Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-255 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-87/1206-350
Karar Tarihi : 22.12.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN 10
B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Esin ÇERÇİOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : International Dialysis Centers B.V.
D. TARAFLAR : - International Dialysis Centers B.V.
Rokin 55, 1012 KK Amsterdam, HOLLANDA
- Michael Miron
Tabenkin Street 19/2 Hertzeliya İSRAİL
- Ahmet Halit Erol
Bağdat Cd. Palmiye Apt. No:249/7 Göztepe/İstanbul
- Mehmet İli 20
Bağlarbaşı Cd. No:166 Gaziosmanpaşa/İstanbul
- Sol Yakışır
Bozkurt Cd. Yeşim Apt. No:74-76 D:1 Kurtuluş/İstanbul
- Abdurrahman Açıkgöz
Azizmahmutoğulları Cd. Hayat Apt. No:3/9 Diyarbakır
- Uğur Nedim Yüce
Kooperatifler Mh. Seyitmelik Apt. Kat:6 No:21 Diyarbakır
- Duygu Yüce
Kooperatifler Mh. Seyitmelik Apt. Kat:6 No:21 Diyarbakır
- Bülent Yüce 30
Ekinciler Cd. Kışla Sk. Yekzan Apt. No:22 Diyarbakır
- Raşit Yüce
Hindibaba Cd. Remzi Diken Apt. Diyarbakır
E. DOSYA KONUSU: International Dialysis Centers B.V. (IDC), Michael
Miron, Ahmet Halit Erol, Mehmet İli ve Sol Yakışır’ın Yaşam Özel Sağlık
Hizmetleri A.Ş. (YÖSH)’yi devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.11.2005 tarih, 8539 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 40
05-87/1206-350
2
15.12.2005 tarih, 2005-4-255/Öİ-05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
19.12.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/361 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-87
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirimi yapılan işlemin tarafların toplam pazar payları yönüyle, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; bu
devralma sonucunda ilgili ürün pazarında hakim durum yaratılması veya mevcut
bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle, işleme izin verilmesinin yerinde
olacağı; 50
- Hisse Alım Anlaşmasının 7.1 maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün 2 yılla sınırlanması halinde yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işlemine konu olan faaliyet, hastalara diyaliz hizmetlerinin
sağlanmasıdır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi
yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup, herhangi bir 60
başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu çerçevede
inceleme konusu işlemin taraflarının örtüşen faaliyetleri dikkate alınarak, ilgili
ürün pazarı “Hemodiyaliz Hizmetleri Pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya
da 4 defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğu ve acil durumlarda diyaliz
merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemi dikkate alındığında, Diyarbakır ili
sınırları içerisinde ikamet etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir
yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesi mümkün değildir. Bu
çerçevede ilgili coğrafi pazar "Diyarbakır İli" olarak belirlenmiştir. 70
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme
Bildirimin konusu, Yaşam Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin %96 hissesinin IDC
%1’er hissesinin de Michael Miron (IDC tarafından kontrol edilen Falkon Turizm
Sağlık ve Ticaret A.Ş. (FTST)’nin Yönetim Kurulu Başkanı), Ahmet Halit Erol
(FTST Yönetim Kurulu Başkan Vekili), Mehmet İli (FTST Yönetim Kurulu Üyesi)
ve Sol Yakışır tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Söz konusu işlem, YÖSH’nin kontrolünde değişiklik meydana getirdiğinden,
1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2.
maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir 80
teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
05-87/1206-350
3
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralmadır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir. 90
Devralanın ilgili ürün pazarında 27.10.2005 tarihi itibarıyla devraldığı FTST
dışında bağlı şirketi ve faaliyeti bulunmamaktadır. FTST’nin 2004 yılı cirosu
955.281,47 YTL olarak gerçekleşmiştir. Devralınan tarafın cirosu ise
2.180.727,57 YTL’dir. Ancak, YÖSH’nin ilgili pazarda cihaz sayısı bazında
hesaplanan tahmini pazar payının %28, hasta sayısı bazında hesaplanan tahmini
pazar payının ise % 51 olması dikkate alındığında, inceleme konusu işlemin
1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesi ile getirilen eşikleri aştığı, dolayısıyla Tebliğin
anılan maddesi hükmü gereğince bildireme tabi olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, “hemodiyaliz hizmetleri ilgili ürün pazarında” hizmet alıcılarının
büyük çoğunluğunun sosyal güvenlik sistemi çerçevesinde sağlık hizmeti almaları 100
ve alınan hizmet bedelinin Sağlık Bakanlığı tarafından tespit ediliyor olması,
devralanın pazara yeni giriyor olması ve pazara girişlerin kolay olması hususları
dikkate alınarak anılan işlemin, Diyarbakır ilinde sunulan diyaliz hizmetleri
pazarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hakim durum
yaratılmasına ya da var olan bir hakim durumun daha da güçlendirilmesine yol
açmasının muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.2.2. Hisse Satın Alım Anlaşması’nda Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin
Değerlendirme
Taraflar arasında 21.10.2005 tarihinde imzalanan Hisse Alım Anlaşması’nın
“Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 7.1. maddesi şu şekildedir: 110
(TİCARİ SIR)
“Satıcılar, kapanış tarihinden itibaren 5 yıl boyunca, Diyarbakır ili sınırları
dahilinde ve en az 100 km yakınında hiçbir yerde doğrudan veya dolaylı olarak
diyaliz işiyle ilgili herhangi bir mal ve hizmet sunmamayı veya Şirket ve Alıcılar ile
rekabet edecek herhangi bir faaliyette bulunmamayı, belirtilen coğrafi sınırlar
dahilinde veya dışında bulunacağı ticari faaliyetlerle ilgili olarak veya işlettiği
herhangi bir işyerinde Kapanış tarihi itibariyle Şirket çalışanı olan hiçbir kişiyi
istihdam etmemeyi, istihdam etmek amacıyla herhangi bir girişimde bulunmamayı
ve kendisiyle ticari, ekonomik, akrabalık, kişisel, her türlü ortaklık, istihdam vs.
ilişkisi olan üçüncü kişilerin Şirket çalışanı olan herhangi bir kişiyi istihdam 120
etmemesini sağlamayı, buna uyulamaması halinde, bu hususun Alıcıların
herhangi bir ispat külfeti olmaksızın Anlaşmanın ihlali olarak addedileceği ve
kendilerine yazılı bir ihbar yapılmasını müteakip rekabet etmeme
yükümlülüğünün işbu anlaşma çerçevesinde gereği gibi yerine getirilmemesi ve
Anlaşmanın ihlal edilmesi nedeniyle Alıcılar’ın maruz kaldığı ve talep edeceği tüm
05-87/1206-350
4
menfi ve müspet zararını müşterek ve müteselsilen tazmin etmeyi kabul ve
taahhüt ederler.
İşbu yükümlülüğün kapsamı Şirketin iş akdini kendi rızası ile feshettiği çalışanları
içermeyecektir.
Ancak, Şirket çoğunluk hisselerinin Alıcılar tarafından Bağlı Şirketleri dışında 130
herhangi bir 3. şahsa devredilmesi ve bu nedenle Şirket’in 3 kişiler tarafından
Bağlı Şirketleri dışında herhangi bir 3. şahsa devredilmesi ve bu nedenle Şirket’in
3. kişler tarafından yönetilmesi halinde yukarıda belirtilen taahhüt ve
yükümlülükler ortadan kalkacak ve hüküm ifade etmeyecektir.”
Bildirim formunda, rekabet etmeme yükümlülüğünün devralma işleminin zorunlu
ve makul bir yan sınırlaması olarak değerlendirilmesi talep edilmiştir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların 140
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma
işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu
çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma
ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları, sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma kriterini de sağladıkları değerlendirilmektedir. Orantılılık 150
kriteri ise, devralma işlemlerinde, satıcıya getirilen rekabet yasaklarının
kapsamının, öncelikle devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı
olmasını ayrıca süre bakımından orantılı olmasını gerektirmektedir:
- İnceleme konusu sözleşmenin 7.1 maddesi ile getirilen rekabet yasağı, devre
konu teşebbüsün faaliyet alanı ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu
yasak kapsadığı ürünler bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır.
- Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının
müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know-how devrinin söz konusu
olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının
rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı 160
karşılamak üzere satıcılara getirilen rekabet yasağı süresinin, ticari itibarın
devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte know-how devrinin de
gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması yeterli görülmektedir.
Söz konusu kriter göz önünde bulundurulduğunda, satıcılara getirilen 5 yıllık
rekabet etmeme yükümlülüğünün orantılılık kriterini süre yönünden sağlamadığı
anlaşılmıştır.
05-87/1206-350
5
Dolayısıyla, dosya konusu işlem bakımından rekabet etmeme yükümlülüğünün
yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi ve işlemle birlikte izin verilebilmesi için 2
yılla sınırlandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ 170
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna, bu işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun
daha da güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle anılan işleme izin verilmesine;
2. Hisse Alım Anlaşması’nın 7.1 maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün 2 yıl ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama olarak kabul 180
edilebileceğine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy