März 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Beur kundungen des Kl ä- gers nach deutschem Recht und in deutscher Sprache sowie unter Beachtung der eur o päischen Berufsqualifikationsrichtlinie im EU - Ausland zu genehmigen, hilfsweise zu du l den. Dieser Antrag ist zwar zulässig , jedoch unbegründet, da der Kläger einen Anspruch auf Erteilung d er begehr ten Genehm i gung nicht hat. a ) Zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass sich der Genehmigungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO entg e gen der Auffassung der Beklagten auch auf Urkundstätigkeiten außerhalb Deutschlands bezieht. Der Wortlaut der Bestimmung enthält eine Einschrä n- kung auf inländische auswärtige Beurkundungen nicht , und auch der Zweck der Vo r schrift gebietet eine solche Begrenzung ihres Anwendungsbereichs nicht. Mag auch dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben, dass Beurkundu n- gen deutscher Notare im Ausland wegen des hoheitlichen Charakters und des Terr i torialitätsprinzips von vornherein ausgeschlossen sind (vgl. Begründung 14 15 - 10 - des Entwurfs des Dritten Gesetz es z ur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Ges etze, BR - Druck s. 890/05 S. 23) , so ist dies doch eine Frage der Genehmigungsfähigkeit einer solchen Tätigkeit, nicht aber eine solche der Reichweite des Genehmigungsvorbehalts. Dieser Vorbehalt ist auch in Fällen einer beabsichtigten Auslandstätigkeit der Notare notwendig, um die gebotene Aufsicht der Justizverwaltung (§ 93 Abs. 1 BNotO) sicherzustellen . Diese ist gerade auch bei Tätigkeiten mit Auslandsbezug erforderlich, nicht zuletzt um völkerrechtliche u nd außenpolitisc he Komplikationen zu vermeiden. Entgegen der A nsicht des Klägers genügt § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden B e- stimmtheitsgebot, obgleich die Voraussetzungen für die Erteilung der Gen e h- migung für Auswärtsbeurkundungen in der Bestimmung nicht näher def i niert sind. Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit einer Norm richten sich nach Art und Schwere des mit ihr verbundenen Eingriffs in die Grundrechte der Betroffenen (BVerfGE 110, 33, 55). Dass die Vorschrift auslegungsbedür f tig ist, steht dem Bestimmtheitserfordernis nicht entgegen, solange die Auslegung u n- ter Nutzung der juristi schen Methodik zu bewältigen ist und die im ko n kreten Anwendungsfall verbleibenden Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass Vo r- hersehbarkeit und Justiziabilität des Verwaltungsha n delns gefährdet sind (z.B. BVerfG aaO S. 56 f sowie BVerfGE 118, 168, 188). Diesen Maßstäben en t- spricht § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO . Durch das dort normierte Genehmigungse r- fordernis wird der betroffene Notar lediglich in seiner Berufsausübungsfre i heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) , nicht aber in seiner B erufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) betroffen. Die Einschränkung ist zudem von geringerem Ge wicht, da die Notare im Hinblick d arauf, dass ihre Stellen nach den Bedür f - 16 - 11 - nisse n einer geordneten Rechtspflege einzurichten sind (§ 4 BNotO), in aller Regel auch ohne Auswärtsbeurkundungen ausgelastet sind und wir t schaftlich bestehen können. Die Kriterien für die Erteilung der Genehmigu ngen von Au s- wärtsbeu r kundungen ergeben sich aus der die Bundesnotarordnung insgesamt besti m menden Leitlinie, dass die Erfordernisse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege zu wahren sind (vgl. § 4, § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10a Abs. 1 Satz 2, § 25 Abs. 2 Sat z 1, § 53 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Aus dem Sinn des § 11 Abs. 2 BNotO , die Beschränkungen des § 11 Abs. 1 BNotO und damit die einer den Erfordernissen einer geordneten Recht s pflege entsprechende Ve r sorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen zu sich ern (§ 4 BNotO) , sowie aus der Regelung, dass bei Ge fahr im Verzug eine berechtigte auswärtige Urkun d s - tätigkeit (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNotO) vorliegen kann, lassen sich die - restrikt i- ven - Anforderungen für die Genehmigung (siehe dazu näher Buchsta ben b bb) mit der notwendigen Klarheit able i ten. b ) Zumindest im Ergebnis zutreffend hat das Kammergericht angeno m- men, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehm i- gung für die in Aussicht genommene Beurkundung einer Generalvol l macht in Den Haag und für alle weiteren Beurkundungen in anderen EU - Staaten nicht hat . aa ) Der Senat hat hierbei im Blick, dass der Gerichtshof der Europä i- schen Union in seinem Urteil vom 24. Mai 2011 (C - 54/08, NJW 2011, 2941) die Urkundstätigkeit der deuts chen Notare nicht als die Ausübung öffentlicher G e- walt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) qualif i ziert hat, die von der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG (= Art. 49 AEUV) ausg e nommen ist. 17 18 - 12 - Hierau s ist in der Literatur verschied entlich der Schluss gezogen worden, auch für die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) greife hinsichtlich der notariellen Urkundstätigkeit die Bereichsausnahme zugunsten der " Ausübung öffentlicher Gewalt " (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV) nich t mehr ein, so dass deutsche Notare grundsätzlich auch im EU - Ausland beurkunden dürften (Hamacher, AnwBl 2 011, 913, 914, 916 f; Pohl , EW S 2011, 353, 354, 358 ; Ri t ter, EuZW 2011, 707, 708 , 710; Schmidt/Pinkel, NJW 2011, 2928 , 2930 ). D emg e genüber vertritt e in anderer Teil des Schrifttums ( Fuchs, EuZW 2011, 475 f ; Henssler/Kilian, NJW 2012, 481, 484 f ; Pel i kan, notar 2011, 259 , 260 ; Preuß, ZNotP 2011, 322, 325 f ) die Auffassung , dass die Erwägungen in der Entscheidung des Gerichtshofs (aaO Rn. 83 ff ) zur B e re ichsausnahme des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV ) in Bezug auf den Staatsangehörigkeit s- vorbe halt für Notare (§ 5 BNotO a. F.) nicht auf die hier in Rede stehende Fr a- ge übertragbar sind, ob der nach d eutsch em Bundesrecht (schlicht) hoheitliche Char akter der notariellen Beurkundungstätigkeit und das Territorialitätsprinzip eine Beschränkung des - möglicherweise betroffenen - Rechts aus Art. 56 AEUV rechtfertigen, die in der Ve r sagung einer Urkundstätigkeit im EU - Ausland liegen kö nnte. Insoweit ist da rauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof der Eur o- päischen Union in seinem U r teil vom 24. Mai 2011 ausdrücklich hervorgehoben hat, dass die von ihm zu behandelnde Rüge der Kommission weder den Status noch die Organisation des Notariats in der deutschen Rechts ordnu ng (aaO Rn. 7 5) oder die Anwendung der Bestimmungen über den freien Dienstlei s- tungsverkehr betreffe (aaO Rn. 76). Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem B e schluss vom 19. Juni 2012 (NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff) ausgeführt, die Entscheidung des G erichtshofs stehe der Qualifizierung der notariellen T ä- tigkeit als hoheitlich und den daraus folgenden Beschränkungen der Beruf s- ausübung nicht entg e gen. 19 - 13 - Eine Entscheidung des Senats hierzu ist allerdings nicht vera n lasst , so dass es einer Vorlage an d en Gerichtshof der Europäischen Union ge mäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV nicht bedarf . Denn der Kläger kann die beantragte Genehmi gung auch dann nicht beanspruchen , wenn zu seinen Guns ten unte r- stellt wird , dass er die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit für sich in A n- spruch nehmen kann, weil die Bereichsausnahme des Art. 5 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV (Ausübung öffentlicher Gewalt) für die notarielle Urkundstätigkeit nicht gilt. bb ) Die Genehmigung einer Beurkundung außerhalb des Amtsb e zirks gemäß § 11 Abs. 2 , 2. Alt. BNotO setzt, wie sich aus der - parallelen - gesetzl i- chen G estat tung der amtsbezirksüberschreitenden Urkundstätigkeiten bei Gefahr im Verzug (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNotO) ergibt, vorau s, dass ein besond e- rer Ausnahmefall vorliegt ( z.B. OL G Celle, Beschluss v om 25. April 2001 - Not 7/01, juris Rn. 16; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 11 Rn. 9; Schippel/Bracker/Püls, BNotO, 9. Aufl., § 11 Rn. 3). Dies ist gesetzesinterpr e- tierend auch in Nummer VII 21 Abs. 1 der Allgemeinen Verfügung der Senat s- verwaltung für Justiz des Landes Berlin über die Angelegenheiten der Notari n- nen und Notare vom 30. Mai 2006 (AVNot - A B l. S. 2007, zuletzt g eändert am 5. September 2011, AB l. S. 2155) - entsprechend den Allgemeinen Verfügu n- gen fast all er anderen Länd er (vgl. OLG Celle aaO ; Lerch aaO) - so bestimmt (siehe auch Nummer IX 1 RLE/BNotK [abgedruckt bei Schi p pel/Bracker/Görk, BNotO, 9. Aufl., S. 968] ) . Ein solcher Ausnahmefall kann etwa vorliegen, wenn es sich um objektiv gewichtige Interessen der Urkundsb e teiligten handelt, die gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Vertrauens tätig werden kann (Ey l- mann/Vaasen/Frenz, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 11 Rn. 4; Schi p pel/Bracker/ Püls aaO). Maßgeblich sind nicht die Interessen des Notars oder die Wü nsche seiner Auftraggeber, sondern allein in der beabsichtigten vorsorgenden Rechts - 20 21 - 14 - pflege, das heißt in der Sache selbst liegende zwingende Gründe ( vgl. Schi p- pel/Bracker/Püls aaO). Solche mögen etwa vorliegen, wenn ein Notar ein schwieriges Vertragswerk i n langen Beratungen vorbereitet hat, bei der Beu r- kundung die Kenntnis der Verhältnisse bedeutsam ist und die Beurkundung aus unvo r hersehbaren Gründen außerhalb des Amtsbezirks erfolgen muss ( vgl. Schi p pel/Bracker/Püls aaO; Nummer IX 1 Buchst. b RLE/BNotK ; siehe ferner auch Nummer IX 1 Buchst. d RLE/BNotK ) . An diesen Kriterien gemessen, scheidet die Erteilung der vom Kläger b e gehrten Genehmigung für die Beurkundung einer Generalvollmacht in Den Haag aus. Im gesamten Verfahren hat der Kläger weder besond ere Intere s sen seines Auftraggebers geltend gemacht , die einer Beurkundung der Genera l- vollmacht durch eine n niederlän dischen Notar oder in der Geschäft s stelle des Klägers entgegenstehen, noch sind solche anderweitig ersichtlich. Erst recht sind für den wei tergehenden Antrag des Klägers, ihm generell die Genehm i- gung zu Beurkundungen im EU - Ausland zu erteilen, besondere, nach dem vo r- stehenden Maßstab beachtliche Interessen der - unbestimmten - Urkundsbete i- ligten nicht erkennbar. Diese zunächst der Verwaltung zustehende Würdigung kann der Senat selbst abschließend vornehmen, da angesichts der Klarheit der Umstände ein Beurteilungsspielraum nicht mehr besteht. (1) Entgegen der Ansicht des Klä gers greift der auf Auswärtsbeurku n- dungen im Inland bezogene Schut zzweck des § 11 Abs. 2 BNotO auch hi n- sich t lich der beabsichtigten Beurkundungen in anderen Mitgliedstaaten der E u- ropäi schen Union ein . Die aus § 11 BNotO folgenden Beschränkungen der B e- rufsausübung der Notare dienen in gleicher Weise wie die in § 10a BNotO en t- haltenen örtlichen Restriktionen der Sicherung der Lebensfähigkeit und gleic h- bleibenden Leistungsfähigkeit der Notarstellen und der insgesamt bedarfsg e- 22 23 - 15 - rechten und flächendeckenden Organisation des Notariats (Beschlussempfe h- lung und Bericht des Rechtsau s schusses zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der BNotO, B T - D r uck s. 11/8307, S. 18; BVerfG, NJW 2000, 3486, 3487 ; DNotZ 1993, 748, 749 ). Es soll ein " Reisenotariat " verhindert we r- den, das die Fundamente des Zulassungswesens unterminieren würde (Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl., § 10a Rn. 7). Es soll dabei nicht nur verhindert werden, dass durch die Tätigkeit auswärtiger Notare in lu k rativen Bezirken eine Überversor gung entsteht. Vielmehr geht der Schutzzweck auch dahin, zu vermei den , dass Notare, die für einen bestimmten Amtsbereich w e gen des dort bestehenden Bedürfnisses bestellt wurden, ihre Tätigkeit in erheblichem Maße an einen anderen , ihnen günstiger erscheinenden Ort verl a- gern und so die bedarfsgerechte Versorgung mit nota riellen Dienstleistungen in dem ihnen zugewiesenen Bereich gefährden (Schippel/Bracker/Püls, BNotO, 9 . Aufl., § 10a Rn. 2). Zwar mag, wie der Kläger unter Hinweis auf den B e- schluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. August 2000 (NJW 2000, 3486, 3487) hervorhebt, eine gelegentliche Abw e- senheit des Notars, der eine Auswärtsbeurkundung vornimmt, von seinem Amtssitz unbedenklich sein. Die vom Kläger angestrebte generelle Genehm i- gung von Beurkundungen im Ausland würde jedoch auc h eine längere Abw e- senheit von seiner Geschäftsstelle ermöglichen, die die ordnungsgemäße Ve r- sorgung mit n o tariellen Dienstleistungen in seinem Amtsbereich beeinträchtigen kann. Deshalb kann die Genehmigung für Auslandstätigkeiten nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO - deren grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt - nicht a n- ders als bei auswärtigen Ur kundstätigkeiten im Inland nur in Einzelfällen , nicht aber, wie vom Kläger angestrebt, generell erteilt werden. A ber auch die vom Kläger konkret beabsichtigte Beurk undung der Genera l vollmacht in Den Haag - 16 - ist nach dem vorgenannten Schutzzweck nicht genehmigungsfähig. Um die a n- gemessene Versorgung mit notariellen Dienstleistu n gen in dem Amtsbereich, für den der Notar bestellt ist, zu gewährleisten, muss die Auswärtsb eurkundung - gleichgü l tig, ob sie im In - oder Ausland er folgen soll - entsprechend den für die inländische Beurkundung außerhalb des Amt s bezirks entwickelten Kriterien zu § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO auf besondere Ausnahmefä lle beschränkt ble i- ben. Der vorzit ierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 9. August 2000 (aaO ) steht dem nicht entgegen. Er betrifft lediglich Beurkundungen a u- ßerhalb der Geschäftsstelle, aber innerhalb des Amt s b erei chs. Es geht mithin darum, dass der Notar sei ner Urkundstätigkei t in unmittelbarer geografischer Nähe zu seiner Geschäftsstelle nachgeht. Demgegenüber ist bei Beurkundu n- gen a u ßerhalb des Amtsbe zirks typischerweise - und auch hier (Entfer nung B . - Den Haag) - die im Interesse der Rechtsuchenden notwendige Präsenz in se i ner Ge schäftsstelle erheblich gefährdet . (2) Aber auch unabhängig hiervon sind die vom Kläger beabsichtigten Urkundstätigkeiten in den EU - Mitgliedstaaten außerhalb Deutschlands nicht genehmigungsfä hig, und zwar sowohl hinsichtlich der Beurkundung d er Gen e- ralvollmacht in Den Haag als auch - und erst recht - soweit er eine allgemeine Genehmigung begehrt. Zu den aus § 17 Abs. 1 BeurkG folgenden Pflichten des Notars g e hört , nach der Erforschung des Willens der Beteiligten, diesem im Rahmen des rec htlich Zulässigen in der Urkunde vollumfängliche Wirkung zu verschaffen (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 9. D e zember 2010 - III ZR 272/09, WM 2011, 571 Rn. 16 ; vom 22. Juli 2010 - III ZR 293 /09, B GHZ 186, 335 Rn. 16 und vom 28. April 1994 - IX ZR 161/93, NJW 19 94, 2283 ). D ies ist bei einer Beurku n- dung durch einen deutschen Notar im Ausland regelmäßig nicht möglich, selbst 24 25 - 17 - wenn man unterstellt, dass das Territorialitätsprinzip nicht eingreift und die U r- kunden als notarielle entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs (Urteil vom 30. April 1998 - I X ZR 150/97, BGHZ 138, 359, 361 f ) nicht bereits wegen Verstoßes gegen di e ses Prinzip schlechthin unwirksam sind. Eine Vollmacht, welche der Kläger in Den Haag zu beurkunden bea b- sichtigt, richtet si ch nach dem deutschen Internationalen Privatrecht grundsät z- lich nach dem Recht des Landes, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird ( sog. Wirkungsstatut; hM, z.B. BGH , Urteile vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03 , NJW 2004 , 1315, 1316 und vom 17. November 1994 - III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 47 ; OLG München , NJW - RR 1989, 663, 664 ; OLG Stuttgart, DNotZ 1981, 746, jew. mwN; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Anh I Art. 37 EGBGB Rn. 12; P a landt/Thorn, BGB, 72. Aufl., Anhang zu Art. 10 EGBGB Rn. 1). Für die Form gilt aller dings Art. 11 EGBGB ( OLG München aaO; OLG Stuttgart aaO, S. 747 jew. zu Art. 11 EGBGB a.F.; Erman/Hohloch aaO Rn. 20; P a landt/Thorn aaO Rn. 2). Nach Absatz 1 dieser Bestimmung tritt für die Formgültigkeit alte r nativ zum Wirkungsstatut grundsätzlich die Ort sform hinzu. Das b e deutet, dass eine Vollmacht auch dann formgültig ist, wenn sie zwar nicht den Formerforderni s- sen des Rechts des Staates genügt, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird, jedoch die Form nach dem Recht des Staates gewa hrt ist, in dem die ents pr e- chende U rkunde errichtet wurde. Diese zusätzliche Möglichkeit, einer Vol l- machtsurkunde W irksamkeit in notarieller Form zu verschaffen, fehlt zumindest in der R e gel, wenn ein deutscher Notar die Beurkundung im Ausland vornimmt. Er kann, wie der Kläger se lbst nicht verkennt, ein Urkundsgeschäft (allenfalls) nach deutschem Recht vornehmen, nicht aber eine notarielle Urku n de nach dem jeweiligen Ortsrecht errichten , sofern nicht das ausländische Recht dies zulässt. Letzteres ist aber vorliegend nicht der Fall . D as niederländische S i- 26 - 18 - cherheits - und Justizministerium hat in seinem Schreiben vom 27. Juli 2011 den Kläger ausdrücklich d arauf hingewiesen, dass er notarielle Amtshandlu n- gen nach niederländischem Recht , dessen Art. 12 Abs. 1, Titel 1, 10. Buch des Burge rlijk Wetboek im Übrigen inhaltlich mit Art. 11 Abs. 1 EGBGB überei n- stimmt, nicht vornehmen kö n ne . Die in Aussicht genommene, vom Kläger zu beurkundende Vollmacht soll eine Generalvollmacht sein , die nicht auf bestimmte Geschäfte b e schränkt ist, bei d enen sich die fehlende Wahrung der Ortsform möglicherweis e faktisch nicht auswirken kann. Damit wäre die vom Kläger zu errichtende Urkunde mit e i nem Wirksamkeitsdefizit behaftet, das bei einer Beurkundung im Inland nicht b e stünde. Dass der Kläger aus diese m Grunde seine Pflichten als Notar bei einer Auslandsbeurkundung nicht vollumfänglich einhalten kann, steht mithin nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO der Erteilung der beantragten Genehmigung für das Rechtsgeschäft in Den Haag ebenfalls en t gegen. D as zum indest potentielle Wirksamkeitsd efizit von Urkunden, die vom Kläger im Ausland errichtet würden, schließt auch die von ihm beantragte al l- gemeine Genehmigung einer Urkundstätigkeit in den Mitgliedstaaten der Eur o- päischen Union außerhalb Deutschlands aus. (3) Die aus den vorstehenden Erwägungen folgende Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Klägers ist - sofern nicht ohnehin die Bereichsau s- nahme des Art. 51 Abs. 1 i.V .m. Art. 62 AEUV eingreift (vgl. hierzu EuGH, U r teil vom 24. Mai 2011 - C - 54/08, NJW 2011, 2941 Rn. 75 f; BVerfG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff) - unionsrechtlich u n be denklich. 27 28 2 9 - 19 - (a) Dass nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union n o- tarielle Tätigkeiten nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art . 45 Abs. 1 E G (jetzt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) verbunden sind ( aaO Rn. 93 ), macht die einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts nicht una n- wendbar. Der Gerichtshof hat im Gegenteil ausdrücklich in Betracht gezogen , dass der Zweck notarieller Amtstätigkeit, die Rec htmäßigkeit und die Rechtss i- che r heit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten, als zwingender Grund des Allgemeininteresses Beschränkungen der Niederla s sungsfreiheit aufgrund der Besonderheiten der notariellen Tätigkeit rechtfertigen könne (BVerf G aaO Rn. 46 unter Bezugnahme auf EuGH aaO, Rn. 98). Der Gericht s- hof hat hierbei ausdrücklich auch B e schränkungen der örtlichen Zuständigkeit von Notaren für zulässig g e halten, soweit diese zur Erreichung der genannten Ziele geeignet und erforde r lich sind (aaO). Nichts anderes kann für die hier in Rede stehende Dienstleistungsfre i heit gelten . Die Beschränkungen für Auswärtsbeurkundungen durch den Genehm i- gungsvorbehalt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNotO und die restriktiven Vorausse t- zungen für die Erteilung der Genehmigung er füllen diese Bedingungen . Sowohl die ausreichende Versorgung mit notariellen Dienstleistungen in den Bereichen, für die die Notare bestellt sind, als auch die Gewährleistung der möglichst u m fassenden rechtlichen Wirksamkeit der Beurkund ungen dienen dazu, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten und stellen daher gewichtige Allgemeininteressen dar, die Einschränkungen der notariellen Berufsausübung rechtfertigen. Sie sind auch g e eignet , diese Zwecke zu erreichen. Mildere Mittel, die die Ziele in gleicher Weise verwirklichen können, stehen nicht zu Gebote. Schließlich sind die B e- schränkungen auch verhältnismäßig. Die betroffenen Notare werden nur g e- ringfügig in der Ausübung ihre s Berufs beeinträchtigt, da sie im Hinblick d a rauf, 30 31 - 20 - dass Notarstellen nach den Bedürfn isse n einer geordneten Rechtspflege einz u- richten sind (§ 4 Satz 1 BNotO), in aller Regel auch ohne Auswärtsbeurku n- dungen aus gelastet sind und wirtschaftlich bestehen können . Die I nteressen der Rechtsuchenden werden gleichfalls höchstens geringfügig betroffen, da e s ihnen fast immer zuzumuten ist, sich eines örtlich ansässigen Notars zu bedi e- nen oder sich in die G e schäftsstelle des auswärtigen Notars zu begeben. (b) D ie Richtli nie 2055/36/EG vom 7. September 2005 über die Anerke n- nung von Berufsqualifik ationen (ABl. Nr. L 255, S. 22) ist, wie sich aus ihrem Art. 1 ergibt, für die vorliegend inmitten stehende Frage der Ge nehmigung d er Auslandstätigkeit eines Notars durch dessen he imatliche Aufsichtsbehörde nicht ei n schlä gig , so dass der Kläger aus ihr nichts für seine Rechtsauffassung herzuleiten vermag . (c ) Die vorstehende Würdigung steht de m Senat zu , ohne dass er den G e richtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV um eine Vorabent scheidung ersuchen müsste . Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt, wenn die betreffende unionsrechtliche B e- stimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den G e richtshof war oder wenn die r ichtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offe n kundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt. Das innerstaatl i che Gericht darf davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es davon übe r zeugt ist, dass auch für die Ger ichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde ( acte clair, siehe z.B. Senatsb e- schluss vom 22. März 2010 - No tZ 16/09, BGHZ 185, 30 Rn. 33 mwN aus der Rechtspr e chung des EuGH). 32 33 34 - 21 - Dass im Allgemeininteresse, insbes o ndere zur Gewährleistung der Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen, die örtliche Zuständigkeit von Notaren beschränkt werden kann, hat der Gericht s- hof in seinem Urteil vom 24. Mai 2011 (NJW 2011, 2941) ausdrücklich hervo r- geh oben (aaO Rn. 98). Die Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden B e- schränkungen ist angesichts des Gewichts der zu schützenden Rechtsgüter einerseits und der Geringfügigkeit der Beeinträchtigungen der ob je k tiven Int e- ressen der Notare und der Recht suchenden a n dererseits offenkundig. c ) Der auf Duldung der Beurkundungen im EU - Ausland gerichtete, hilf s- weise gestellte Verpflichtungsantrag des Klägers ist zwar als Form der allg e- meinen Leistungsklage zulässig, da die B e klagte zu erkennen gegeben hat, gegen d ie vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit disziplinarisch vorzugehen, und somit dessen Rechte (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen sind. Der A n- trag ist jedoch unbegründet, da die angestrebte Urkundstätigkeit im EU - Aus - land aus den vorstehenden Gründen genehmigungsbedürftig und nicht gene h- migungsfähig ist. 3. Der auf Feststellung der Konformität der beabsichtigten Beurkundung einer Generalvollmacht in Den Haag mit den Bestimmungen der Bunde s- notarordnung und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsve rordnungen gerichtete Hilfsantrag des Klägers ist unzulässig. Er hat nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Der Kläger begehrt die Festste l- lung der rechtlichen Qualifikation einer bestimmten Handlung. Dies stellt eine bloße Vo r fra ge zu den Rechten und Pflichten de s Klägers dar, die nicht nach § 43 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1 BNotO feststellungsfähig ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 43 Rn. 13 ; Posser/Wolff/Möstl, VwGO, § 43 35 36 - 22 - Rn. 3; siehe auch BVerwGE 90, 220, 228 ). Zud em wäre die Klage aus den oben ausgeführten Erwägungen auch u n begründet. Galke Appl Her r mann Strzyz Brose - Preuß Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 01.06.2012 - Not 27/11 -
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