Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-9 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 17-28/461-200
Karar Tarihi : 07.09.2017
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Nesrin ATA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.
Temsilcileri: Derya GENÇ, Av. Togan TURAN, Av. Deniz ÖZKAN,
Av. Nur Duygu BOZKURT
Orjin Maslak Eski Büyükdere Cad. No:27 Kat:11 Maslak 34485 İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ile Aksel Ecza
Deposu Ticaret A.Ş. arasında akdedilen, İhalelerle İlgili Tek Satıcılık Çerçeve
Sözleşmesi’ne muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 03.03.2017 tarihinde giren bildirim ve
10.08.2017 tarihinde giren ek bilgiler üzerine düzenlenen 24.08.2017 tarih ve 2017-3-
9/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. (NOVO NORDİSK) ile Aksel Ecza
Deposu Ticaret A.Ş. (AK-SEL) arasında imzalanan “İhaleler ile İlgili Tek Satıcılık
Çerçeve Sözleşmesi”nin (Sözleşme) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu,
- 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı
Tebliğ) 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle Sözleşme’nin grup muafiyetinden faydalanamayacağı,
- Ancak Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel
muafiyet tanınabileceği
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Teşebbüsler
G.1.1. NOVO NORDİSK
(4) 1993 yılında kurulan NOVO NORDİSK; beşeri tıbbi ürünlerin, özellikle diyabet
ürünleri, hemostatis yönetimi, hormon tedavisi ve hormon replasman tedavisi
ürünlerinin satışı ve pazarlanması ile iştigal eden bir ilaç firmasıdır.
G.1.2. AK-SEL
(5) Merkezi Selçuk Ecza Holding A.Ş. tarafından kontrol edilen AK-SEL, eczacılık
ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının toptan ticareti ile iştigal etmektedir.
17-28/461-200
2/6
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Sözleşme kapsamındaki ürün, NOVO NORDİSK’in anti-inhibitör koagülasyon
komponenti olarak tanımlanan NovoSeven markalı ürünün iki farklı dozajıdır.
(7) İlaçları tedavi endikasyonlarına ya da kullanım amaçlarına göre kategorize eden
ATC-3 sınıflaması, rekabet hukukunda ilgili ürün pazarının belirlenmesinde referans
olarak kabul edilmektedir. Bildirim formunda Sözleşme konusu ürünlerin ATC-3
sınıflamasına göre anti-inhibitör koagülasyon komponentleri alt grubunda yer aldığı,
NovoSeven’ın yanısıra Türkiye’de sadece Eczacıbaşı-Baxter Hast. Ürünl. San. ve
Tic. A.Ş.’nin FEIBA markalı ilacının satışının bulunduğu ifade edilmektedir. Diğer
yandan Sözleşme konusu ürünlerin inhibitörlü (diğer pıhtılaşmayı önleyici faktörlere
direnç geliştiren) hemofili hastalarında kanama epizodlarının tedavisinde ya da
cerrahi uygulamalarında ve invazif girişimlerinde kullanıldığı; ATC-3 sınıflamasında
yer alan diğer ilaçların ürüne ikame olmadığı ifade edilmektedir.
(8) ATC-4 sınıflaması açısından ise, NovoSeven markalı ürünün bu sınıfın bir alt grubu
olan anti-inhibitör koagülasyon komponentleri grubunda yer aldığı; ürünlerin
jeneriğinin veya aynı etken maddeyi içeren başka bir ürünün bulunmadığı
belirtilmiştir.
(9) İnceleme konusu Sözleşme yalnızca kamu sağlık kuruluşlarının kamu ihale mevzuatı
kapsamında yapacağı belli türde alımlarını kapsamaktadır. İlaç alımı ihalelerinin
tamamına yakınının etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açıldığı ve
buna bağlı olarak bir ihale kaleminde farklı etkin maddeli ürünler için teklif
verilmesinin mümkün olmadığı da bilinmektedir. Dolayısıyla, farklı etkin maddeli
ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en
geniş haliyle etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir. Sözleşme’nin konusu olan
ürünün etkin maddesi ise “Rekombinant Koagülasyon Faktör VII A”dır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(10) Bildirime konu Sözleşme uyarınca, AK-SEL ilgili ürünlerin ihale satışlarında Türkiye
genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanı sıra, dosyada
bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektirecek herhangi bir unsur da söz
konusu olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.3. Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(11) Bildirime konu Sözleşme kapsamında; NOVO NORDİSK’e ait NovoSeven markalı
ürünün iki farklı dozajı için Türkiye sınırları içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
kapsamında açılan ihalelerin takip edilmesi, söz konusu ihalelere katılım sağlanması
ve ihalelerde bu ürünlerin teklif edilmesi işlerinin AK-SEL tarafından yerine getirilmesi
düzenlenmiştir. Dolayısıyla, Sözleşme ile NOVO NORDİSK’e sözü edilen ürün için
kamu ihale mevzuatı kapsamında yapılacak alımlar bakımından, kural olarak, “tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü” getirilmektedir.
(12) Sözleşme’nin 2.1. maddesinde; AK-SEL, ürünlerinde tüm Türkiye’de Sözleşme’de
tanımlanan kamu sağlık birimlerince açılacak ihaleler için münhasıran
yetkilendirilmiştir. Farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste üzerinden
teklif edildiği grup ihaleleri ve çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler ise münhasırlık
kapsamı dışında bırakılmıştır (Sözleşme madde 10).
17-28/461-200
3/6
(13) Ancak AK-SEL’in ilgili ihaleye gerekçesiz katılmaması, ihale şartlarını taşımaması,
sözleşmesel yükümlülüklerini ihlal etmesi, AK-SEL’in kendisine tanınan kredi limitini
aşması gibi bir sebeple ihaleye katılamadığı durumlarda NOVO NORDİSK ya da
yetkilendirdiği üçüncü bir kişi ihaleye teklif verebilecektir (Sözleşme madde 9(a), (b))
(14) AK-SEL Sözleşme kapsamında ihale kazanıldığı takdirde ihaleye konu olan ürünleri
münhasıran NOVO NORDİSK’ten almakla yükümlüdür; ancak ürünün teklif
edilmesinin mümkün olmadığı hallerde NOVO NORDİSK rakibi ürünleri ile teklif
vermekte serbesttir (Sözleşme madde 11).
(15) Sözleşmenin süresi bir yıl olarak öngörülmekte, her yıl sonunda taraflarca aksi yönde
beyanda bulunulmadıkça sözleşmenin bir yıl daha uzayacağı, bu şekilde uzayan
sözleşme süresinin beş yılı geçmeyeceği düzenlenmektedir (Sözleşme madde 30).
Taraflar için geçerli olan rekabet yasağı hükmü de, sözleşme süresi ile
sınırlandırılmıştır.
G.3.2. Hukuki Değerlendirme
G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(16) Başvuru konusu Sözleşmede, kamu kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun kapsamında yapacağı alımlar için Sözleşme’ye konu ürünlerin AK-SEL
tarafından münhasıran teklif edilmesi, ihale şartlarının yerine getirilmesi ve bu ihaleler
ile ilgili sair hizmetlerin verilmesi kararlaştırılmıştır.
(17) Sözleşme’de, münhasırlık ve rekabet yasağı gibi rekabeti kısıtlayan hükümlerin
varlığı göz önüne alındığında, Sözleşme’ye menfi tespit verilemeyeceği kanaatine
varılmıştır.
G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(18) Bildirime konu Sözleşme, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren NOVO NORDİSK
ile dağıtıcı seviyesindeki AK-SEL’nin ihalelere yönelik çalışma koşullarını
düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’de “üretim ve dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya
hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” “dikey
anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. Bildirime konu Sözleşme de, beşeri ilaç
sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren NOVO NORDİSK ile alt pazarda toptan
satış faaliyeti ile iştigal eden AK-SEL arasında akdedilen dikey bir anlaşmadır.
(19) Tebliğ’in 2. maddesinde grup muafiyetinin, sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40’ı
aşmaması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir. Aynı maddenin devamında, tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda anlaşmanın Tebliğ ile
tanınan muafiyetten yararlanabilmesi için, alıcının anlaşma konusu malları ve
hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının da %40’ı aşmaması gerektiği belirtilmiştir.
(20) Sözleşme konusu ürünün jeneriğinin bulunmaması nedeniyle NOVO NORDİSK’in
pazar payının %40’ı aştığı dosya içeriğinden anlaşıldığından, Sözleşme 2002/2 sayılı
Tebliğ kapsamında tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Dolayısıyla,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 5.
maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet incelemesi yapılması gerekmektedir.
17-28/461-200
4/6
G.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.2.3.1 Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(21) AK-SEL tarafından ilgili ihalelerin takip edilmesi ve bu ihalelere katılım, arzın
devamlılığının sağlanması bakımından önem taşımaktadır. Nitekim, AK-SEL’e
getirilen tüm kamu ihalelerini takip etme yükümlülüğü ile NOVO NORDISK’in kendi
organizasyonu vasıtasıyla takip edebileceğinden daha fazla sayıda ihaleye katılım
sağlanabilecek, bu sayede bir yandan maliyet tasarrufu ve etkinlik sağlanırken diğer
yandan depolardan gelecek düzenli bilgi akışı ile üretim planlaması yapılması
mümkün olabilecektir. Buna paralel olarak, sağlayıcıların cazip görmeyebileceği
küçük ihalelere dahi katılımın söz konusu olması ile arzın devamlılığına katkıda
bulunulacaktır.
(22) Dosya mevcudu belgelerde; bazı kamu kurumlarının kısa vadede, bazılarının ise
600-800 günü bulan uzun vadelerde ödeme yapabildiği; kimi ecza depolarının göreli
olarak daha kısa vadede ödeme yapan kamu sağlık kurumlarının ihalelerinde teklif
vermek için daha istekli olduğu, bu sebeple uzun vadede ödeme yapan kamu sağlık
kurumlarında sağlık hizmeti alanların ihtiyaçlarının karşılanmasında güçlük
yaşanabildiği vurgulanmıştır. Münhasırlık sözleşmesi yoluyla depoların kısa vadeli
ödemeler ile uzun vadeli ödemeleri finanse edebileceği, bu nedenle münhasırlığın
bölge olarak paylaştırılmaksızın tüm Türkiye için verilmesinin, sağlık hizmeti
sunumunun iyileşmesine fayda sağlayacağı değerlendirilmektedir.
G.3.2.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(23) Beşeri ilaç pazarını diğer piyasalardan farklı kılan unsurlardan biri, ürünü seçenin
(doktor veya kısmen eczacı), tüketenin (hasta) ve bunun bedeline katlananın (büyük
ölçüde devlet) farklı kişiler/kurumlar olmasıdır. Dolayısıyla tüketim ve geri ödeme
cephesinde, hastalar ve devlet bulunmaktadır. Bu bakımdan, muafiyet şartlarından
ikincisinin varlığının belirlenmesinde, hem hasta hem de kamu bütçesi açısından
ortaya çıkabilecek faydalara yer verilmiştir.
(24) Yatan hasta ilaçları hastane eczanelerince temin edilmektedir. İlaç alımları 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılmaktadır. İhalelere doğrudan ilaç sağlayıcıları
ya da söz konusu teşebbüsler tarafından yetkilendirilmiş ve bu alanda uzmanlaşmış
ecza depoları katılmaktadır. Beşeri ilaç mevzuatında, sağlayıcıların, ecza depolarının
ve eczanelerin azami satış fiyatlarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir.
Buna göre, uluslararası referans fiyatlama sistemi çerçevesinde hesaplanan üretici
veya ithalatçı tavan fiyatına belirli bir kâr oranı eklenerek azami depocu satış fiyatı,
buna belirli bir kâr oranı eklenerek de azami eczacı satış fiyatı belirlenmektedir.
Dolayısıyla, ihalelerde ortaya çıkabilecek en yüksek fiyat depocu satış fiyatıdır.
Ancak uygulamada, yaratılan rekabet ortamına ve diğer koşullara bağlı olarak
tekliflerin sağlayıcı fiyatının altında olabildiği bilinmektedir. Bu durumda, yatan hasta
ilaçlarının hastane eczanelerinden karşılanabilmesi, kamu bütçesi bakımından
maliyeti (sağlık harcamalarını) düşürmektedir1. Hastane dışına çıkan reçetelerde ise,
yapılan harcamaya en azından eczacı kârı da eklendiğinden devletin yükü
artmaktadır.
1 Hastane döner sermayelerinin durumu ile SGK geri ödemeleri birlikte dikkate alınmıştır.
17-28/461-200
5/6
(25) Yukarıdaki bilgilere ek olarak, taraflarca sunulan 10.08.2017 tarihli bilgi yazısında
ürünün 2007 yılında gerçekleşen Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ile ödeme
kapsamına alındığı, yatan hastalar için başhekim onayı ile günübirlik tedavilerde ise
doğrudan serbest eczanelerden temin edilmesi haline Sosyal Güvenlik Kurumunca
ürün bedelinin ödendiği; 23.10.2015 tarihli SUT değişikliği sonrasında ise hem yatan
hasta tedavilerinde hem de günübirlik tedavilerde reçeteye hastane tarafından ilacın
bulunmadığına dair kaşe basılması koşulunun arandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu
tarihten itibaren ilacın ihale kanalıyla hastanede bulunurluğunun artmasının önem
kazandığı anlaşılmaktadır. Nitekim tarafların sunduğu verilere göre, ihale kanalı ile
satışların tüm satışlar içindeki oranı 2015 yılında %(…..); 2016 yılında ise %(…..)
olarak gerçekleşmiştir.
(26) Muafiyet koşullarından ilkinin varlığına ilişkin yukarıda yapılan değerlendirmede;
Sözleşme’nin, ürüne ilişkin ihalelerin takibi ve ihalelere katılım bakımından
iyileşmeler sağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin, devletin
ilaç harcamalarına olumlu yansıyacağı kanaati bulunmaktadır. Nitekim hastane
eczanelerinin donanımlı olması, hem arzda devamlılığı, hem de sağlık hizmeti
sunumunda iyileşmeyi sağlayacaktır.
(27) Bu çerçevede, Sözleşme bakımından, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunun karşılandığı kanaatine
varılmıştır.
G.3.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(28) Sözleşme yalnızca NOVO NORDİSK’e ait NovoSeven markalı ürünün iki farklı
dozunu içermektedir. Taraflar ürünün satışından elde edilen cironun NOVO
NORDİSK’in tüm cirosu içindeki payının %(…..) civarında olduğunu beyan
etmektedir.
(29) Ayrıca özel sağlık kurumlarının alımları ile grup ihaleleri (Sözleşme konusu ürün ile
birlikte başkaca ürünlerin listelendiği ihaleler) Sözleşme kapsamı dışında
bırakılmıştır. Bu bakımdan, Kurulun geçmiş tarihli kararlarında2 da belirtildiği üzere,
bireysel muafiyetin anılan koşulunun da sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.2.3.4 Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin
Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması
(30) Muafiyet şartlarının sonuncusunun karşılanabilmesi için; Sözleşme’nin, taraflar
arasında kurulan ilişkiden beklenen faydaların sağlanabilmesi bakımından zorunlu
olandan daha kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu çerçevede, rekabet yasağının
kapsamı ve grup ihalelerinin durumu incelenmiştir.
(31) Sözleşmede yer alan rekabet yasağının, sektörde rekabetin işleyebilmesi için zorunlu
bir unsur olduğu ifade edilmektedir. Nitekim, kamu ihalelerinde birden fazla ürün ile
teklif verebilmek ancak ihale dokümanında açık hüküm bulunması halinde
mümkündür (Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Madde 3(a)). Kamu ilaç alım
ihalelerinde ise birden fazla alternatif ürün ile teklif vermek ve bunun bir sonucu
olarak ihale kaleminde aynı deponun temsil ettiği farklı rakiplerin karşı karşıya
gelmesi söz konusu olmamaktadır.
2 22.11.2012 tarih ve 12-59/1570-571 tarihli kararı.
17-28/461-200
6/6
(32) Bu koşulun sağlanması bakımından değerlendirilen bir başka husus da, AK-SEL’in
Sözleşme konusu ürünler dışında diğer NOVO NORDİSK ürünleri bakımından
rakiplerle çalışmasının mümkün olduğudur. Taraflara getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğün süresinin ise, birer yıllık periyotlar ile yenilendiği ve en fazla 5 yıl süre
ile yürürlükte kalması planlanan Sözleşme süresi ile sınırlı olduğu göz önüne
alındığında, bireysel muafiyetin bu koşulunun da sağlandığı sonucuna varılmıştır.
H. SONUÇ
(33) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
- Novo Nordisk Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ile Aksel Ecza Deposu Ticaret A.Ş.
arasında imzalanan İhalelerle İlgili Tek Satıcılık Çerçeve Sözleşmesi’nin, 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
- 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ’nin 2. maddesinin
ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle Sözleşme’nin
grup muafiyetinden yararlanamayacağına,
- Bununla birlikte Sözleşme’ye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde
yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy