CINQUIÈME SECTION
DÉCISION
Requête no 11693/10
NOVABAT-OI
contre la France
La Cour européenne des droits de l’homme (cinquième section), siégeant le 17 septembre 2013 en une chambre composée de :
Mark Villiger, président,
Angelika Nußberger,
Boštjan M. Zupančič,
Ann Power-Forde,
André Potocki,
Paul Lemmens,
Helena Jäderblom, juges,
et de Claudia Westerdiek, greffière de section,
Vu la requête susmentionnée introduite le 8 février 2010,
Vu les observations soumises par le gouvernement défendeur et celles présentées en réponse par le requérant,
Après en avoir délibéré, rend la décision suivante :
EN FAIT
A. Les circonstances de l’espèce
1. La requérante, Novabat-Oi, est une société de droit français, domiciliée au Tampon (Ile de la Réunion). Elle est représentée devant la Cour par Me A. Rapady, avocat à Saint-Denis de la Réunion.
2. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.
3. En 2009, la requérante répondit à un appel d’offres du ministère de la Défense (« le pouvoir adjudicateur ») portant sur des travaux de rénovation et d’aménagement de voirie, de réseaux, clôtures et portail.
4. La date limite de soumission de l’offre était fixée au 9 avril 2009, à 12 heures.
5. Le 15 avril 2009, le pouvoir adjudicateur adressa à la requérante un courrier l’informant du rejet de son offre, en raison d’une présentation tardive de son dossier de candidature.
6. La requérante saisit le président du tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion pour obtenir l’annulation de la procédure de passation, estimant que son offre avait bien été remise avant la date limite.
7. Le 22 avril 2009, le président du tribunal administratif enjoignit au ministre de la Défense de différer la signature du contrat au plus tard jusqu’au 10 mai 2009.
8. Par une ordonnance du 10 mai 2009, il débouta la requérante, aux motifs que son offre n’était parvenue au pouvoir adjudicateur compétent qu’en fin de journée, c’est-à-dire après l’expiration du délai fixé par la procédure de mise en concurrence. Le juge des référés précontractuels releva que l’adresse à laquelle les offres devaient être remises, ainsi que l’identité du pouvoir adjudicateur, étaient indiquées tant dans l’avis d’appel à la concurrence que dans le règlement de consultation du marché. Il souligna qu’il était établi par les pièces du dossier que le coursier, auquel la requérante avait fait appel, s’était trompé de lieu et avait remis l’offre à une autorité étrangère à cette procédure de passation de marché public.
9. La requérante forma un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.
10. Le 21 juillet 2009, la direction de l’infrastructure de Saint-Denis conclut le marché avec un autre candidat, la Société M.T.
11. Le 3 septembre 2009, le président de la 7ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat rendit une ordonnance disant n’y avoir lieu à statuer sur les conclusions de la requérante, celles-ci étant devenues sans objet du fait de la signature du contrat entre l’administration et une entreprise concurrente, le 21 juillet 2009.
B. Le droit et la pratique internes pertinents
1. Le code de justice administrative
12. Les dispositions pertinentes sont ainsi libellées :
Article L. 551-1
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics (...).
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. (...) »
Article R. 551-1
« Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue statue dans un délai de vingt jours sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des articles L. 551-1 et L. 551-2.
L’injonction de différer la signature du contrat, si elle a été prononcée à titre conservatoire en application des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 551-1 et du troisième alinéa de l’article L. 551-2, prend fin à la date à laquelle le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue se prononce sur la demande ou, au plus tard, à l’expiration de ce délai de vingt jours. »
Article R. 551-2
« Les mesures provisoires ordonnées en application du présent chapitre ne peuvent être contestées qu’à l’occasion du pourvoi en cassation dirigé contre la décision par laquelle il est finalement statué sur la demande. »
2. La jurisprudence du Conseil d’Etat
13. La procédure de référé précontractuel prévue par les articles L. 551‑1 et L. 551-2 précités du code de justice administrative, tels qu’applicables aux faits de la présente espèce, est issue de la transposition de deux directives européennes, d’une part no 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, et d’autre part no 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux.
14. Le Conseil d’Etat a jugé que le référé précontractuel est irrecevable s’il est présenté après la signature du contrat administratif (CE, sect., 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes et des Hautes‑Pyrénées, no 157304). De même, le recours en cassation prévu par l’article R. 551-4 précité s’achève sur un non-lieu si le marché public est signé avant que le Conseil d’Etat n’ait statué (CE, 28 juillet 2004, Société Hitronétic, no 260579).
15. Par un arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007, rendu dans l’affaire Société Tropic Travaux Signalisation (no 291545), le Conseil d’Etat a admis qu’à côté du référé précontractuel visé explicitement par les articles précités du code de justice administrative, un concurrent évincé dispose encore d’un recours après la passation du contrat, même s’il n’est « plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables [à la conclusion du contrat] qui en sont détachables ». En effet, « tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant [le juge du contrat] un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ». Le Conseil d’Etat a encore précisé qu’une telle requête contestant la validité d’un contrat « peut être accompagnée d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ». Il résulte de la jurisprudence postérieure du Conseil d’Etat que le juge saisi d’un recours du type « Tropic » connaît de toutes les irrégularités affectant le contrat administratif, y compris celles résultant par exemple du non-respect des règles de publicité ou de mise en concurrence gouvernant la passation du marché public (pour une application, voir CE, 16 novembre 2009, Ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire, et Association Collectif Respect, nos 328826 et 328974).
3. L’ordonnance du 7 mai 2009
16. L’ordonnance no 2009-515 du 7 mai 2009, ayant transposé la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 sur l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, a instauré la suspension automatique de la procédure de passation du marché public en raison de l’introduction d’un référé précontractuel. Elle a créé une nouvelle procédure, dite de référé contractuel, ouverte aux concurrents évincés après la conclusion du marché. Ce nouveau recours ne se substitue pas complètement au recours « Tropic », qui demeure notamment applicable aux contrats pour lesquels la procédure de consultation a été engagée avant le 1er décembre 2009.
GRIEFS
17. Invoquant les articles 6 § 1 et 13 de la Convention, la requérante se plaint d’avoir été privée d’un recours effectif devant le président du tribunal administratif saisi d’un référé précontractuel et le Conseil d’Etat pour contester les conditions de passation d’un marché public, son pourvoi en cassation ayant été déclaré sans objet du seul fait que ce marché avait entre‑temps été conclu entre l’Etat et une société concurrente.
EN DROIT
18. La requérante se plaint d’avoir été privée d’un recours effectif devant le président du tribunal administratif saisi d’un référé précontractuel et le Conseil d’Etat. Elle invoque les articles 6 § 1 et 13 de la Convention, dont les dispositions pertinentes sont libellées comme suit :
Article 6 § 1
« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...). »
Article 13
« Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la (...) Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. »
A. Arguments des parties
1. Le Gouvernement
19. Le Gouvernement soutient tout d’abord qu’en vertu de la jurisprudence Tinnelly & Sons Ltd et autres et McElduff et autres c. Royaume-Uni (10 juillet 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998‑IV), l’applicabilité de l’article 6 de la Convention aux procédures de passation de marchés publics est liée à l’existence d’un droit patrimonial, lequel découle de la possibilité pour le requérant de demander une indemnité. Le Gouvernement rappelle que la procédure de référé précontractuel en cause vise à faire respecter les règles de publicité et de mise en concurrence au stade de la passation d’un marché public, et non à obtenir une indemnisation. Il en déduit que l’objet de cette procédure n’affecte pas des droits et obligations de caractère civil au sens de l’article 6 de la Convention, lequel serait donc inapplicable en l’espèce.
20. Le Gouvernement soulève ensuite une exception tirée d’un défaut d’épuisement des voies de recours internes. Il rappelle que, depuis l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat « Société Tropic Travaux Signalisation » du 16 juillet 2007, les concurrents évincés peuvent exercer devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction pour demander l’annulation du contrat ou l’indemnisation du préjudice qu’ils auraient subi du fait de leur éviction de la procédure de passation du marché public. Le Gouvernement ajoute que ce recours peut être assorti d’une demande de suspension de l’exécution du contrat. Il en conclut qu’il s’agit d’un recours efficace que la requérante aurait dû exercer.
21. Sur le fond, le Gouvernement indique que l’objet du référé précontractuel est d’empêcher la conclusion du contrat. Il considère que, si ce recours pouvait être engagé ou poursuivi après la signature du contrat, les pouvoirs dont est doté le juge seraient sans effet utile, puisqu’il ne serait plus possible de prévenir la conclusion dudit contrat. Il indique que les procédures d’appel d’offres sont longues et requièrent l’accomplissement d’un certain nombre d’opérations, dont le but est d’assurer la qualité de la commande publique au meilleur prix, et ce dans le respect de la concurrence. Il soutient qu’instaurer une possibilité de suspendre la signature du contrat au stade du pourvoi en cassation constituerait une atteinte excessive à l’action des pouvoirs publics, compte tenu des délais supplémentaires que cela induirait. Il estime que la suspension pourrait également permettre à des requérants de différer de plusieurs mois la mise en œuvre du marché sans pour autant présenter de moyens sérieux. Par ailleurs, il souligne que la procédure de référé précontractuel résulte de la transposition de directives communautaires (no 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et no 92/13/CE du 25 février 1992, modifiées par la directive no 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics), et que la dernière directive transposée en France par l’ordonnance du 7 mai 2009 prévoit désormais que l’exercice du référé précontractuel entraine la suspension automatique de la signature du contrat pour la durée de la première instance. Enfin, le Gouvernement rappelle qu’en l’espèce la requérante aurait dû exercer le recours de plein contentieux, ce qui lui aurait permis de demander l’annulation du contrat, ainsi qu’une indemnisation.
2. La requérante
22. S’agissant de l’applicabilité de l’article 6 § 1 de la Convention, la requérante fait valoir que la procédure précontractuelle avait un enjeu pécuniaire particulièrement important pour elle, le marché public en cause représentant la moitié de son chiffre d’affaires annuel. Elle ajoute que la nature administrative des décisions contestées n’a pas non plus pour conséquence d’éluder l’application de l’article 6 § 1 de la Convention.
23. Concernant l’exception tirée du non-épuisement des voies de recours, la requérante soutient ensuite que le seul recours existant contre l’ordonnance de rejet du juge du référé précontractuel est le pourvoi en cassation, qu’elle a exercé devant le Conseil d’Etat. Elle considère que le recours « Tropic » n’a pas le même objet que le référé précontractuel, puisque ce dernier a un but préventif en permettant d’annuler la procédure de passation du marché, alors que le premier a un but curatif en permettant d’annuler le contrat, une fois celui-ci conclu, et d’allouer, le cas échéant, des dommages-intérêts. La requérante prétend en outre que la possibilité d’exercer un référé-suspension afin de faire juger en urgence le recours « Tropic » n’est pas pertinente, dans la mesure où ce type de référé n’est admis que de manière très exceptionnelle par les juridictions administratives. La requérante en déduit que ce recours ne peut remédier aux irrégularités soulevées. Elle fait enfin valoir qu’il existe près de dix voies de recours pouvant être exercées par un candidat à l’attribution d’un marché public, avant ou après la signature du contrat, et qu’il ne peut lui être imposé de les exercer toutes.
24. Sur le fond, la requérante soutient qu’une voie de recours instaurée par un Etat doit respecter les garanties du procès équitable. Elle rappelle que le référé précontractuel est recevable tant que le marché public en cause n’a pas été signé. Pour autant, si le juge du référé précontractuel peut suspendre la signature du marché, le temps de l’examen de la demande, il n’en a pas l’obligation. Elle ajoute que le recours en cassation devant le Conseil d’Etat ne suspend pas la procédure de passation du marché public et qu’un non‑lieu à statuer a été rendu en l’espèce, compte-tenu de la passation du marché en cause. Elle considère qu’un délai de jugement plus rapide devant le Conseil d’Etat pourrait être envisagé sans pour autant bloquer l’action de l’administration. La requérante en conclut que cette dernière a le pouvoir de mettre fin, unilatéralement et selon son « bon vouloir », à l’instance à laquelle elle est partie en défense. Elle prétend enfin qu’il résulte de ce système, ainsi que du caractère très évolutif du droit des marchés publics, une tendance des juges du fond à accueillir plus favorablement la cause de l’administration.
B. Appréciation de la Cour
25. La Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer sur les exceptions soulevées par le Gouvernement, dès lors que la requête est en tout état de cause manifestement mal fondée.
26. En effet, la Cour rappelle d’abord que l’article 6 § 1 de la Convention constitue une lex specialis par rapport à l’article 13 : ses exigences, qui impliquent toute la panoplie des garanties propres aux procédures judiciaires, sont plus strictes que celles de l’article 13, qui se trouvent absorbées par elles (voir, par exemple, Kudła c. Pologne [GC], no 30210/96, § 146, CEDH 2000-XI). Par ailleurs, si la requérante allègue également une violation du principe de l’égalité des armes, la Cour constate que ses arguments à ce titre relèvent en réalité de l’absence alléguée d’un accès effectif aux juridictions internes pour contester la déclaration d’irrecevabilité de son offre. Partant, elle considère que ce grief doit être examiné sous le seul angle du droit d’accès à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention.
27. Elle rappelle ensuite que le droit à un tribunal, dont le droit d’accès constitue un aspect, n’est pas absolu : il peut donner lieu à des limitations, dès lors que celles-ci ne restreignent pas l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même, qu’elles tendent à un but légitime et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, entre autres, Markovic et autres c. Italie [GC], no 1398/03, § 99, CEDH 2006‑XIV, Paroisse Greco Catholique Sâmbata Bihor c. Roumanie, no 48107/99, §§ 62-64, 12 janvier 2010, Guadagnino c. Italie et France, no 2555/03, §§ 55-56, 18 janvier 2011, et Sabeh El Leil c. France [GC], no 34869/05, §§ 46-47, 29 juin 2011).
28. En outre, la Cour a jugé, dans une matière où le droit à un recours effectif revêt une intensité particulière, qu’un contrôle juridictionnel effectif doit permettre, en cas de constat d’irrégularité d’une opération menée par une autorité publique portant atteinte à des « droits et obligations de caractère civil », soit de prévenir la survenance de ladite opération, soit, dans l’hypothèse où une telle opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l’intéressé un redressement approprié (Ravon et autres c. France, no 18497/03, § 28, 21 février 2008).
29. En l’espèce, la Cour constate que le juge du référé précontractuel a ordonné, dès l’introduction du recours, la suspension de la procédure ; il a ensuite rejeté l’action de la requérante, après avoir examiné ses moyens et relevé que le délai du dépôt des candidatures avait été dépassé par elle, sans que ce dépassement ne puisse être imputé au pouvoir adjudicateur. Elle estime dès lors que la requérante a effectivement eu accès à un juge doté de pouvoirs suffisants pour apprécier l’intégralité du litige dont il était saisi et pour remédier, le cas échéant, aux irrégularités constatées.
30. Quant à l’argument de la requérante concernant le temps pris par le Conseil d’Etat pour statuer sur son pourvoi et ses conséquences sur la conclusion du marché, la Cour note que le droit interne prévoit principalement deux voies de recours contre les décisions prises par le pouvoir adjudicateur, en l’espèce le ministère de la Défense, lesquelles se succèdent dans le temps. Tout d’abord, avant la conclusion du marché public, les concurrents évincés de la procédure de passation du marché public peuvent exercer, à l’instar de la requérante en l’espèce, un recours précontractuel devant un juge qui, bien que statuant en la forme des référés, est doté d’une compétence de plein contentieux. Par ailleurs, après la signature du contrat, les candidats écartés peuvent exercer un autre recours, dénommé « Tropic », devant un juge du contrat, qui a tout pouvoir pour annuler ce dernier ou accorder une indemnisation des préjudices causés notamment par le non-respect des règles encadrant la procédure de passation du marché public. Cette seconde procédure peut être exercée malgré l’absence d’introduction préalable d’un référé précontractuel ou en cas d’échec de celui-ci. Elle permet de pallier les insuffisances du recours précontractuel, notamment dans les hypothèses où la procédure de passation du marché n’a pas été suspendue ou lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté cette suspension.
31. Compte tenu de ce qui précède, et à supposer l’article 6 § 1 applicable à la procédure en cause, la Cour estime que la requérante n’a pas été privé du droit d’accès à un tribunal dans le cadre de la procédure intentée par elle en contestation de la passation d’un marché public.
32. Il s’ensuit que la requête doit être rejetée pour défaut manifeste de fondement, conformément à l’article 35 §§ 3 a) et 4 de la Convention.
Par ces motifs, la Cour, à l’unanimité,
Déclare la requête irrecevable.
Claudia WesterdiekMark Villiger
GreffièrePrésident
Full & Egal Universal Law Academy