Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-2-65
Karar Sayısı : 06-47/628-178 (Devralma)
Karar Tarihi : 6.7.2006
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, 10
M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN.
B- RAPORTÖRLER : Ali DEMİRÖZ, İbrahim AYDEMİR,
Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Hüseyin ORMAN.
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu
- Vodafone IT Hizmetleri A.Ş.
D- TARAFLAR : - Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu 20
- Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.
Mehmet Akif Mah. İnönü Cad. Star Sok. No: 2
İkitelli/İstanbul
- O2 Oksijen Teknoloji Geliştirme ve Bilişim
Sistemleri Sanayi A.Ş.
İkitelli Mehmet Akif Mah., İnönü Cad., Star Sok,
No.2 İkitelli 34306/İstanbul
E-DOSYA KONUSU : “Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü”nün 30
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından satışı.
F- DOSYA EVRELERİ : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Kurum
kayıtlarına 24.11.2005 tarih ve 8345 sayı ile intikal eden başvurusunda,
TMSF’nin Uzan Grubu şirketlerinin satış sürecinde anılan Gruba dâhil olan
Oksijen’in satışının planlandığı belirtilerek; 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik
1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ”
çerçevesinde ön bildirim yapılmış ve ihale şartnamesinin hazırlanmasında 40
dikkate alınmak üzere Rekabet Kurulu’nun ön görüşünü oluşturması ya da söz
konusu satış işleminin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında olup olmadığı
hususunun değerlendirilmesi talep edilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak hazırlanan Kurumumuz Mesleki Daire görüşü
27.1.2006 tarih ve 230 sayıyla TMSF’ye gönderilerek, 1998/4 sayılı Tebliğ’in
4. maddesi uyarınca görüşlerinin Kurumumuza iletilmesi talep edilmiştir.
TMSF tarafından oluşturulan görüş 9.2.2006 tarihinde 797 sayı ile Kurum
kayıtlarına girmiştir.
TMSF’nin görüşü Kurum’a intikal ettikten sonra, Kurul’un 23.2.2006 tarih ve
06-14/174-M sayılı toplantısında; 50
“1-TMSF’nin yönetim ve denetimini devraldığı Uzan Grubu
şirketlerinden O2 Oksijen Teknoloji Geliştirme ve Bilişim Sistemleri
Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki maddi ve/veya maddi olmayan hak ve/veya
benzeri varlıklardan oluşan, ticari ve iktisadi bütünlük içeren faaliyet
paketlerinin ilgili pazarda yüksek paya sahip firmalarca alınması
halinde hakim durum yaratılması riski doğabileceği, bu nedenle satış
işlemine ilişkin nihai değerlendirmenin ancak muhtemel alıcılar ortaya
çıktıktan sonra yapabileceği, dolayısıyla ihaleyi kazanan katılımcının
1998/4 Sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve 60
İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”
uyarınca Rekabet Kurumu’na izin başvurusunda bulunması gerektiği,
2- Devir işlemi hangi yöntemle gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, alıcı
adayları belli olduktan sonra 1998/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi
uyarınca yapılacak değerlendirmede 4054 sayılı Kanun’un ilgili
maddelerinde aykırılıklar ve sakıncalar belirlenmesi halinde, devirle ilgili
koşul ve yükümlülükler getirilebileceği veya devre izin
verilemeyebileceği, dolayısıyla bu hususun ihaleye katılacak
teşebbüsün/teşebbüslerin bilgisine sunulması bakımından ihale
şartnamesinde belirtilmesinin gerekli olduğu ” 70
şeklinde oluşan Rekabet Kurulu Görüşü, 27.2.2006 tarih, 585 sayı ile
TMSF’ye bildirilmiştir.
“Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü” nün ihalesi 13.6.2006 tarihinde
gerçekleştirilmiş ve ihalede en yüksek teklifi veren muhtemel alıcının bildirim
formu TMSF tarafından gönderilen yazı ile Kurum kayıtlarına 15.6.2005
tarihinde intikal etmiştir.
Başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı
Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmesine ilişkin 30.6.2006 tarih ve 2006-2-65/
Öİ – 06 – A.D. sayılı Rapor, 3.7.2006 tarih ve REK.0.06.00.00-120/100 sayılı
Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine alınarak 06-47 sayılı Kurul 80
toplantısında karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Vodafone IT Hizmetleri
A.Ş.’nin “Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü” nü devralmasının, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında hâkim durum yaratmaya
veya hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak, rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğurmayacağı ve bu nedenle başvuru konusu işleme
izin verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 90
H.1. Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü
Dosya konusu devir işlemi, Uzan Grubu şirketlerinden O2 Oksijen İletişim
Geliştirme ve Bilişim Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. (Oksijen)’e ait olan ve 6183
sayılı Kanun hükümleri uyarınca haczedilen varlıkların, TMSF Kurulu’nun
1.2.2006 tarih ve 508 sayılı Kararı uyarınca satılması şeklinde
gerçekleşmektedir.
TMSF’nin dosya konusu bildirimle ilgili yazısında, Oksijen İletişim’e ait olan ve
haczedilen “mal, hak ve varlıkları ile bu varlıkların feri veya mütemmim cüzü
niteliğindeki sözleşmeler ve bu sözleşmelerden doğan ancak başlı başına
iktisadi değeri olmayanlar da dâhil olmak üzere diğer tüm mal, hak ve 100
varlıklar”ın biraraya getirilerek Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün
oluşturulduğu ve bu ticari ve iktisadi bütünlüğün satışına karar verildiği
belirtilmektedir.
TMSF tarafından hazırlanan “Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü” İhale
Şartnamesi” nin “Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü” başlıklı ekinde, ihalenin
konusu olarak satışa çıkarılan varlıklar aşağıdaki şekilde sayılmıştır:
“A)Menkul Mallar,
B)Yazılımlar,
C)Marka Başvuruları,
D)Patent/Patent Başvuruları, 110
E)Sözleşmeler.”
Yukarıda belirtilen ve “Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü”nü oluşturan
varlıklar, devir sürecinin tamamlanmasıyla birlikte, ihaleyi kazanan teklif
sahibinin mülkiyetine geçecektir. Ancak, Bildirim Formu’nda da belirtildiği gibi,
dosya konusu işlem sonucunda, Oksijen tüzel kişiliği değil, Oksijen’in yukarıda
ayrıntıları sayılan aktifleri devredilecektir. Böylece, Oksijen Varlıkları Ticari ve
İktisadi Bütünlüğü’nü satın alacak olan Vodafone IT Hizmetleri A.Ş. (VITHAŞ),
hâlihazırda Oksijen tarafından sağlanan hizmetleri sağlayabilecek konuma
gelecektir. Oksijen’in tüzel kişiliğinde bu devir işlemi sonrasında herhangi bir
değişiklik olmamakla birlikte, söz konusu şirket menkul mallar, fikri mülkiyet 120
hakları ve sözleşmeler gibi devredilen aktifler üzerindeki mülkiyetini
kaybedecektir.
Bildirim Formu’nda verilen bilgilere göre, Oksijen’in 2005 yılı cirosu
(………………….) YTL1 (…………………. ABD Doları) olarak gerçekleşmiştir.
Bildirim Formu ekinde yer alan Tanıtım Kitapçığı’na göre, Şirket, söz konusu
cironun %(…)’nini Telsim ve KKTC Telsim’e yapılan satışlardan elde etmiş,
satışların geri kalanının büyük kısmı ise yurtdışındaki operatörlere yönelik
olmuştur.
H.2.Taraflar 130
H.2.1. Vodafone IT Hizmetleri A.Ş.
Oksijen Ticari ve Bütünlüğü’nün satışına ilişkin yapılan ihaleye sadece
VITHAŞ’ın teklif verdiği bildirilmiştir.
Bildirim Formu’nda verilen bilgilere göre, dünyanın çeşitli bölgelerinde bağlı
ortaklıkları ve iştirakleri aracılığıyla mobil telefon hizmetleri alanında faaliyet
gösteren dünyanın bu alanda önde gelen grup şirketlerinden biri olan
1 2005 yılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ortalama kuru baz alınarak YTL’ ye çevrilmiştir.
Vodafone Group Plc (Vodafone Grubu), Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına
göre kurmuş olduğu VITHAŞ vasıtasıyla ihaleye katılmıştır.
Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nü devralacak olan VITHAŞ hisselerinin
%99,9’u Vodafone Grubu’nun dolaylı bir şekilde %100 bağlı ortaklığı olan 140
Vodafone International Holdings B.V. tarafından sahip olunmaktadır.
Dolayısıyla VITHAŞ, Vodafone Grubu tarafından kontrol edilen bir teşebbüs
konumundadır. VITHAŞ’in ortaklık yapısı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.
Tablo 1: Vodafone IT Hizmetleri A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Hisse Adedi
Vodafone International Holdings B.V. 49.996
Vodafone International Holdings Limited 1
Vodafone Nominees Limited 1
Vodafone Investments Limited 1
Vodafone Intermediate Enterprises Limited 1
Toplam 50.000
VITHAŞ, 24.4.2006 tarihinde kurulmuş bir şirket olup, Türkiye’de henüz
herhangi bir faaliyeti bulunmadığından cirosu da oluşmamıştır.
Vodafone Grubu’nun, bağlı şirketleri veya iştirakleri vasıtasıyla, Türkiye’de,
Oksijen’in faaliyet alanı sabit ve mobil şebekeler için yazılım üretim ve hizmet
pazarlarında bir faaliyetinin bulunmadığı bildirilmiştir.
150
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Söz konusu işlem için 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında hazırlanan Mesleki
Daire Görüşü’nde, Oksijen’in faaliyet alanlarının her birinin bu hizmetler
arasında arz ve talep bakımından ikame bulunmaması nedeniyle ayrı ürün
pazarları olarak tanımlanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle, söz
konusu Görüş’te, “akıllı şebeke çözümleri”, “mesajlaşma çözümleri”, “katma
değerli servis çözümleri” ve “lokasyon bazlı çözümler” ayrı ürün pazarları
olarak tespit edilmiştir.
VITHAŞ’ın Bildirim Formu’nda belirttiği gibi, devralmanın Türkiye’de 160
tanımlanabilecek ürün pazarlarında faaliyeti bulunmayan bir teşebbüs
tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle pazarın yapısında bir değişikliğe yol
açmayacak olmasından dolayı pazarın dar ya da geniş tanımlanmasının bir
önemi bulunmamaktadır. Bu nedenle ve sadece 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde belirlenen pazar payı ve ciro eşikleri açısından bir değerlendirme
yapılabilmesi amacıyla, Mesleki Daire Görüşü’nde ilgili ürün pazarına ilişkin
yapılan tespitler esas alınarak, “akıllı şebeke çözümleri”, “mesajlaşma
çözümleri”, “katma değerli servis çözümleri” ve “lokasyon bazlı çözümler” ayrı
ürün pazarları olarak tanımlanmıştır.
170
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar, genel itibariyle söz konusu hizmetlerin en dar şekliyle ülke
çapında veriliyor olması ve ülke içinde rekabetçi şartların farklılaşmasına
neden olacak bir unsurun bulunmaması nedeniyle “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak ele alınmıştır.
H.4. YAPILAN TESPİTLER VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME 180
H.4.1. İşlemin Niteliği Açısından Yapılan Değerlendirme
TMSF tarafından bildirimi yapılan Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün
satışı işlemi, ilgili İhale Şartnamesi ekinde sayılan ve Oksijen’e ait bulunan
menkul mallar, marka başvuruları, patent/ patent başvuruları ve sözleşmeler
gibi tüm aktiflerin ihalede tek katılımcı olan VITHAŞ’a devrini öngörmektedir.
Bir başka ifadeyle, dosya konusu işlem yoluyla, Oksijen’in hisseleri değil,
Oksijen’in sahip olduğu varlıklar satılacaktır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin
diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları 190
devralması veya kontrol etmesi” birleşme veya devralma sayılan hallerden
birisi olarak kabul edilmiştir.
Bu çerçevede, dosya konusu Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün satışının
bir malvarlığı devri olduğu, dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
“devralma” işlemi niteliği taşıdığı anlaşılmıştır2.
H. 4.2. İşlemin İzne Tabi Olup Olmaması Açısından Yapılan
Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in, İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar başlığı altındaki
4. maddesinin; “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya 200
devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin,
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile
toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye katılan tek
teşebbüs olan VITHAŞ’ın ilgili ürün pazarlarında herhangi bir cirosu
bulunmadığı göz önüne alınarak, devralmaya konu varlıklar kullanılarak elde
edilen cironun, yani Oksijen’in bir önceki yıla ait cirosunun esas alınması
gerekmektedir. Bildirim Formunda yer verilen bilgilere göre Oksijen’in toplam
2005 yılı cirosu (…………….) YTL olarak gerçekleşmiştir. Söz konusu ciro 210
rakamı 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen 25 Trilyon TL’lik ciro eşiğini
aşmamaktadır. Bu yönüyle devir işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından izne
tabi bir işlem niteliğinde değildir.
Pazar payları açısından bakıldığında ise öncelikle dosya kapsamında net bir
pazar payı rakamının bulunmadığı belirtilmelidir. Bildirim Formu’nda bildirilen
tek Pazar payı bilgisi Oksijen tanıtım kitapçığında Oksijen yetkililerinin 2006
yılına ilişkin pazar büyüklüğü tahmini ve Oksijen’in satış hedefi esas alınarak
hesaplanmış bir pazar payı rakamıdır. Buna göre pazar bütün olarak ele
2 Kurul, hisse devri olmaksızın çeşitli varlıkların devrinin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında devralma
işlemi olduğuna yönelik kararlar vermiştir. Örneğin; 12.02.1998 tarih ve 52/379-43 sayılı Karar (Erciyas
Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’nin Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.’nin bazı aktif kıymetlerini satın
alması), 02.05.2000 tarih ve 00-16/160-82 sayılı Karar (Cisco tarafından IBM’in bazı veri ağı ürünlerine
ilişkin fikri mülkiyet haklarının satın alınması), 28.5.2002 tarih ve 02-32/369-155 ve sayılı Kararı
(Superonline’ın İksir’in abone bilgilerini, bazı altyapılarını ve servislerini satın alması) ve 26.1.2006 tarih
ve 06-04/61-18 sayılı Karar (Telsim varlıklarının Vodafone’a devri) .
alınmakta ve Oksijen’in 2006 yılındaki pazardaki payının %(…) olacağı
öngörülmektedir. 220
Ancak ilgili ürün pazarı 4 ayrı pazar olarak tespit edildiğinde bu pazarlara
yönelik sağlıklı pazar payı bilgileri bulunmamaktadır. Bu pazarlara yönelik
olarak elde edilebilen tek pazar payı bilgileri Mesleki Daire Görüşü’nde yer
alan pazar payı bilgileridir. Söz konusu pazar payı bilgileri 2005 yılında
sözleşmeleri yapılan sistem kapasitelerine (GSM operatörlerine satılan
uygulamaların kaç aboneye hizmet verdiği) göre hesaplanan pazar payları
olduğu belirtilmektedir.
Buna göre ilgili ürün pazarlarında Oksijen ve başlıca rakiplerinin pazar payları
aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.
Tablo 2: İlgili Ürün Pazarlarında Teşebbüslerin 2005 Pazar Payları 230
Ürün Grubu 2005 Yılında Kurulan Sistem Kapasitelerine Göre Pazar Payları
Akıllı Şebeke
Uygulamaları
Oksijen
(%....)
Ericsson
(%....)
Argela
(%....)
Diğer
(%....)
Mesajlaşma Ürünleri
Oksijen
(%....)
Logica-
CMG
(%....)
Ericsson
(%....)
Telenity
(%....)
Diğer
(%....)
Katma Değerli Servis
Çözümleri
Oksijen
(%....)
Ericsson
(%....)
Telenity
(%....)
HP
(%....)
Diğer
(%....)
Lokasyon Bazlı
Servis Çözümleri
Oksijen
(%....)
Telenity
(%....)
Diğer
(%....)
İlgili Mesleki Daire Görüşü’nde de belirtildiği üzere, yukarıdaki pazar payı
verileri gelirlere göre yapılmadığı ve söz konusu ürünlerin fiyatlarındaki farkı
yansıtmadığı için sağlıklı bir veri seti oluşturmamaktadır. Ancak, söz konusu
pazar payı rakamlarının sadece işlemin izne tabi olup olmaması bakımından
yapılan değerlendirmede dikkate alınacak olması ve işlemin esası bakımından
yapılacak değerlendirmede önem arz etmemesi nedeniyle pazar paylarının
tespiti bakımından daha ayrıntılı bir çalışmanın yapılmasına gerek
görülmemiştir. Bu nedenle, yukarıda yer verilen pazar payı rakamlarının
işlemin izne tabi olup olmaması bakımından kullanılmasında bir sakınca
görülmemiştir. Söz konusu pazar payı rakamlarına göre Oksijen, lokasyon 240
bazlı çözümler (%....), mesajlaşma ürünleri (%....) ve akıllı şebeke çözümleri
(%....) pazarlarında %25’in üzerinde pazar payı elde etmiştir. Dolayısıyla,
dosya konusu devir işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde
kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olarak değerlendirilmesi gerektiği
anlaşılmıştır.
4.3. İşlemin 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından
Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın
yasaklanabilmesi için işlemin, hâkim durum yaratarak ya da mevcut bir hâkim 250
durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması
gerekmektedir.
Dosya konusu devralma işlemi sonucunda aktifleri satılan Oksijen’i devralacak
olan VITHAŞ’ın ilgili ürün pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Ayrıca, Vodafone Grubu’nun Oksijen’in en büyük müşterisi olan Telsim ve
KKTC Telsim’i devralacak olması nedeniyle VITHAŞ’ın hitap ettiği müşteri
kitlesi de değişmeyecektir. Dolayısıyla, devir işlemi sonucunda pazarın
mevcut yapısında herhangi bir değişiklik ortaya çıkmayacaktır.
Sonuç olarak, dosya konusu devralmanın, devralmaya aday VITHAŞ’ın ilgili
pazarlarda herhangi bir faaliyetleri bulunmaması nedeniyle, 4054 sayılı 260
Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde ilgili pazarlarda “hâkim durum yaratmaya
veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik” bir işlem olmayacağı,
dolayısıyla Oksijen Ticari ve İktisadi Bütünlüğü’nün TMSF tarafından ilgili
ihalede tek katılımcı olan VITHAŞ’a devrine izin verilmesinde herhangi bir
sakınca olmadığı anlaşılmıştır.
I.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Bildirime konu olan işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1998/4 sayılı
"Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin 270
Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip
Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" kapsamında izne tabi olduğuna,
ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”de belirtilen nitelikte bir hakim durum yaratılmasının veya
mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime
konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy