Oksijenatör ve dolaşımsal yaşam destek ünitesi pazarında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti - Karar Sayı 24-56/1247-535

Rekabet Kurumu

Karar Metni

1/35 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2023-3-070 (Soruşturma) Karar Sayısı : 24-56/1247-535 Karar Tarihi : 27.12.2024 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN B. RAPORTÖRLER: Kemal KÜÇÜKKAVRUK, Ahmet Buğra KAZAK, Oğuzhan ÇİFÇİ, Mehmet TUĞRUL, Ayşenur TÜRK KÖROĞLU, Zeynep Özge AĞRI C. BAŞVURUDA BULUNAN : TC Sağlık Bakanlığı Bilkent Yerleşkesi, Üniversiteler Mah. Dumlupınar Bulvarı 6001. Cad. No:9 Çankaya/ANKARA D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - Bıçakcılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret AŞ Temsilcisi: Av. Mehmet Haluk ARI Atatürk Mah. Ataşehir Bulvarı 42 Ada Gardenya 7/1 Blok Kat:11 D: 68 Ataşehir / İSTANBUL - Rectus Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Temsilcisi: Av. Çiğdem Gizem OKKAOĞLU Kızılırmak Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Cad. No: 39/A İç Kapı No: 112 Çankaya / ANKARA (1) E. DOSYA KONUSU: Oksijenatör ve dolaşımsal yaşam destek ünitesi pazarında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Oksijenatör ve dolaşımsal yaşam destek ünitesi pazarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 06.06.2023 tarih ve 39397 sayılı yazı ile giren oksijenatör pazarına ilişkin olarak Ankara Bilkent Şehir Hastanesi tarafından gerçekleştirilen ihalede Emir İlaç Ecza Tıbbi Malzeme Gıda Turizm ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı firmanın ihaleye konu oksijenatör malzemesinin rakip firmaların stoklarında olmadığı bilgisini de kullanarak piyasa koşullarının çok üstünde satma girişiminde bulunmasına ilişkin Sağlık Bakanlığı görüş talebinde bulunmuş, başvuruya yönelik olarak Rekabet Kurulunun (Kurul) 15.06.2023 tarihli ve 23-27/523-M sayılı kararı ile önaraştırma başlatılmış (Oksijenatör Önaraştırması) ve oksijenatör satışı konusunda faaliyet gösteren tüm teşebbüsler bakımından 4054 sayılı Rekabetin Kanun’un 14. ve 15. maddesinde düzenlenen yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. (4) Başkanlık Makamının 28.08.2023 tarih, 71389 sayılı olurları uyarınca 28.08.2023 tarihinde başlatılan görevlendirme çerçevesinde Oksijenatör Önaraştırması kapsamında Sasan Sağlık Malz. Üretim Paz. AŞ (SASAN), Emir İlaç Ecza Tıbbi Malzeme Gıda Turizm ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (EMİR İLAÇ), GST Medikal Sağlık
24-56/1247-535 2/35 Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (GST), Bıçakcılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret AŞ (BIÇAKCILAR) ve Getinge Medikal Sistemler San. ve Tic. AŞ’de (GETİNGE) yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (5) Bahse konu Oksijenatör Önaraştırması kapsamında tıbbi cihaz sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerde gerçekleştirilen yerinde incelemeler neticesinde “Dolaşımsal Yaşam Destek Ünitesi (ECMO)” pazarında şüphe oluşturacak delillere rastlanması üzerine ECMO pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında Kurulun 05.10.2023 tarihli toplantısında 23-47/887-M sayılı karar ile önaraştırma açılmasına resen karar verilmiştir. (6) 05.10.2023 tarihli 23-47/887-M sayılı karar ile açılan önaraştırma 19.10.2023 tarih 75085 sayılı görevlendirme yazısı ile 24.10.2023 tarihinde başlatılmış olup bu kapsamda 26.10.2023 tarihinde Rectus Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (RECTUS) ile Gazi Kimya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nde (GAZİ KİMYA), 16.11.2023 tarihinde MAS Tıbbi Ürün Pazarlama ve Medikal Analiz Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.de (MAS MEDİKAL) yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (7) Ayrıca yerinde inceleme gerçekleştirilen taraflardan bilgi talebinde bulunulmuş olup GST’den gelen cevabi yazı 05.09.2023 tarih ve 42157 sayı, EMİR İLAÇ’tan gelen cevabi yazı 07.09.2023 tarih ve 42218 sayı, SASAN’dan gelen cevabi yazı 08.09.2023 tarih ve 42249 sayı, BIÇAKCILAR’dan gelen cevabi yazılar 11.09.2023 tarihinde 42334 sayı, GETİNGE’den gelen cevabi yazı 11.09.2023 tarihinde 42348 sayılı yazılar, GAZİ KİMYA’dan gelen cevabi yazı 03.11.2023 tarih 44240 sayı, RECTUS’tan gelen cevabi yazı 09.11.2023 tarih 44455 sayı, MAS MEDİKAL’den gelen cevabi yazı 24.11.2023 tarih 45284 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (8) Ayrıca Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi (MKYS), Ürün Takip Sistemi (ÜTS) ve Devlet Malzeme Ofisi (DMO) sistemlerine ilişkin bilgi alabilmek, oksijenatör ve ECMO pazarına yönelik bilgi edinebilmek adına 17.10.2023 tarihinde SASAN adına (.....) ile, 20.10.2023 tarihinde Bilkent Şehir Hastanesinden Satın Alma İhale Birimi’nden sorumlu İdari ve Mali İşler Müdür Yardımcısı (.....) ve İhale Birim Sorumlusu (.....) ile ve Devlet Malzeme Ofisinden V Nolu Satın Alma Daire Başkanı (.....) ile görüşme gerçekleştirilmiştir. (9) Dosya sürecinde; - Pazara ilişkin bilgi edinebilmek adına ayrıca yapmış olduğu ihalelere yönelik 01.11.2023 tarihinde 76155 sayı ile DMO’dan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. DMO V Nolu Satınalma Daire Başkanlığından gelen cevabi yazı 10.11.2023 tarih 44496 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - Bilkent Şehir Hastanesinden ECMO cihazına ilişkin MKYS verileri 09.11.2023 tarih 44454 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - ECMO cihaz tedariki ve pazara ilişkin bilgi edinebilmek adına 02.11.2023 tarih 76247 sayı ile Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesinden, İstanbul Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varak Eğitim ve Araştırma Hastanesinden, Başakşehir Çam ve Sakura Şehir Hastanesinden, Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinden, Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İstanbul Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varak Eğitim ve Araştırma Hastanesinden gelen cevabi yazı 09.11.2023 tarih 44440 sayı, Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinden gelen cevabi yazı 09.11.2023 tarih 44437 sayı, Dr. Siyami Ersek
24-56/1247-535 3/35 Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesinden gelen cevabi yazı 09.11.2023 tarih ve 44456 sayı, Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinden gelen cevabi yazı 10.11.2023 tarih ve 44566 sayı, Başakşehir Çam ve Sakura Şehir Hastanesinden gelen cevabi yazı 14.11.2023 tarih 44640 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - Son üç yıllık süreçte ECMO satışlarına yönelik bilgi edinebilmek adına 10.11.2023 tarih 76803 sayı ile BIÇAKCILAR, SASAN, Medtronic Medikal Teknoloji Ticaret Limited Şirketi’nden (MEDTRONİC) ve Disposet Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret AŞ’den (DİSPOSET) bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. DİSPOSET’ten gelen cevabi yazı 16.11.2023 tarih ve 44808 sayı, SASAN’dan gelen cevabi yazı 17.11.2023 tarih ve 44886 sayı, MEDTRONİC’ten gelen cevabi yazı 17.11.2023 tarih ve 44885 sayı ve BIÇAKCILAR’dan gelen cevabi yazı 24.11.2023 tarih ve 45295 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - Son üç yıla ilişkin kamu ve özel hastanelere olan satışlar dâhil olmak üzere oksijenatör satış miktarına yönelik 11.09.2023 tarih ve 72316 sayı ile BIÇAKCILAR’dan, GST’den, SASAN’dan ve GETİNGE’den bilgi istenmiştir. İstenilen bilgilere yönelik GST’den gelen cevabi yazı 13.09.2023 tarih 42438 sayı ile, GETİNGE’den gelen cevabi yazı 13.09.2023 tarih 42449 sayı ile, SASAN’dan gelen cevabi yazı 26.09.2023 tarih ve 42904 sayı ile ve BIÇAKCILAR’dan gelen cevabi yazı 26.09.2023 tarih ve 42905 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - 11.09.2023 tarih 72321 sayı ile GAZİ KİMYA’dan, 11.09.2023 tarih 72320 sayı ile MEDTRONİC’ten ve 11.09.2023 tarih 72325 sayı ile Vamet Medikal Sağlık Ürünleri ve Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Tic. AŞ (VAMET)’den son üç yıla ilişkin oksijenatör cihazı bazında katıldıkları kamu ihalelerine yönelik bilgi talep edilmiştir. Söz konusu isteme yönelik VAMET’den gelen cevabi yazı 14.09.2023 tarih 42458 sayı ile, GAZİ KİMYA’dan gelen cevabi yazı 15.09.2023 tarih 42541 sayı ile ve MEDTRONİC’ten gelen cevabi yazı 21.09.2023 tarih 42724 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - RECTUS’tan Kurulun 05.10.2023 tarih ve 23-47/887-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında elde edilen bulgulara yönelik açıklama talebinde bulunulmuştur. İlgili açıklamalar 01.11.2023 tarih 76153 sayı ve 13.11.2023 tarih 44582 sayı ile, 16.11.2023 tarih ve 44807 sayı ile, 23.11.2023 tarih ve 45226 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - GETİNGE’den Oksijenatör Önaraştırması kapsamında yerinde incelemede elde edilen bulgulara yönelik açıklama istenmiş, gelen cevabi yazı 15.09.2023 tarih 42536 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - GST’den Oksijenatör Önaraştırması kapsamında yerinde incelemede elde edilen bulgulara yönelik açıklama istenmiş, gelen cevabi yazı 15.09.2023 tarih 42546 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - BIÇAKCILAR’dan Oksijenatör Önaraştırması kapsamında yerinde incelemede elde edilen bulgulara yönelik açıklama istenmiş, gelen cevabi yazı 26.09.2023 tarih ve 42906 sayı, 27.09.2023 tarih ve 42958 sayı ile, - BIÇAKCILAR’dan Oksijenatör Önaraştırması kapsamında bilgi talebinde bulunulmuş, söz konusu talebe ilişkin cevabi yazı 13.11.2023 tarih 44610 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. - ECMO cihazının Türkiye’de üretimi ve ithalatçı firmaların olması durumunda yetkili bayilerin kimler olduğu ve dağıtım ağına yönelik bilgilerin edinilebilmesi adına 20.11.2023 tarih ve 77384 sayı ile Marmara Tıbbi Cihaz Üretici ve Tedarikçileri Derneği İktisadi İşletmesinden bilgi ve belge talebinde
24-56/1247-535 4/35 bulunulmuştur. İlgili talebe ilişkin cevabi yazı 24.11.2023 tarih ve 45266 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (10) Yapılan incelemeler ve teşebbüslerden gelen bilgiler sonucunda hazırlanan 08.01.2024 tarih ve 2023-3-070/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun 11.01.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve toplantı sonucunda 24-03/30-M sayılı karar ile BIÇAKCILAR, RECTUS ve GAZİ KİMYA hakkında 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmıştır. Buna ek olarak yukarıda bahsedilen Oksijenatör Önaraştırması kapsamında 05.10.2023 tarihli ve 23-47/887-Mİ sayılı Kurul kararıyla önaraştırmanın oksijeneratör pazarında faaliyet gösteren tüm teşebbüsleri de kapsayacak şekilde genişletilmesini teminen ek çalışma yapılmasına karar verilmiş olup söz konusu ek çalışma sonucunda hazırlanan 08.01.2024 tarih, 2023-3-047/EÇR sayılı rapor Kurulun 11.01.2024 tarihli toplantısında görüşülerek 24-03/31-M sayıyla Önaraştırmanın EMİR İLAÇ, GETİNGE, GST ve SASAN hakkında 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiklerine yönelik şüphe oluşturacak herhangi bir bulguya ulaşılamadığından soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Ayrıca Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/31-M sayılı kararıyla BIÇAKCILAR, RECTUS ve GAZİ KİMYA hakkında 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmış olup bu soruşturmanın Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/30-M kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. (11) Anılan soruşturma kararını takiben, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ilişkin soruşturma bildirimleri BIÇAKCILAR ve RECTUS’a 22.01.2024 tarihinde, GAZİ KİMYA’ya ise 25.01.2024 tarihinde tebliğ edilmiştir. Soruşturma bildirimlerine istinaden tarafların ilk yazılı savunmaları yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ayrıca soruşturma sürecinde oluşabilecek rekabetçi endişelerin incelenebilmesi için tıbbi cihaz sektörü genelinde 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verildiğinden soruşturma kapsamında; (12) 23-25.01.2024 tarihleri arasında; - Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret AŞ, - RECTUS, - Çınarmed Tıbbi Araç ve Gereçler Pazarlama Sanayi Dış Ticaret Ltd. Şti., - Gama Medikal Elektronik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti., - GST, - BIÇAKCILAR, - MEDTRONİC, - Orakcı Bio Medikal Bilgisayar ve Telekomünasyon Sistemleri Kozmetik Parfümeri Gıda ve Tekstil Ürünleri Ticaret Ltd. Şti., - Meditera Tıbbi Malzeme San. ve Tic. AŞ, - Kardus Medikal Ürünler Ticaret ve San. Ltd. Şti.’de, (13) 19-21.03.2024 tarihleri arasında; - GAZİ KİMYA, - Türev İç ve Dış Ticaret AŞ, - Sterilizasyon Medikal Sağlık Hiz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., - Arun Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret AŞ, - Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret AŞ, - Kardia Dış Ticaret Ltd. Şti.,
24-56/1247-535 5/35 - Coregen Diagnostik Sistemler AŞ, - Labotest Diagnostik Sistemler AŞ, - Us Sağlık Gereçleri Medikal Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti., - Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. Tic. AŞ, - Nukleus Sağlık Ürünleri Tanı Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., - Alkor Medikal Sağlık İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti., - Detay Medikal ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., - Türksoy Medikal ve Tıbbi Gereçler Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. (14) 23.01.2024 tarihinde görevli meslek personeli tarafından soruşturma taraflarından BIÇAKCILAR merkezinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiş ve inceleme sürecinde engelleme/zorlaştırma olarak değerlendirilebilecek birtakım olaylar yaşanmıştır. Bu kapsamda yerinde inceleme sürecine ilişkin açıklamaları içeren belge 31.01.2024 tarih 48037 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Konuya ilişkin değerlendirmelerin yer aldığı 23.02.2024 tarihli Bilgi Notu Kurulun 29.02.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş 24-11/179-Mİ sayılı kararıyla dosya konusunun incelemeye alınmasına oybirliği ile karar verilmiştir. Kurulun 18.04.2024 tarihli toplantısında 24-19/414-167 sayılı kararı ile 23.01.2024 tarihinde yapılan yerinde incelemenin BIÇAKCILAR tarafından engellendiğine ve zorlaştırıldığına, bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2022 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere; BIÇAKCILAR’a (.....)-TL idari para cezası verilmesine karar verilmiştir (15) Ayrıca yerinde incelemeler sırasında elde edilen belgelere ilişkin teşebbüsler tarafından ticari sır değerlendirilmelerinde bulunulmuş olup 23-25.01.2024 tarihleri arasında gerçekleştirilen yerinde incelemelere ilişkin olarak; - MEDTRONIC tarafından 01.02.2024 tarih 48117 sayı ile - BIÇAKCILAR tarafından 05.02.2024 tarih 48230 sayı ile - 19-21.03.2024 tarihleri arasında gerçekleştirilen yerinde incelemelere ilişkin olarak; - Arun Sağlık Ürünleri San. Tic. AŞ tarafından 25.03.2024 tarih 50216 sayı ile - Türev İç ve Dış Tic. AŞ tarafından 25.03.2024 tarih 50232 sayı ile - Coregen Diagnostik Sistemler AŞ tarafından 25.03.2024 tarih 50254 sayı ile - Labotest Diagnostik Sistemler AŞ tarafından 25.03.2024 tarih 50259 sayı ile - Sterilizasyon Medikal Sağlık Hizmetleri Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 08.05.2024 tarih 51585 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. (16) Soruşturma kapsamında 12.02.2024 tarihinde GST, ORAKCI, BIÇAKCILAR, RECTUS MEDTRONIC ve KARDUS’a bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İlgili cevabi yazılar ORAKCI tarafından 22.02.2024 tarih 48990 sayı ile MEDTRONIC tarafından 22.02.2024 tarih 48991 sayı ile BIÇAKCILAR tarafından 23.02.2024 tarih 49035 sayı ile KARDUS tarafından 04.03.2024 tarih 49359 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır. (17) Ayrıca 27.03.2024 tarihinde 86416 sayı ile GAZİ KİMYA’ya, 04.04.2024 tarihinde 87094 sayı ile Nukleus Sağlık Ürünleri Tanı Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ye, 04.04.2024 tarih 87101 sayı ile Arun Sağlık Ürünleri San. ve Tic. AŞ’ye, 05.04.2024 tarih 87161 sayı ile Kardia Dış Ticaret Ltd. Şti.’ye bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İlgili bilgi taleplerine ilişkin cevabi yazılar GAZİ KİMYA tarafından 15.04.2024 tarih 50886 sayı ile Kardia Dış Ticaret Ltd. Şti. tarafından 17.04.2024 tarih 50997 sayı ile Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından 17.04.2024 tarih 50995
24-56/1247-535 6/35 sayı ile Nukleus Sağlık Ürünleri Tanı Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 22.04.2024 tarih 51152 sayı ile Arun Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından 26.04.2024 tarih 51286 sayı ile Kurum kayıtlarına sunulmuştur. (18) Ek olarak tıbbi cihaz sektörü hakkında bilgi edinebilmek adına; Labotest Diagnostik Sistemler Ltd. Şti, Kardem Medikal İnşaat Ticaret Ltd. Şti, Seçkim Medikal Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ve Turunç Tıbbi Malzeme Ticaret AŞ’ye 29.04.2024 tarih 88141 sayı ile, Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. Tic. AŞ’ye 29.04.2024 tarih 88145 sayı ile Nukleus Sağlık Ürünleri Tanı Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ye 29.04.2024 tarih 88144 sayı ile Sterilizasyon Medikal Sağlık Hizmetleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye 29.04.2024 tarih 88151 sayı ile Öz Ecza Deposu AŞ’ye 29.04.2024 tarih 88150 sayı ile Labotest Diagnostik Sistemler AŞ’ye 29.04.2024 tarih 88149 sayı ile Kardem Medikal İnşaat Tic. Ltd. Şti.’ye 29.04.2024 tarih 88154 sayı ile Seçkim Medikal Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.’ye 29.04.2024 tarih 88153 sayı ile Turunç Tıbbi Malzeme Ticaret AŞ’ye 29.04.2024 tarih 88152 sayı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Lobotest Diagnostik Sistemler AŞ tarafından 07.05.2024 tarih 51577 sayı ile süre uzatım talebinde bulunulmuştur (19) Gelen cevabi yazılar; - GAZİ KİMYA tarafından 29.04.2024 tarih 51299 sayı ile, - Disera Tıbbi Malzeme Lojistik San. Tic. AŞ tarafından 03.05.2024 tarih 51442 sayı ile, - Nukleus Sağlık Ürünleri Tanı Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 06.05.2024 tarih 51522 sayı ile, - Öz Ecza Deposu AŞ tarafından 07.05.2024 tarih 51550 sayı ile, - Kardem Medikal İnşaat Tic. Ltd. Şti. tarafından 07.05.2024 tarih 51575 sayı ile, - Seçkim Medikal Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 08.05.2024 tarih 51612 sayı ile, - Labotest Diagnostik Sistemler AŞ tarafından 14.05.2024 tarih 51822 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. (20) 04.06.2024 tarihli Bilgi Notu Kurulun 06.06.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 24-25/604-M sayılı kararı ile 11.07.2024 tarihinde sona erecek olan soruşturmanın 3 (üç) ay uzatılmasına karar verilmiştir. (21) 19.07.2024 tarih 92852 sayı ile RECTUS’a, 19.07.2024 tarih 92852 sayı ile BIÇAKCILAR’a, 02.08.2024 tarih 93653 sayı ile GAMA’ya bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, BIÇAKCILAR’dan gelen cevabi yazı 22.07.2024 tarih 54251 sayı ile RECTUS tarafından gelen cevabi yazı 31.07.2024 tarih 54640 sayı ile, GAMA’dan gelen cevabi yazı 06.09.2024 tarih ve 55959 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (22) 13.09.2024 tarih 96352 sayı ile RECTUS’a, 13.09.2024 tarih 96355 sayı ile GAZİ KİMYA’ya, 13.09.2024 tarih 96354 sayı ile BIÇAKCILAR’a bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, BIÇAKCILAR’dan gelen cevabi yazı 17.09.2024 tarih 56383 sayı ile, RECTUS tarafından gelen cevabi yazı 18.09.2024 tarih 56434 sayı ile, GAZİ KİMYA’dan gelen cevabi yazı 13.09.2024 tarih ve 56244 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (23) Soruşturma süreci devam ederken 03.04.2024 tarih ve 50654 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden dilekçe ile GAZİ KİMYA tarafından bayilerine uyguladığı dikey kısıtlamalara ilişkin taahhüt başvurusunda bulunulmuştur. GAZİ KİMYA’nın taahhüt sürecinin başlatılması talebi üzerine hazırlanan 13.05.2024 tarihli ve 2023-3-070/BN02 sayılı Bilgi Notu Kurulun 21.05.2024 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Kurulun 24-
24-56/1247-535 7/35 23/532-M sayılı kararı ile teşebbüsün taahhüt görüşmelerine başlanılmasının uygun olacağına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca 29.05.2024 tarihinde GAZİ KİMYA vekilleri ile taahhüt görüşmesi gerçekleştirilmiştir. (24) GAZİ KİMYA hakkında dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yatay nitelikte bir ihlal davranışı (kartel, bilgi değişimi, müşteri ve bölge paylaşımı vb.) bulunmadığı değerlendirilmiş, tespit edilen dikey nitelikli rekabet sorunlarının ortadan kaldırılması için GAZİ KİMYA tarafından sunulan taahhütler Kurulun 11.07.2024 tarihli ve 24-29/693-291 sayılı kararıyla kabul edilmiş ve soruşturmanın GAZİ KİMYA bakımından sonlandırılmasına karar verilmiştir. GAZİ KİMYA tarafından gönderilen ve taahhütlerin yerine getirildiğini tevsik eden yazı 02.09.2024 tarih 55772 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Kurulun 19.09.2024 tarih ve 24-38/900-MB sayılı toplantısıyla ile tevsik süreci tamamlanmıştır. (25) Diğer yandan yürütülen soruşturma çerçevesinde soruşturma heyetince hazırlanan 11.10.2024 tarihli ve 2023-3-070/SR sayılı Soruşturma Raporu, hakkında soruşturma açılan taraflara 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ve söz konusu tarafların ikinci yazılı savunmaları talep edilmiştir. Soruşturma Raporu 15.10.2024 tarihinde BIÇAKCILAR ve RECTUS tarafından tebellüğ edilmiştir. BIÇAKCILAR tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 12.11.2024 tarih ve 58873 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiştir. RECTUS tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma ise Kurum kayıtlarına 07.11.2024 tarih ve 58677 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiştir. (26) Kurul; yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre 27.12.2024 tarih ve 24-56/1247-535 sayı ile işbu nihai kararı tesis etmiştir. (27) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Ek Görüş’te; Bıçakcılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret AŞ ile Rectus Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmedikleri ve teşebbüsler hakkında idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar I.1.1. Bıçakcılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret AŞ (BIÇAKCILAR) (28) 20.07.2023 tarihine kadar BG Meds Holding tarafından kontrol edilen Bıçakcılar Global Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret AŞ (Bıçakcılar Global), hem Türkiye hem de küresel düzeyde; - Suni uzuvlar, protez ve ortopedik ürünler ve bunların parça ve aksesuarlarının imalatı (suni eklem, dişçilikle ilgili bağlantı parçaları, ortopedik ayakkabı ve korse, diş teli, tıbbi çivi, fıtık bağı vb.), - Cerrahi tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti, - Tek kullanımlık katater ve türevleri, muayenehane ve ameliyathane araç gereçleri, tedavi ve terapi kapsamında beyin sinir cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi, ürejinekoloji/üroloji alanlarında birçok ürünün üretimini ve satışını yapmaktadır. İstanbul’da kurulu olan teşebbüs tıbbi cihazların yurt dışı pazarlama ve satışını gerçekleştirmektedir.
24-56/1247-535 8/35 (29) Sağlık teknolojileri alanında faaliyet gösteren Koç Medical BV, tıbbi cihaz alanında faaliyet gösteren Bıçakcılar Global’i devralmıştır1. Güncel durumda Koç Medical BV çatısı altında Bıçakcılar Global ile Koç Yaşa Çok Yaşa Medikal AŞ bulunmaktadır. BIÇAKCILAR ise Bıçakcılar Global altında faaliyette bulunmaktadır. Tablo 1: Koç Medical BV Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Family Danışmanlık Gayrimenkul ve Ticaret Anonim Şirketi (.....) Koç Ailesi Üyeleri (.....) Rahmi M. Koç ve Mahdumları Maden, İnşaat, Turizm, Ulaştırma, Yatırım ve Ticaret AŞ (.....) Vehbi Koç Vakfı (.....) Koç Holding Emekli ve Yardım Sandığı Vakfı (.....) Halka Açık2 (.....) TOPLAM 100,00 Tablo 2: BIÇAKCILAR Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) BG Meds Holding B.V. (.....) TOPLAM 100 (30) BIÇAKCILAR, tıbbi cihaz ve tek kullanımlık medikal malzemelerin üretimi, ithalatı ve satışı, laboratuvar testleri ile başta kalp ve beyin cerrahisi alanlarında Bıçakcılar Global Türkiye temsilciliğini ve yurt içi pazarlama faaliyetlerini yürütmektedir. Üretimi İstanbul’da, yurt içi satış ve dağıtımı ise İstanbul, Ankara, İzmir ve Adana’da bulunan bölge temsilcilikleri aracılığı ile gerçekleşmektedir. (31) BIÇAKCILAR’ın 2022 yılı itibarıyla elde ettiği net satışların tutarı (.....) TL’dir. Bıçakcılar Global’in ise 2022 yılı itibarıyla elde ettiği net satış tutarı (.....)TL’dir. I.1.2. Rectus Medikal Ürünler Ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (RECTUS) (32) RECTUS, 2016 yılında Hüseyin Burak GÜLTEKİN tarafından kurulmuştur. Başta kalp damar cerrahisi olmak üzere tek kullanımlık ürünler ve yoğun bakımda kullanılan kardiyo pulmaner destek sağlayan yardımcı ürünlerin satış ve pazarlamasını yapmaktadır. (33) Hastane, klinik, poliklinik, laboratuvar ve doktor muayenehaneleri ile her türlü tıbbi cihaz ve yedek parçaları, laboratuvar malzemeleri, röntgen alet ve malzemeleri, cerrahi malzemeler, radyoloji ve nükleer tıp malzemeleri, her türlü tıbbi malzeme alımı satımı, ithali ve ihracatını yapmak vb. faaliyet alanları da bulunmaktadır. (34) ECMO ürününü bayilik yetkisi bulunan illerde kurumlara satış pazarlama ve dağıtım faaliyetlerini de yürütmektedir. Ayrıca ürünün acil kullanım ve hayati risk taşıyan hastalara hizmet vermesi nedeniyle; ürünün kullanılacağı cihaz yatırımı, sevkiyatı ve klinik desteğini de sağlamaktadır. RECTUS; kalp ve damar cerrahisi, anestezi ve reanimasyon, ortopedi ve beyin cerrahisi alanlarında kullanılan tıbbi cihazların dağıtımını ve satışını gerçekleştirmektedir. ÜTS Bilgi Bankasındaki veriler incelendiğinde RECTUS’un Biomedista Mühendislik ve Danışmanlık Anonim Şirketi, Vamet Medikal Sağlık Ürünleri ve Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Kardus Medikal Ürünler Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi gibi şirketlerin 1 20.07.2023 tarih ve 23-32/620-209 sayılı Kurul kararı. 2 Halka açık kısımda Koç Holding tarafından geri alınan paylar da bulunmaktadır (sermaye oranı %(.....)).
24-56/1247-535 9/35 bayiliğini yürüttüğü görülmektedir. Dosya konusu ECMO ürününde RECTUS LivaNova’nın Türkiye distribütörü GAZİ KİMYA’nın bayiliğini yürütmektedir. Tablo 3: RECTUS’un Hissedarlık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Hüseyin Burak GÜLTEKİN (.....) TOPLAM 100 (35) RECTUS’un 2022 yılı net satışları (.....)TL’dir. I.2. İlgili Pazar I.2.1 İlgili ürün Pazarı (36) Tıbbi cihaz yönetmeliklerinde3 tıbbi cihaz; üretici tarafından amaçlanan uygulama için gerekli olan donanım da dâhil olmak üzere, insanlar üzerinde; - Hastalığın teşhisi, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi, - Herhangi bir yaralanma veya sakatlığın teşhisi, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya telafi edilmesi, - Anatominin veya fizyolojik gelişiminin incelenmesi, değiştirilmesi veya modifikasyonu, - Gebeliğin kontrolü amacıyla tek başına veya beraber kullanılan ve insan vücudu üzerinde esas kullanım amacını farmakolojik, immünolojik veya metabolik vasıtalarla gerçekleştirmeyen ancak bu vasıtalardan yardım alan her türlü alet, aparat, cihaz veya başka bir madde şeklinde tanımlanmıştır. Tıbbi cihaz sektöründe teşebbüsler çok sayıda ve çok çeşitli alanlarda faaliyet göstermektedir. (37) Türkiye’de Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nde yer alan tanımlar geniş olmakla birlikte Amerika Birleşik Devleti’nde ürünlerin kullanım amaçlarına göre tasnif edildiği anlaşılmaktadır. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri Gıda ve İlaç İdaresi4 Federal Düzenlemeler Yasasının (Code of Federal Regulations) Başlık 21’inde gıda ve ilaçlara yönelik kategoriler oluşturmuştur. İlgili başlığın Bölüm 862-895 arasında tıbbi cihazlara yönelik alt kategoriler bulunmaktadır. İlgili sınıflandırma şu şekilde örneklendirilebilir:  Tıbbi Cihazlar - 800 Genel - 814 Tıbbi Cihazların Pazar Öncesi Onayı - 822 Pazarlama Sonrası Gözetim - 860 Tıbbi Cihaz Sınıflandırma İşlemleri - 862 Klinik Kimya ve Klinik Toksikoloji Cihazları - 864 Hematoloji ve Patoloji Cihazları - 866 İmmünoloji ve Mikrobiyoloji Cihazları - 868 Anesteziyoloji Cihazları - 870 Kardiyovasküler Cihazlar - 872 Diş Cihazları - 874 Kulak, Burun Boğaz Cihazları - 876 Gastroentoloji-Üroloji Cihazları - 878 Genel ve Plastik Cerrahi Cihazları 3 Ülkemizin Avrupa Birliği (AB) mevzuatına uyum çalışmaları çerçevesinde tıbbi cihazlara yönelik üç adet yönetmelik (Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar Yönetmeliği ve Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği) hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuştur. 4 Kaynak: https://www.ecfr.gov/current/title-21/chapter-I/subchapter-H
24-56/1247-535 10/35 - 880 Genel Hastane ve Kişisel Kullanım Cihazları - 882 Nörolojik Cihazlar - 884 Doğum ve Jinekolojik Cihazlar - 886 Oftalmik Cihazlar - 888 Ortopedik Cihazlar - 890 Fiziksel Tıp Cihazları - 892 Radyoloji Cihazları - 895 Yasaklı Cihazlar (38) Bu sınıflandırmadan görüldüğü üzere tıbbi cihazların birçok alt kategorisi bulunmaktadır. Bu noktada dosya kapsamında soruşturmaya taraf teşebbüslerin faaliyet gösterdiği alanların kardiyovasküler tıbbi cihazların satışı noktasında kesiştiği görülmektedir. (39) Kardiyovasküler cihazlar kategorisinde yer alan oksijenatörler akciğer görevi üstlenerek oksijen ve karbondioksit değişimini sağlayan cihaz olarak tanımlanabilmektedir. Cihaz hastadan alınan karbondioksit konsantrasyonu çok olan kanı temizleyip oksijen konsantrasyonu artırılmış bir biçimde hastaya sunmaktadır.5 (40) Benzer şekilde kardiyovasküler cihazlar kategorisinde yer alan bir diğer cihaz olan ECMO cihazı ise, hastanın sağlığını tehdit eden kritik durumların varlığı halinde kalp ve akciğerin çeşitli fonksiyonlarını geçici süreliğine devralarak hastaya sunulan tedaviyi kolaylaştırıcı etkiye sahiptir. ECMO, kardiyak cerrahide kullanılan kardiyopulmoner-baypas makinesinden geliştirilmiş olup geleneksel tedaviye yanıt vermeyen şiddetli ama geri dönüşlü respiratuvar ve/veya kardiyak yetmezlikte yaşam kurtarıcı olabilmektedir. ECMO altta yatan hastalığı iyileştirmemekte ancak organların toparlanabilmesi veya kalıcı bir cihaz yerleştirilmesi ya da transplantasyon yapılabilmesi için gereken zamanı kazandıran geçici bir çözüm sağlamaktadır.6 Şekil 1: ECMO Cihazına İlişkin Görsel 5Kaynak:http://www.megep.meb.gov.tr/mte_program_modul/moduller_pdf/KalpAkci%C4%9Fer%20Makineleri.pdf . 6Kaynak: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/593291, ÖZSOY D.S., ve AK H.Y. (2018), “Ekstrakorporal Membran Oksijenizasyonu” Koşuyolu Heart J 2018;21(3):236-244
24-56/1247-535 11/35 (41) Gerek oksijenatör, gerekse ECMO; kardiyovasküler cerrahi ameliyathanesi bulunan ve bu cihazları kullanarak kalp cerrahisi ameliyatlarını yapan kamu hastaneleri, özel hastaneler ve üniversite hastaneleri tarafından satın alınmaktadır. Her iki cihaz da Kvc alanında aynı amaç doğrultusunda birlikte kullanılmaktadır. Bu bağlamda, dosya kapsamında edinilen bilgiler ve soruşturma tarafı teşebbüslerin faaliyet alanları da göz önünde bulundurulduğunda ilgili ürün pazarı “kardiyovasküler tıbbi cihaz satış pazarı” olarak değerlendirilebilecektir. Ancak İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında yer alan “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” ifadesi kapsamında alternatif pazar tanımları ulaşılacak sonucu değiştirmeyeceğinden dosya kapsamında kesin bir ilgili ürün pazarı tanımına yer verilmemiştir. I.2.2 İlgili Coğrafi Pazar (42) Kardiyovasküler cihaz satış pazarında hizmet veren teşebbüsler, Türkiye’nin her yerindeki ihalelere katılabilmektedir. Aynı şekilde ihaleyi açan kamu kuruluşlarının da bulunduğu şehirden farklı bir şehirde mukim bir teşebbüsten hizmet almasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çerçevede; ilgili ürün pazarını oluşturan ürünlerin ülke içinde rekabetin farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulundurmaması sebebiyle, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tanımlanmıştır. I.2.3 Tıbbi Cihaz Sektörüne İlişkin Bilgiler ve Sektördeki Talep Yapısı (43) Türkiye tıbbi cihaz pazarında alımların yaklaşık %70’lik bölümü kamu tarafından yapılmaktadır.7 Türkiye tıbbi cihaz pazarında yerli ya da çok oyunculu çok sayıda teşebbüs faaliyet göstermekte olup pazarın birçok segmenti ve alt işkolu mevcuttur. Şekil 2: Tıbbi Cihaz Satış Gelirlerinde Son Kullanıcıların Payı Kaynak: Deloitte Tıbbi Cihaz Sektör Raporu Değerlendirme Anketi 7https://www.seis.org.tr/cms-uploads/2022/03/Tibbi_Cihaz_Sektor_Raporu.pdf Erişim Tarihi:13.11.2023
24-56/1247-535 12/35 (44) Tıbbi cihaz sektöründeki kamu alımlarını alım yapan merci ve alım usulüne göre ikiye ayırmak mümkündür. Bunlardan ilki Kamu İhale Kanunu’na tabi yapılan alımlar, diğeri ise DMO tarafından 2019 yılı itibarıyla hayata geçirilmiş olan Sağlık Market uygulaması kapsamında yapılan alımlardır. (45) Kamu İhale Kanunu’na tabi alımlar kamu hastaneleri tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda (4734 sayılı Kanun) sayılan temel ihale usulleri ile temin edilmektedir. Bu bağlamda sağlık kuruluşlarında tıbbi cihaz ve malzemelerin temel temin usulü “açık ihale usulü”dür. Bunun dışında belirli koşulların varlığı halinde sağlık kuruluşları “belirli istekliler arasında ihale usulü”, “pazarlık usulü” ya da “doğrudan temin” usulü ile de mal temin edebilmektedir. Yukarıda sayılan doğrudan temin” haricindeki alım yöntemleri ihale yöntemleridir. Doğrudan temin ise bir satın alma usulüdür. (46) DMO’nun katalog alım usulü kategorisi8 altında kalan tedarik usullerinde biri de Sağlık Market uygulamasıdır. Sağlık Market uygulaması, Sağlık Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşların ihtiyaç duydukları tıbbi cihazların tüm alımlarının DMO tarafından yapılması amacıyla başlatılan bir uygulamadır. Bu kapsamda yapılan işlemler “Sağlık Bakanlığı ile Devlet Malzeme Oﬁsi Genel Müdürlüğü Tedarik İş Birliği Protokolü” kapsamında yürütülmektedir. Sağlık Market kapsamında yer alacak ürünler belirlenirken, sık tüketilen ve tüm sağlık tesislerinde kullanılan tıbbi sarf malzemeleri, temininde güçlük yaşanan ilaç ve tıbbi malzemeler, Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ekinde yer alan birim fiyatlar ve kamu tarafından ödenen depocu fiyatı üstünde firma teklifleri sebebiyle alınamayan ilaç ve tıbbi malzemeler, İl Sağlık Müdürlüklerine bağlı sağlık tesisleri ve ilgili üretici/ithalatçı/bayiler tarafından gelen talepler değerlendirmekte ve 4 aylık periyotlarla hastanelerin ilettikleri tıbbi cihaz, ilaç, sarf malzemesi gibi ürünlerin tedariki DMO bünyesinde gerçekleştirilebilmektedir. Tıbbi cihaz sektöründe özellikle son yıllarda kamu alımlarının merkezileştirilmesi ve daha etkin tedarik süreçlerinin uygulanabilmesi kapsamında DMO tarafından yürütülen sağlık market uygulaması önem arz etmektedir. (47) Alım usullerine ilişkin verilen bilgileri tamamlamak amacıyla, sektörde elektronik veri tabanları hakkında da bilgi verilmesinin gerektiği düşünülmektedir. Bu veri tabanlarından ilki Ürün Takip Sistemi’dir (ÜTS). ÜTS, tıbbi cihaz, kozmetik ve biyosidal ürünlerin9 kayıtlarının yapıldığı, bu ürün bilgilerinin sorgulanabildiği aynı zamanda tıbbi cihazların tekil olarak takibinin yapılabildiği bir uygulamadır10. Ayrıca ÜTS aracılığıyla teşebbüsler marka ve tedarikçi bilgisi ile cihaza ilişkin teknik bilgileri (versiyon/model, birincil ürün numarası, ikincil ürün numarası) görülebilmektedir. Yine, aralarında bayilik ilişkisi bulunan teşebbüslere ilişkin bilgiler de ÜTS’de mevcuttur. Bununla birlikte teşebbüslerin stok miktarı, ihalelerde teklif ettikleri fiyat gibi bilgiler ÜTS’de yer almamaktadır. ÜTS kamuya açık bilgi bankası niteliğinde olup erişimin kapsamı hem teşebbüsler hem de kamu için özdeştir. Başka bir deyişle, gerek teşebbüsler gerekse 8 DMO, stok, katalog ve müteferrik olmak üzere üç tedarik yöntemini uygulamaktadır. İlgili alım yöntemleri için bknz.https://www.dmo.gov.tr/Files/IcerikYonetimi/ANKARA/Belgeler/Mevzuat/DMO_Satinalma_Yonetmeligi.pdf Erişim Tarihi: 20.12.2023. 9 Biyosidal ürünler, içerdikleri aktif madde ya da maddeler sayesinde zararlı olarak kabul edilen bakteri, virüs, mantar gibi mikroorganizmalar, hamam böceği, kene, karasinek, sivrisinek gibi böcekler, fare ve sıçan gibi kemirgenler üzerinde kimyasal veya biyolojik etki gösterirler. 10https://www.titck.gov.tr/faaliyetalanlari/tibbicihaz/urun-takip-sistemi uts#:~:text=%C3%9Cr%C3%BCn%20Takip%20Sistemi%3A%20KULLANICI%20taraf%C4%B1ndan,olarak%20takibinin%20yap%C4%B1labildi%C4%9Fi%20bir%20uygulamad%C4%B1r Erişim Tarihi: 20.12.2023.
24-56/1247-535 13/35 de tüm taraflar ÜTS üzerinden aynı veri setine erişebilmektedir. ÜTS üzerinden erişilebilen verilere ilişkin ekran görüntüsüne aşağıda yer verilmektedir. Şekil 1: ÜTS'den Erişilebilen Bilgileri Gösteren Örnek Ekran Görüntüleri I.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler ve Değerlendirme (48) Dosya kapsamında, önaraştırma ve soruşturma sürecinde teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve bazı belgeler elde edilmiştir. Elde edilen belgelerden dosya ile ilgili önemli görülenlere aşağıda yer verilmektedir. Bulgu-1 (49) BIÇAKCILAR’da gerçekleştirilen incelemede elde edilen, BIÇAKCILAR Satış ve İş Birim Direktörü (.....) ve BIÇAKCILAR Fiyatlandırma ve Strateji Müdür Yardımcısı (.....) arasında gerçekleşen 25.02.2022 tarihli WhatsApp yazışmasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: (.....): Ecmo larda mkys11 fiyatımız (.....) tl olarak çıkıyor bunun sebebi sorin in elinde set yoktu biz bu fiyata girdik rakip olmayınca aldık fakat sorin ecmo getirdi ellerinde var sancaktepeyi ben çıkardım ihaleye girmicem dedi söz verdi gazi gir bu fiyatı at demiş (.....) de onda kaldı. Yani Bunların fiyatı (.....) bin arası oynuyo eğer biz (.....) bin civarı teklif vermezsek yan teklif oluruz bizde kalmaz onun için ecmo fiyatını revize etmek lazım siyamide ve marmarada çıktı şimdi bari onları alalım bütceyi dolduracak ecmo tubing setle kardiopleji setiyle olmaz bu iş (.....): (.....) yollamış (.....): (.....) ile de paylaş canım (.....): Tamam canım Yedi bitirdi dünden beri bizi (.....): (.....) ile (.....): İlgileniyoruz (50) Söz konusu yazışmada BIÇAKCILAR İş Birim Direktörü (.....) tarafından Sancaktepe Şehit Profesör İlhan Varank Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 24.02.2022 tarihinde yaptığı ECMO ihalesi süreci ve gelecekte uygulanması beklenen strateji aktarılmaktadır. Buna göre; geçmiş dönemdeki ihalelerin rakibin elinde ürün bulunmadığı dönemde gerçekleşmesi sebebiyle yüksek fiyat tekliflerine rağmen kazanılabildiği, gelecek dönemde teklif edilecek fiyatların aşağı çekilmemesi halinde 11 Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi, devlet mal alımlarının elektronik ortamda yürütülmesini ve izlenmesini sağlayan bir sistemdir. MKYS, alım süreçlerinin şeffaflık ve denetlenebilirlik ilkeleri doğrultusunda yönetilmesini hedefler. Sistem üzerinden yapılan alımlar genellikle e-ihale platformu kullanılarak gerçekleştirilir. Teklifler dijital ortamda sunulur ve değerlendirilir. MKYS, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla mal alım süreçlerini dijitalleştirmektedir.
24-56/1247-535 14/35 ihalelerdeki başarının düşeceği ifade edilmektedir. Yazışmada ayrıca ECMO cihazının tamamlayıcı sağlık gereçlerine (tüp set ve kardiyopleji seti) kıyasla ciro hedeflerini gerçekleştirilebilmek adına ön planda olduğundan bahisle ECMO satışlarının önemi vurgulanmaktadır. (51) Yukarıda yer verilen bulguda geçen “sorin ecmo getirdi ellerinde var sancaktepeyi ben çıkardım ihaleye girmicem dedi söz verdi gazi gir bu fiyatı at demiş (.....) de onda kaldı.” ifadesinin detaylı incelenmesi gerekmektedir. Söz konusu yazışma tek başına değerlendirildiğinde, tarafları belirsiz olmakla birlikte, ihaleye katılım konusunda teşebbüslerin bağımsız davranmaktan imtina etmiş olabileceği izlenimini doğurabilecektir. Bu nedenle rekabet karşıtı davranış şüphesi yaratan bu yazışmanın dikkatli şekilde irdelenmesi ve olası tarafların tespiti gerekmektedir. (52) İlgili yazışmada GAZİ KİMYA adı geçmekle birlikte ihaleye girmeme yönündeki diyaloğu bozması nedeniyle hakkında yatay nitelikte rekabet ihlali şüphesinin bulunmadığı ve dikey nitelikteki rekabet sorunlarının çözümü amacıyla sunulan taahhütlerin kabulü neticesinde dosyanın bu taraf bakımından sona erdiği ilk olarak ifade edilmelidir. Bu bakımdan söz konusu yazışmanın BIÇAKCILAR ve RECTUS açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, yazışmanın netliğe kavuşturulabilmesi ve bütüncül bir değerlendirme yapabilme ihtiyacıyla taraf beyanları, pazardaki teşebbüslerin konumları gibi ekonomik ve maddi gerçekliğe ilişkin tüm unsurlar da değerlendirmeye alınmıştr. Bu doğrultuda ilk olarak yazışmaya konu ihale süreci ve konuya ilişkin ön bilgiler ile tarafların ilgili yazışmaya yönelik beyan, açıklama ve savunmalarının değerlendirilmesinde fayda görülmüştür. (53) Yazışmaya konu ihale Sancaktepe Şehit Profesör İlhan Varank Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 24.02.2022 tarihinde düzenlediği ECMO cihaz alımı ihalesidir. Söz konusu ihalede RECTUS (.....)TL, BIÇAKCILAR (.....)TL, EBA Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı diğer bir şirket ise (.....)TL teklif vermiştir. İhale en düşük teklifi veren RECTUS’un uhdesine kalmıştır. (54) Yazışmanın başında geçen “Ecmo larda mkys fiyatımız (.....) tl olarak çıkıyor bunun sebebi sorin in elinde set yoktu biz bu fiyata girdik rakip olmayınca aldık” ifadesi, MKYS sistemine kaydolan12 eski fiyat seviyelerinin yüksek olması, daha önceki dönemlerde katıldıkları ihalelerin rakibin elinde ürün bulunmayan dönemde yapıldığı ve söz konusu yüksek fiyattan ihalenin bu sebeple kazanıldığı şeklinde açıklanabilmektedir. Bununla birlikte rakip teşebbüs GAZİ KİMYA’nın Sorin markalı ürünleri yeniden tedarik etmesi sebebiyle yeni ihalelerde daha düşük fiyatlarla teklif vermeleri gerektiği şirket yetkililerince yazışmada gündeme getirilmektedir. (55) Yazışmanın devamında BIÇAKCILAR yetkilisi (.....) tarafından “Tamam canım Yedi bitirdi dünden beri bizi” ifadesi kullanılmaktadır. Söz konusu ifadenin BIÇAKCILAR Marmara Bölge Müdür Yardımcısı (.....) gelecek dönemde yapılması planlanan Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi ihalelerini kazanmak için fiyatları düşürmeyi ısrarla tavsiye etmesi üzerine söylendiği ifade edilmektedir. Bu durum şirket yönetimi tarafından hastane ihalelerinde teklif edilecek fiyatların rekabetçiliğinin önemsendiğini göstermektedir. 12 Raporun daha önceki bölümlerinde yer verildiği üzere ihalelerde teklif edilen fiyatlar MKYS veri tabanına elektronik olarak kaydedilmekte olup kamu hastaneleri tarafından söz konusu geçmiş tarihli tekliflere ulaşılabilmekte ve tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde referans olarak kabul edilmektedir.
24-56/1247-535 15/35 (56) Yazışmada “Bunların fiyatı (.....) arası oynuyo eğer biz (.....) civarı teklif vermezsek yan teklif oluruz bizde kalmaz onun için ecmo fiyatını revize etmek lazım siyamide ve marmarada çıktı şimdi bari onları alalım” ifadesiyle rakiplerin fiyatlarının altına inilmesi gerektiği, aksi takdirde diğer hastanelerin açtıkları ihalelerin de kaybedileceği endişesinin ifade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yazışma bir bütün olarak ele alındığında ECMO ürünü bakımından rekabetçi sürecin işlediği ve firmaların fiyat rekabeti güdüsüyle hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, “sorin ecmo getirdi ellerinde var sancaktepeyi ben çıkardım ihaleye girmicem dedi söz verdi gazi gir bu fiyatı at demiş (.....) de onda kaldı” ifadesine ilişkin tespitlere aşağıda yer verilmektedir. Buna göre yazışmada bahsi geçen teşebbüslerin beyan ve açıklamaları aşağıda yer almaktadır: (57) BIÇAKCILAR tarafından ilgili ifadeye yönelik yapılan açıklamaya göre GAZİ KİMYA’nın ihale konusunda RECTUS’u yetkilendirdiği BIÇAKCILAR Marmara Bölge Müdürü (.....) tarafından öğrenilmiş ve bu duyum diğer şirket çalışanları ile de paylaşılmıştır. BIÇAKCILAR’ın savunmasına göre teşebbüs ihale öncesi dönemde herhangi bir taraf ile rekabete hassas bilgi paylaşımı yapmamıştır ki, yazışmada BIÇAKCILAR’ın ihalelerde başarılı olma çabasına yönelik fiyat rekabetini gösteren ifadeler bu durumu ispatlamaktadır. (58) GAZİ KİMYA tarafından söz konusu belgeye ilişkin olarak; - Belgenin doğruluğu şüpheli bir iç yazışma olduğu, - GAZİ KİMYA’nın yazışmanın tarafı olmadığı, - GAZİ KİMYA’nın BIÇAKCILAR iç yazışmasına konu bilginin kaynağı ve nasıle dinildiğine ilişkin bilgisinin olmadığı, - Söz konusu yazışmanın, ilgili BIÇAKCILAR çalışanlarının rekabetçiliği teşvik etmeye yönelik ortaya attığı farazi bir örnek olabileceği, - Bu varsayım altında dahi GAZİ KİMYA’nın konunun dışında kaldığı ifade edilmiştir. (59) RECTUS tarafından söz konusu belgeye ilişkin olarak; - RECTUS’un söz konusu yazışmadan soruşturma bildirimi ile haberdar olduğu, - Yazışmanın tarafı olmadığı, BIÇAKCILAR ile rekabete hassas herhangi bir bilgi paylaşmadığı, - RECTUS’un GAZİ KİMYA’nın Marmara Bölgesi bayisi olması sebebiyle bölgedeki ihaleleri düzenli şekilde takip ettiği, ECMO için açılan her ihaleye katıldığından GAZİ KİMYA ve RECTUS arasında ihaleye katılım konusunda yönlendirmenin anlamsız ve gereksiz olacağı, - RECTUS’un GAZİ KİMYA ve BIÇAKCILAR’a kıyasla çok daha küçük ölçekli bir teşebbüs olduğu ve (…..), - RECTUS’un, GAZİ KİMYA’dan çok sayıda ECMO cihazı kiralayarak hastanelere bedelsiz olarak tahsis ettiği ve bu yolla tüp set gibi tamamlayıcı tıbbi gereçlerini hastanelere satmayı amaçladığı, - RECTUS’un, GAZİ KİMYA’ya cihaz kirası ödediğinden ECMO satışlarını artırma motivasyonuna sahip olduğu, nitekim bahse konu ihalede de rekabetçi teklif vererek ihaleyi kazandığı, - RECTUS’un ECMO cihazlarının temin ve işletilmesi, hastaneler nezdinde teknik destek hizmeti sağlanması, kardiyovasküler cerrahide kullanılan medikal cihazların usulüne uygun, sürekli ve sağlıklı biçimde işletilmesinin sağlanmasını
24-56/1247-535 16/35 teminen önemli maliyetlere katlandığı, bu nedenle ECMO ihalelerinde rekabetçi fiyatları teklif etmek için çaba harcadığı ifade edilmiştir. (60) Taraf beyanları ile birlikte söz konusu iç yazışmanın ilgili pazarda rekabet hukuku kurallarına aykırılık teşkil edebilecek nitelikte olup olmadığının şüpheye mahal bırakmadan tespit edilebilmesi amacıyla inceleme kapsamı genişletilmiştir. Üçüncü taraflar nezdinde elde edilebilecek belgelerin de mevcut dosya kapsamında araştırılan hususlar bakımından konuyu aydınlatılabileceği değerlendirildiğinden Kurulun 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddesinde öngörülen yetkilerin kullanılmasına cevaz veren kararının akabinde önaraştırma sürecinde tıbbi cihaz pazarında faaliyette bulunan teşebbüslere yönelik olarak 18, soruşturma sürecinde ise 12 yerinde inceleme yapılmıştır. Bu doğrultuda BIÇAKCILAR’da 28.08.2023 ve 23.01.2024, RECTUS’ta 26.10.2023 ve 23.01.2024 GAZİ KİMYA’da 26.10.2023 ve 20.03.2024 tarihlerinde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Yapılan yerinde incelemelerde ilgili teşebbüslerin yazışmaya konu ihale ya da diğer faaliyetleri bakımından iletişime geçtikleri, dolaylı yollardan rekabet karşıtı uzlaşı içinde bulundukları ya da rekabete hassas bilgi paylaşımında bulunduklarına ilişkin herhangi bir bulgu elde edilmemiştir. (61) Bulgu incelendiğinde yazışmada geçen “sancaktepeyi ben çıkardım ihaleye girmicem dedi söz verdi gazi gir bu fiyatı at demiş (.....) de onda kaldı.” ifadesine ilişkin olarak GAZİ ile bayisi RECTUS arasında geçen bir konuşmanın BIÇAKCILAR çalışanı tarafından duyumunun edinilmiş olduğu ve BIÇAKCILAR’ın iç yazışmasında aktarıldığı anlaşılmıştır. Yazışmanın tarihinin söz konusu ihalenin gerçekleşmesinden sonraki gün olduğu görülmüştür. Bu nedenle ihalenin sonucu da yazışmada ifade edilmektedir. Dolayısıyla ilgili yazışma ihale sonrasında bir başka deyişle tekliflerin neticelendiği bir tarihte gerçekleşmiş olup BIÇAKCILAR çalışanının kimliği belirtilmeyen bir üçüncü taraf aracılığıyla aktardığı ve aralarında dikey ilişki olan iki teşebbüsü konu alan bir pazar duyumundan ibaret olduğu anlaşılmıştır. Belgeye ilişkin değerlendirmelere RECTUS ve BIÇAKCILAR arasındaki ilişki ile birlikte ilerleyen bölümlerde de tekrar yer verilecektir. Bulgu-2 (62) 23.08.2023 tarihinde arasında BIÇAKCILAR Türkiye Satış Müdürü (.....) ve BIÇAKCILAR Kilit Müşteriler Müdürü (.....), BIÇAKCILAR Bölge Satış Müdürü (.....) ve birçok BIÇAKCILAR çalışanının olduğu WhatsApp grubunda yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir. (.....): (Ürün Fiyatlarını İçeren Görsel Paylaşılmıştır.) (.....): Arkadaşlar Dün akşamki mailde fiyatları gördünüz Bu fiyatlar hk. Ne düşünüyorsunuz (.....): Rakiplerle ürün bol (.....): Fiyatları az önce ilettim siz (.....):e (.....): Gençler bazı aklınıza yatmayan konular varsa lütfen ses çıkartın (.....): (…..)13 ve (.....) özel hastanesi aldi (.....): Mail geldi bundan sonra böyle diye bir konsept yok 13 RECTUS, Livanova’nın Türkiye distribütörlüğünü gerçekleştirmektedir. Sorin ise Livanova’nın ürünüdür.
24-56/1247-535 17/35 (.....): Lütfen bir yorum yapın Allah askina (.....): Satacak ilan biziz. Ama lütfen 10 20 adet için yapmayın yorumu (.....): Katılıyorum ⚡ (.....): Rakiplerle metronik hariç stok durumu çok iyi (.....): Fiyat çok yüksek (.....): 2024 ihaleleri için stok yapıyorlar (.....): Bölgede (.....) 8000₺ fiyat verip geçiyor (.....): Ütün yok diyoruz ama her defasında ürün verip geçiyor (.....): 2024 satışlarında özel hastanelerde anlaşma ile kaybedeceğiz (.....): (.....) 12000tl fiyat vermiş en yüksek olarak (.....): İhalelere zaten şansımız yok (.....): 2024 oksi gidiyor..... (.....): İhale veya DMO da zaten dip çalışıyorlar, hepimizin biliyoruz (.....): (.....) verdiği fiyatlar kabul edilemez , bu şekilde sahadan siler atarlar bizi (.....): Pazarlama ve fiyatlandirmanin bunlardan haberi yok anlasilan (.....): Ben yaptım olacak YOK böyle bisj (.....): Bazı hastanelerde verebiliriz ama tüm ülkeye yayıldığında uygun değil (.....): Pazarlama için değil ama fiyatlandırmanın ; pazardan ve dinamiklerden haberinin olduğunu düşünmüyorum (.....): Bununla ilgili bir workshop yapalım (.....): Pazarlama ve fiyatlandırmayı dahil edelim (.....): Ne zamana organize edelim? (.....): Geç kalmayalım lütfen (.....): Ben (.....) ihale rakamını evrakla elde etmeye çalışıyorum (.....): Cuma ? (.....): Ok (.....): Bugün bile olur (.....): Ok (.....): Ama hazırlıklı gelsek daha iyi olur tabi (.....): Aynen (.....): Şöyle bir gerçek de var gençler (.....): Ürünü domesticte satamadığımız anda exporta gidiyo (.....): Exporta kaptırmamaya çalışıyorım (.....): Konuşurken buna da dikkat etmek lazım (.....): Export bu fiyatlarla alıyor mu?
24-56/1247-535 18/35 (.....): Bakın oksi giderse kvc14 gider. (.....) tüp setle birlikte (…..)15 yaparsa .…16 (…..) (.....): Alıyor hem de peşin alıyo (.....): Bu arada yakında tüp set rakibimiz kalmaz haberiniz ola (.....): (.....) bey (.....) kardiyoloji seti (.....) euru (.....) euro özel hast (.....) euro devlet (.....): Şuan tüp set problemi var, kan kardiopleji vs (.....): Birde oksi de gol yersek (.....): Ayrıca Desu da gitti beyin cerrahisinde ciddi kalıp olacak (.....): Pazarda gerileyeceğiz , en güçlü yanımız Kvc de asla kabul edilemez bu (.....): Arkadaslar Bu fiyattan özel hastaneler almaz. (.....): Ozel hastane fiyatları (.....) tl ile (.....) tl arasında değişiyor (.....): Yani yaklaşık (.....) euro arasında. (.....): Oteller bitti. Geriye devlet ve unv hastaneleri kalır. Bunların çoğu dmo dan alıyor. (.....): Arada bize de düşer se satarız. (.....): Bu fiyatlarla çok zor, bir an önce aksiyon almamız lazım, Rakipler fiyat düştükçe bizim fiyatımız artıyor. (.....): (.....) hastane grubu (.....) tl den satın alıyor. (.....): Birde vadeli. Biz peşine satmayız bu fiyattan (.....): Karşımızda çin malı uyduruk firmalar yok, yakalayacagımız açıkları da yok. (.....): Satış elinden geleni yaptı 2 aydır. Artık yipranmaya basladi (.....): Nakit satış dendi yapıldı. (.....): Toplu satış dendi elinden geleni yaptı. Tahsilatta performansın üstüne çıktı. (.....): Hepimiz bunu gördük yaptık (.....): Biz sadece daha cok satış için destek istiyoruz (.....): Ne yapılıyor fiyat artışı. Ben artık sustum. Nokta. (.....): Şu ortamda oksijenatorde tercih falan çok zor. Urun yok. İhaleye girmiyoruz. (.....): OK hepimiz aynı dili konuşuyoruz (.....): (.....) hem (.....) hem de (.....) toplantı organize eder bize (.....): Lütfen toplantıda da ses çıkartın (.....): Fiyatlandırma konusu (…..) (.....): Ama strateji konusu için mutlaka pazarlamadan destek almamız lazım (.....): Mdt (.....) gibi bir fiyata Mayıs Dmo ya fiyat verip almış, ama 2. Teslimatları yapamamışlar (.....): Hergün Dmo ya ceza ödeniyormuş, (.....): Bu ihale Alımı sebebiyle , hastane ihalelerini iptal etme durumu söz konusu (.....): Örneğin (.....) 250 oksi ihalesini iptal edileceği konuşuyor 14 Kalp ve Damar Cerrahisi 15 Paçal, kelime olarak çeşitli şeylerin karışımı anlamına gelmektedir. 16 Argo ifadeler içermektedir.
24-56/1247-535 19/35 (.....): (.....) oksi aldı bizden, artık alamayacaklarını söylemişler Dmo Dan gelecek denilmiş (.....): (…..) inde söylediği gibi rakipler, ; (.....) , (.....) , (.....) markaları (.....): Hangisine kötü denilir , diyebilirler (.....): Bu bölgede 1. Teslimatları yaptılar, 2. Teslimat süresi henüz tamamlanmadı, bu nedenle gecikmeye girmediler (.....): Günlük (.....)k ceza ödeniyormuş (.....): Bundan sonra da Dmo ya girilmeyecek(miş) (.....): Doğrudur, Adana ve Mersin hariç teslim etmedikleri yerler vardır (.....): Girmeye girsin de kardeşim verdiği fiyat nedir ya⚡⚡ ♀ (.....): Gömmüş toprağı da atmış Saçmalamışlar (.....): Tabi piyasaya göre Geliş fiyatına göre kar yapmadan satmaz MDT17 (.....): Bu ürün gurubunda maalesef kârsız satıyor hatta zarar yazar (.....): (.....) fiyatı özel hastane (63) Söz konusu yazışma, bir diğer kardiyovasküler cerrahi tıbbi cihazı olan oksijenatör ürünü bakımından BIÇAKCILAR çalışanları arasında geçen ve pazardaki konumları, ihalelerde ortaya konulan performans ve rakip teşebbüslerin uygulayabilecekleri muhtemel stratejilere ilişkin iç yazışmadır. Yazışmada şirketin pazarlama ve fiyatlandırma birimleri pazarın dinamiklerinden uzak oldukları ve yeterince rekabetçi davranmadıkları sebebiyle satış personeli tarafından eleştirilmektedir. (64) Yine yazışma içeriğinde bir diğer şirket çalışanı; rakiplerin ihalelerde verdikleri düşük fiyatlar nedeniyle rekabetçi olmakta zorlanıldığı yorumunu paylaşmakta ve ihalelerde sunulan yüksek fiyat tekliflerinin şirketin zararına olduğunu ifade etmektedir. Yazışma içeriğinde geçen “Pazarda gerileyeceğiz, en güçlü yanımız Kvc18 de asla kabul edilemez bu”, “Bu fiyatlarla çok zor, bir an önce aksiyon almamız lazım, Rakipler fiyat düştükçe bizim fiyatımız artıyor.” ifadeleri bu durumu örneklendirmektedir. Söz konusu yazışma değerlendirildiğinde sektörde rekabetçi bir yapının bulunduğu ve teşebbüslerin ihaleleri kazanabilmek adına rakipleri takip ederek daha uygun fiyatlar sunma yönünde iradeye sahip oldukları anlaşılmaktadır. 17 Yazışmada MDT olarak ifade edilen teşebbüsün Meditera Tıbbi Malzeme San. ve Tic. AŞ olduğu, teşebbüsün sağlık alanında faaliyet göstermekle birlikte BIÇAKCILAR ile farklı faaliyet alanlarının bulunduğu bilgisi edinilmiştir. 18 Kalp ve damar cerrahisi.
24-56/1247-535 20/35 Bulgu-3: (65) RECTUS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olan, 26.05.2023 tarihinde RECTUS Medikal Genel Müdürü (.....) ve (.....) firmasının yetkilisi (.....)’in arasında geçen WhatsApp yazışması aşağıdaki şekildedir 26.05.2023 (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): Ya abi Allah aşkına (…..): Ya (…..): Fiyatlar ortada (…..): Adamların yaptıkları ortada (…..): Bana ayıp ediyorsun (…..): Olmuyor (…..): Teşekkür edeceğine (…..): Sana kızgınım diyorsun (…..): (…..)19 (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): (…..) (…..): Evet çocuk değilsin, acemi de değilsin. Bir bayilik nasıl alınır iyi biliyorsun. Benim sana kızdığım nokta benimle konuşmadan sen nasıl kafana göre teklif veriyorsun. Ben senden bana Kıbrıs konusunda iyilik yapmanı istedim mi? Bizim orası ile ilgili bir stratejimiz var. Bir planım vardı. Sen biliyor musun bu planı? Hayır. (…..). Olay senin bizimle konuşmadan istediğimi yaparım ve bana kimse karışamaz tarzınla gidip teklif vermen. Burada beni adam yerine 19 Belgede ismi geçen (.....) Mas Medikal yetkilisi olduğu anlaşılmış olup ilgili teşebbüste yerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca Corcym ürününü satan teşebbüslerde de yerinde incelemeler yapılmış olup herhangi bir belge ya da bulguya rastlanmamıştır.
24-56/1247-535 21/35 koymaman, hiçe sayman. Ben sana ticari olarak karışmam ama benim ürünümü kim nerede satacak, buna ben karar veririm. Sen bu şekilde istediğimi yaparım deyip, beni adam yerine koymuyorsan bırak bende sana kızayım. (…..): Bunu sen böyle anlıyorsun muhatap firmaların hepsi böyle ilerliyor ben sen adam yerine koymasam süpriz gibi seni aramam neyse abi gelince görüşmek istersen görüşürüz ben adam yerine koymadığıma abi demem (…..): O zaman ihaleden önce bana neden gelmedin? (…..): Onunda açıklaması var gelince benimle görüşmek istersen anlatırım abi. (66) Yukarıda RECTUS yetkilisi (.....) ve mekanik ve biyolojik kalp kapakçıkları üreticisi Corcym adlı teşebbüsün yetkilisi olduğu bilgisi edinilen (.....) arasında gerçekleşen yazışma yer almaktadır. Söz konusu yazışmada RECTUS’un rekabetçi güdüyle hareket ederek ihaleye katılım gösterdiği ve bu sebeple (.....) yetkilisi tarafından, kendisine haber verilmediği gerekçesiyle eleştirildiği görülmektedir20. (67) İlgili yazışmaya yönelik daha kapsamlı açıklama talep edildiğinde, söz konusu ihalenin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde (KKTC) gerçekleştiği, NİLMED tarafından oldukça uygun bir fiyat teklifi verilerek ihalenin alındığı ifade edilmiştir. RECTUS tarafından sunulan belgede mekanik kalp kapaklarının yanı sıra biyolojik aort kalp kapağı, stentli biyolojik kalp kapağı ürünlerinde rakiplere kıyasla daha uygun teklifler sunulduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan yazışmalardan RECTUS’un ihaleye katılıma yönelik kararlarını bağımsız bir şekilde aldığı, bağımsız ticari strateji doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmaktadır. (68) İlgili belgede geçen yazışmadan da anlaşıldığı üzere MAS MEDİKAL ve RECTUS (.....) ürünlerinin bayiliğini yapmaktadır. (.....) Türkiye’de ofisi bulunmamakta olup RECTUS ve MAS MEDİKAL’de yerinde inceleme yapılmış olup herhangi bir belge veya bulguya rastlanmamıştır. İlgili yazışma detaylı incelendiğinde ise “Ben sana ticari olarak karışmam ama benim ürünümü kim nerede satacak, buna ben karar veririm” ifadesinden Kıbrıs’ta yapılan bir ihaleye ilişkin olarak Corcym’den habersiz teklif verilmesinden dolayı rahatsızlık duyulduğu anlaşılmaktadır. (69) 4054 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.” hükmü yer almakta olup ilgili ihale yetki sınırları içerisinde yer almadığından inceleme konusu olmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. (70) Her türlü şüphenin giderilebilmesi bakımından mekanik kalp kapakçığı pazarında faaliyet gösteren rakip teşebbüslerde de yerinde inceleme yapılmasının uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu ürün grubunun üretim ve satışını gerçekleştiren teşebbüslerde yapılan yerinde incelemelerde rekabet hukuku bakımından sorun teşkil eden herhangi bir yazışma ya da bulgu elde edilmemiştir. 20 ÜTS’deki bilgiler kapsamında Corcym Türkiye distribütörü Biomedista olup RECTUS ve MAS MEDİKAL’in ilgili ürün grubunda bayiliği bulunmaktadır.
24-56/1247-535 22/35 Bulgu-4 (71) RECTUS’ta yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olan, 25.06.2019 tarihinde aralarında Rectus Medikal çalışanlarının olduğu “RECTUS” isimli WhatsApp grubunda satış personeli (.....) ve (.....) arasında geçen yazışma aşağıdaki şekildedir: 25.06.2019 (.....): Üsküdar devlet 750 adet teleenjektazi iğne alımına çıkıyor. Gamada ki çocuğuda söyledim ne siz ne bayileriniz teklif vermesin tamam dedi) (.....): Tamam kardeşim (.....): Bravo (.....): Ben şimdi 1000 adet daha sipariş verdim (.....): Biraz yükseltiriz fiyatı abi (.....): Sen hocanı da ikna et (.....): Gold istiyor (.....) hoca (.....): Ben irtibat halindeyim (.....): Sıkı tut bizim için çok önemli (.....): İhale mi yapacak (.....): Doğrudan olabilir. Hoca talebi yapacak bu hafta satın almayla görüşürüm (.....): Tamam sende kardesim sonuçlandır (emoji) (72) İlgili bulgu RECTUS’un iç yazışması olup satış personeli ve teşebbüs yetkilisi arasında, Üsküdar Devlet Hastanesi’nin 750 telenjektazi iğnesi21 alımına yönelik konuşmayı konu almaktadır. (73) Yazışma hakkında detaylı bilgi talep edildiğinde, RECTUS tarafından GAMA MEDİKAL adlı teşebbüsün söz konusu ürünün Türkiye distribütörü olup RECTUS tarafından firmanın satış ve pazarlama konusunda yetkili bayiliğinin yapıldığı, söz konusu ürünün sınırlı sayıda tedarik edildiği, telenjektazi iğnesinin yalnızca telenjektazi cihazı ile entegre olarak çalıştığı ve münhasıran Üsküdar Devlet Hastanesi’nde kullanılmak üzere satın alınmış olduğundan, söz konusu hususların GAMA MEDİKAL ile hatırlatma amaçlı paylaşıldığı ifade edilmiştir. Söz konusu cihazın kullanım alanı oldukça sınırlı olup gerek Türkiye geneli satış hacminin gerekse de yazışmaya konu satışın oldukça düşük ((.....)TL) miktar ve değerde bir satış olduğu görülmektedir. Söz konusu belgeye ilişkin olarak teşebbüs tarafından soruşturma sürecinde daha kapsamlı açıklama yapılmıştır. Buna göre, - GAMA MEDİKAL’in 2019 yılı itibarıyla Fcare adlı markanın Türkiye distribütörü olduğu, - 02.01.2019-31.10.2020 tarihleri arasında RECTUS’un Gama’nın alt bayiliğini yaptığı, - RECTUS’un 2019 yılında telenjektazi cihazını GAMA’dan Üsküdar Devlet Hastanesinin bedelsiz kullanımına sunmak üzere satın aldığı, - Pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin, sarf malzemesi (telenjektazi iğnesi) satışını yapabilmek adına cihazı hastanenin kullanımına bedelsiz olarak verdiği, - Hastane yeni bir ihale açarak farklı bir marka ürün temini yaptığında dahi bedelsiz temine konu ürünün sarf malzemesi stoku bitene kadar hastanece 21 Kalıcı olarak genişleyen küçük kan damarlarının tedavisinde kullanılan bir sağlık ekipmanıdır.
24-56/1247-535 23/35 kullanılmaya devam ettiği ve sonrasında cihazın bedelsiz veren teşebbüs tarafından geri alındığı, - Cihazı bedelsiz hastaneye temin etme sürecinin sarf malzemesi satışı sağlamak amacıyla yapılan bir yatırım olarak görüldüğünden ilgili yazışmanın bayilik ilişkisinin gereği olarak ve hastaneye cihaz tedarik etmek suretiyle yapmış olduğu yatırımdan faydalanmak isteyen bayinin ana distribütöre bilgi verilmesinden ibaret olduğu, - GAMA MEDİKAL ve RECTUS arasındaki ticari ilişkinin kârlılık bakımından beklentiyi karşılamadığı, 1 yıllık bayilik süresinin uzatılmadığı ve ticari ilişkinin sonlandırıldığı ifade edilmiştir. (74) RECTUS’un beyanı üzerine, telenjektazi cihazının Üsküdar Devlet Hastanesi’ne bedelsiz olarak verildiğine ilişkin tevsik edici belgeler22 ile RECTUS’un GAMA MEDİKAL’in münhasır bayisi olarak faaliyet gösterdiğine ilişkin kayıtlar23 Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. Yapılan açıklamalar ve sunulan belgeler doğrultusunda, GAMA MEDİKAL’in Marmara Bölgesi münhasır bayisi olan RECTUS’un hastanelere bedelsiz tıbbi cihaz sunarak yatırımda bulunduğu ve yatırımlarının karşılığını alabilmek adına sarf malzemesi satışlarını artırmaya çalıştığı anlaşılmıştır. (75) RECTUS’un münhasır bölgesinde bedelsiz makine temini şeklindeki yatırımı bu belgenin değerlendirilmesi için oldukça önemlidir. Dikey Kılavuz’un 88. paragrafında açıklandığı üzere dikey kısıtların uygulanması için haklı neden teşkil edebilecek bazı olumlu etkiler bulunmakta olup bu etkiler arasında vazgeçme probleminin çözümü de yer almaktadır. Buna göre bir dikey ilişkide üretici ya da dağıtıcının kimi durumlarda bazı özellikli yatırımlar yapması gerekebilmektedir. Örneğin üretici anlaşma konusu ürüne özgü belirli özellikleri olan bir depolama sistemini dağıtıcının iş yerinde kurmak durumunda olabilir. Ya da dağıtıcı benzer şekilde ürüne ya da müşteriye özgü bir yatırım yapmak zorunda kalabilir. Yatırımların dikey anlaşmayla doğrudan bağlantılı olduğu durumlarda, bu yatırımların geri döndürülebilmesini teminen belirli dikey kısıtlamalar öngörülebilmekte ve bu kısıtlar haklı neden teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla 2019 yılında telenjektazi cihazını GAMA’dan Üsküdar Devlet Hastanesinin bedelsiz kullanımına sunmak üzere satın alan RECTUS’un, sözleşmenin sona ermesinden sonra başka bir amaç için kullanamayacağı ve ancak mutlak ederinin çok altında satabileceği, kısa dönemde kendi maliyetini karşılaması mümkün olmayan ve anlaşmanın bir tarafına yani kendine yük getiren türde bir yatırım yaptığı anlaşılmaktadır. Dikey Kılavuz’da belirtilen doğrudan olma şartını karşılayan bu yatırımın karşılığı olarak RECTUS’un münhasır bölgesinde sarf malzeme satışını münhasıran kendisinin yapmak istemesi, vazgeçme probleminin (olay özelinde bedelsiz makine temininden vazgeçilmesi) çözümü olarak ortaya çıkan bu dikey kısıtı rekabet hukuku bakımından haklı gösterebilmektedir. Buna ilaveten RECTUS’un münhasır bayi olarak atandığı bölgede diğer bayilerin aktif satışlarından korunmak isteği, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında kabul edilen münhasır dağıtımda 22 Üsküdar Devlet Hastanesi Tarafından RECTUS’a İletilen 20.02.2020 tarih ve B2H7-T-359 Talep Nolu Sipariş Mektubu, Üsküdar Devlet Hastanesi Tarafından RECTUS’a iletilen 20.02.2020 tarih ve B2H7-T-359 Talep Nolu Sipariş Mektubu’na İstinaden; Rectus Uhdesinde Kalan Telenjektazi İğnesi Ürününe İlişkin Olarak İlgili Hastaneye Kesilen Fatura ve Üsküdar Devlet Hastanesi Telenjektazi Cihazı Teslim Tutanağı Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 23 Kamu ihalelerine girebilmek için bayilik ilişkisinin ÜTS’ye eklenmesi zorunludur. Taraflar aralarında bayilik ilişkisi olduğu ÜTS kayıtlarıyla ispatlanmış olup yazılı bir sözleşme metni hazırlamadıkları ifade edilmiştir.
24-56/1247-535 24/35 uygulanabilen bölge ve müşteri tahsisi ile de açıklanabilmektedir. Bununla birlikte, dosya kapsamında her türlü şüpheyi aydınlatabilmek adına GAMA MEDİKAL’de ve telenjektazi iğnesi satan rakip teşebbüslerde yerinde inceleme yapılmış olup herhangi bir belge ya da bulguya rastlanmamıştır. Dolayısıyla dosya kapsamında RECTUS ve GAMA MEDİKAL arasındaki bayilik ilişkisinde yatay ya da dikey boyutta ele alınabilecek rekabeti kısıtlayıcı amaç ya da etkinin mevcut olduğu başka bir kısıt da söz konusu değildir. I.4 Savunmaların Değerlendirilmesi I.4.1. BIÇAKCILAR’ın Savunması ve Değerlendirmesi (76) Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/31-M sayılı kararıyla BIÇAKCILAR, RECTUS ve GAZİ KİMYA hakkında 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmış olup bu soruşturmanın Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/30-M kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile birleştirilmesine karar verilmiştir. (77) Anılan soruşturma kararını takiben, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ilişkin soruşturma bildirimleri BIÇAKCILAR’a 22.01.2024 tarihinde tebliğ edilmiştir. Soruşturma bildirimine istinaden tarafın ilk yazılı savunması yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. (78) Soruşturma kapsamında gerekli çalışmaların tamamlanabilmesi ve değerlendirmelerin sağlıklı şekilde yapılabilmesi adına soruşturma süresi Kurulun 06.06.2024 tarih ve 24-25/604-M sayılı kararı ile üç ay uzatılmıştır. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 11.10.2024 tarihli ve 2023-3-070/SR sayılı Soruşturma Raporu 15.10.2024 tarihinde BIÇAKCILAR tarafından tebellüğ edilmiştir. BIÇAKCILAR tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 12.11.2024 tarih ve 58873 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiştir. Bu bölümde BIÇAKCILAR tarafından yapılan savunmalara ve savunmalarda yer alan hususlara ilişkin değerlendirmeye yer verilmiştir. Bulgu 1’e İlişkin Savunma (79) Savunmada; - Bulgu-1 olarak yer verilen belgenin söz konusu dönemde BIÇAKCILAR İş Birim Direktörü olarak görev yapan (.....)’ya ait olan mobil telefondan elde edildiği, - İlgili belgenin (.....) ile BIÇAKCILAR Fiyatlandırma ve Strateji Müdür Yardımcısı (.....) arasındaki 25.02.2022 tarihli WhatsApp yazışması olduğu, - Söz konusu yazışmanın 24.02.2022 tarihinde gerçekleşen Sancaktepe Şehit Profesör İlhan Varank Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Sancaktepe Hastanesi) tarafından alımı gerçekleştirilen ecmo ihalesine istinaden yapıldığı, - (.....)’nun (.....)’ya söz konusu dönemde BIÇAKCILAR Marmara Bölge Müdür Yardımcısı olarak görev alan (.....)’dan gelen bir yazışmayı ilettiği, - (.....)’ın Sancaktepe Hastanesi ihalesi sonrasında BIÇAKCILAR’ın kaybetmiş olduğu bu ihaleye ilişkin olarak pazardan elde etmiş olduğu bilgileri paylaşmak suretiyle bundan sonraki dönemlerde daha düşük fiyat uygulanması gerektiğine işaret ettiği, - Belgedeki “fakat sorin ecmo getirdi ellerinde var sancaktepeyi ben çıakrdım ihaleye girmicem dedi söz verdi gazi gir bu fiyatı at demiş (.....) de onda kaldı” ifadesinden ihale sonrasına dair bilgi olduğunun anlaşıldığı, - (.....) ihale sonrasında Sorin markasının Türkiye distribütörü olan Gazi Kimya’nın Sorin ecmo cihazlarını ithal ettiğini, Sancaktepe Hastanesi’ni ihaleye
24-56/1247-535 25/35 çıkmaya ikna ettiğini ancak ihaleye kendisinin değil bayisi olan RECTUS’un girmesine İlişkin RECTUS’a söz verdiği bilgisini aldığı, dolayısıyla söz konusu bilginin yazışmada geçen “demiş” ibaresinden de anlaşılacağı üzere ihale sonrasında elde edilmiş pazar bilgisi niteliğinde olduğu, - (.....) tarafından yazılmış olan “Ecmo larda mkys fiyatımız (.....) tl olarak çıkıyor bunun sebebi sorin in elinde set yoktu biz bu fiyata girdik rakip olmayınca aldık” ifadesi ile kastedilenin pazarda rakip olmayan bir dönemde daha yüksek bir fiyattan ihale alınmış olması nedeniyle (.....) TL’lik fiyatın Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi’nde (MKYS) yer alması olduğu, - Sancaktepe Hastanesi ihalesine ecmo ürünü bakımından RECTUS, BIÇAKCILAR ve EBA Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. olmak üzere üç teşebbüsün katıldığı ve (.....) TL ile en uygun fiyatı veren teşebbüsün RECTUS olduğu, BIÇAKCILAR’ın ise (.....) TL’lik teklif ile ikinci sırada yer aldığı, (.....)’ın da bu sonucun ardından bundan sonraki ihalelerde kazanabilmek için daha düşük teklifler verilmesi gerektiğini talep ettiği, - BIÇAKCILAR’ın eski çalışanının bundan sonraki ihaleler bakımından fiyatların revize edilmesi gerektiğini ifade ettiği, bu bağlamda söz konusu belgenin rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın değil, BIÇAKCILAR’ın son derece rekabetçi bir strateji izlediğinin delili niteliğinde olduğu, - Raportörler tarafından da kaybedilen bir ihale sonrasında gelecek ihalelere ilişkin olarak daha rekabetçi fiyatlar uygulanması ekseninde gerçekleşen bir iç yazışmanın ihalede danışıklık ile ilişkilendirilemeyeceğinin kabul edildiği, - Diğer taraftan belgede BIÇAKCILAR’ın rakipleri ile rekabete duyarlı bilgi değişimi yaptığına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı, belgenin tümüyle pazardan elde edilen duyumları içerdiği, - Tüm bu hususların birlikte değerlendirilmesi durumunda Bulgu-1’in BIÇAKCILAR aleyhine delil teşkil etmesinin söz konusu olmayacağı, - Raportörler tarafından yukarıda yer verilen açıklamaların değerlendirildiği ve ayrıca gerek belgede adı geçen teşebbüsler gerekse de pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerde yapılan incelemelerde herhangi bir delil tespit edilemediği, nitekim BIÇAKCILAR’da da yapılan ikinci incelemede de bir ihlal iddiasını destekleyici bulguya rastlanmadığı, - Soruşturma safhasında Raportörlerin ayrıca ecmo ürününe ilişkin ihaleleri de incelediği ve rekabeti kısıtlayıcı bir davranışın varlığına işaret eden bir tespit yapılamadığı, raportörler tarafından yapılan tüm incelemeler ve değerlendirmeler neticesinde ise ilk yazılı savunmada belirtildiği üzere Bulgu-1’in GAZİ KİMYA ve RECTUS arasında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmaya dayanak teşkil edemeyeceği kanaatine varıldığı, raportörler tarafından ulaşılan bu sonucun Sayın Kurul tarafından da tespitinin talep edildiği hususları ifade edilmiştir.
24-56/1247-535 26/35 Bulgu 2’ye İlişkin Savunma (80) Savunmada; - Söz konusu yazışmanın BIÇAKCILAR’ı iç yazışması olduğu, rakiplerle iletişime dair herhangi bir ifade içermediği, - Bir iç yazışmanın ihlal iddiasına dayanak olmasının mümkün olmasıyla birlikte içeriğinde rakipler arası iletişimi ve/veya uzlaşmayı gösteren ifadelerin yer alması gerektiğinin tartışmasız olduğu, - Gerek önaraştırma gerekse de soruşturma safhasında yapılan incelemelerde BIÇAKCILAR’ın belgede adı geçen rakiplerle iletişimine dair tek bir tespitin de yapılamadığı, - Bulgu-2’de stok bilgisine ilişkin olarak “Rakiplerle mettonik hariç stok durumu çok iyi” ve “2024 ihaleleri için stok yapıyorlar” şeklinde ifadelerin yer aldığı, - Söz konusu ifadelere konu olan bilgilerin rakiplerle iletişim neticesinde elde edildiğine yönelik herhangi bir tespitin mevcut olmadığı, - Bu tür bilgilerin ihalelerin takip edilmesi veya pazardan gözlemler neticesinde kolaylıkla çıkarımda bulunulabilecek nitelikte olduğu, söz konusu belgelerde adı geçen teşebbüslerin pazardaki davranışlarına bakılarak öngörmenin mümkün olduğu, - BIÇAKCILAR’ın rakiplerle iletişimini gösteren somut bir delil olmaksızın genelgeçer bilgi içeren bir belgenin rekabet ihlaline dayanak olarak kabul edilmesinin Kurul’un yerleşik kararlarına aykırı olduğu, - Diğer taraftan ilgili belgenin BIÇAKCILAR’ın rekabetçi bir strateji izlediğini herhangi bir şüpheye yer bırakmaksızın göstermekte olduğu, - Belgede geçen “Pazarda gerileyeceğiz, Kvc de asla kabul edilemez bu”, “bu fiyatlarla çok zor, bir an önce aksiyon almamız lazım, Rakipler fiyat düştükçe bizim fiyatımız artıyor” şeklindeki ifadelerin sektörde rekabetçi bir yapının bulunduğu ve teşebbüslerin ihaleleri kazanabilmek adına rakipleri takip ederek daha uygun fiyatlar sunma yönünde iradeye sahip olduklarını gösterdiği, - Bulgu-2’de yer verilen yazışma silsilesinde geçen rakip teşebbüslerin yaklaşık stok durumunun öngörülmesi, şeffaflaşan piyasa yapısı içerisinde geçmiş dönemli ihale sonuçlarının ve rakiplerin geçmiş dönemli ihalelere verdiği tekliflerin takip edilmesine yönelik bilgi toplanmasının rekabete ayrkırılık teşkil etmediği, - Bu durumun Sayın Kurul tarafından da teyit edilmesinin talep edildiği hususları ifade edilmiştir. Bulgulara İlişkin Genel Savunmalar Savunmada; - Raporda yer verilen BIÇAKCILAR’a ilişkin belgelerin her ikisinin de iç yazışma niteliğinde olduğu, - Belgelerin hiçbirinde rakiplerle doğrudan iletişimi gösteren ifadelerin yer almadığı, - Belgelerde yer alan ifadelerin duyum niteliğinde olduğu, - Gerek önaraştırma gerekse soruşturma safhasında yapılan incelemelerde rakiplerle iletişimi gösteren herhangi bir tespit yapılmadığı, - Belgelerin hiçbirinde rakiplerin geleceğe ilişkin ticari stratejisine dair bir bilginin de mevcut olmadığı,
24-56/1247-535 27/35 - Bulgu-1’de Sancaktepe Hastanesi tarafından yapılan ve sonuçlanmış olan bir ihalenin bilgisi ve Bulgu-2’de ise pazardaki genel gözlemlerle çıkarımda bulunabilecek olan rakiplerin genel nitelikte bilgilerinin yer aldığı, dolayısıyla belgelere konu olan bilgilerin rekabete duyarlı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, - Belgelerde rakiplerle iletişimi gösteren ifadelerin yer almaması ve ayrıca bu yönde başka bir bulgu da tespit edilememiş olması nedeniyle raportörler tarafından BIÇAKCILAR’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşıldığı, - Bu sonucun Sayın Kurul’un 01.11.2018 tarih ve 18-41/651-317 sayılı Boya üreticileri, 15.11.2018 tarih ve 18-43/694-339 Yemek Çeki, 13.02.2020 tarih ve 20-10/109-65 sayılı Groupe SEB/Philips, 03.03.2022 tarih ve 22-11/170-69 sayılı Hafif ve orta sınıf ile ağır vasıta ticari araç, 26.11.2020 tarih ve 20-51/718-317 sayılı Gübre II ve 03.08.2023 tarih ve 23-36/670226 sayılı Gübre III kararlarındaki yaklaşım ile paralel olduğu, - İki belgede de BIÇAKCILAR’ın rekabeti kısıtlayıcı bir davranış içerisinde olmak bir yana rakipleri ile rekabet ettiğini açıkça gösteren ifadelerin yer aldığı, iki belgede de pazarda yoğun bir rekabetin olduğu ve BIÇAKCILAR’ın da daha rekabetçi bir strateji izlemesi gerektiğinin çalışanlar tarafından ifade edildiği, - Bulgu-1’de yer alan “Yani Bunların fiyatı (.....) arası oynuyo eğer biz (.....) civarı teklif vermezsek yan teklif oluruz bizde kalmaz onun için ecmo fiyatını revize etmek lazım siyamide ve marmarada çıktı şimdi bari onları alalım bütçeyi dolduracak ecmo tubing setle kardiopleji setiyle olmaz bu iş” ifadesi ve Bulgu-2’de yer alan “Pazarda gerileyeceğiz, Kvc de aslan kabul edilemez bu” ifadesi ile “bu fiyatlarla çok zor, bir an önce aksiyon almamız lazım, Rakipler fiyat düştükçe bizim fiyatımız artıyor.” ifadelerinin BIÇAKCILAR’ın rekabetçiliğini tartışmaya yer bırakmayacak şekilde gösterdiği, bu nedenle söz konusu belgelerin ihlale dayanak teşkil etmeyeceğinin açık olduğu, raportörlerin de bu yönde değerlendirme yaptıkları, - İkinci Yazılı Savunmada yer verilen açıklamalar ve raportörlerin BIÇAKCILAR’a yönelik görüş ve değerlendirmelerinin dikkate alınarak BIÇAKCILAR’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediğinin tespit edilmesi ve hakkında idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, soruşturma safhasının sonunda sözlü savunma toplantısı düzenlenmesinin Sayın Kurul’dan talep edildiği, ifade edilmektedir. (81) BIÇAKCILAR tarafından yapılan yazılı savunmalar incelendiğinde Bulgu-1 ve Bulgu-2’ye ilişkin savunmalar bakımından yeni herhangi bir bilgi, belge ya da görüşün ortaya konulmadığı değerlendirilmekte olup, Soruşturma Raporu’nda yapılan tespit ve varılan sonuca yönelik itiraz veya karşıt görüşün bulunmadığı anlaşılmıştır. Karar kapsamında BIÇAKÇILAR bakımından herhangi bir ihlal isnadında bulunulmamıştır. I.4.2. RECTUS’un Savunması ve Değerlendirmesi (82) Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/31-M sayılı kararıyla BIÇAKCILAR, RECTUS ve GAZİ KİMYA hakkında 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılmış olup bu soruşturmanın Kurulun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/30-M kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
24-56/1247-535 28/35 (83) Anılan soruşturma kararını takiben, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında soruşturma açıldığına ilişkin soruşturma bildirimleri RECTUS’a 22.01.2024 tarihinde tebliğ edilmiştir. Soruşturma bildirimine istinaden tarafın ilk yazılı savunması yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma kapsamında gerekli çalışmaların tamamlanabilmesi ve değerlendirmelerin sağlıklı şekilde yapılabilmesi adına soruşturma süresi Kurulun 06.06.2024 tarih ve 24-25/604-M sayılı kararı ile üç ay uzatılmıştır. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 11.10.2024 tarihli ve 2023-3-070/SR sayılı Soruşturma Raporu 15.10.2024 tarihinde RECTUS tarafından tebellüğ edilmiştir. RECTUS tarafından hazırlanan ikinci yazılı savunma Kurum kayıtlarına 07.11.2024 tarih ve 58677 sayı ile süresi içerisinde intikal etmiştir. (84) Bu bölümde RECTUS tarafından yapılan savunmalara ve savunmalarda yer alan hususlara değerlendirmeye yer verilmiştir. (85) Savunmada; - Raportör Heyeti’nin Soruşturma Bildirimi kapsamında yer verdiği şüphelerin Bulgu 1, Bulgu 2 ve Bulgu 4 çerçevesinde şekillendiği, RECTUS’un Raportör Heyeti’nin tüm bilgi ve belge taleplerine mümkün olan en kısa sürede detaylı açıklamalar sunmak suretiyle Kurum’a bilgi akışı sağladığı, - Soruşturma süresince pek çok tıbbi cihaz şirketinde yerinde incelemeler gerçekleştirildiği, - Tüm bilgi ve belge talepleri ile yerinde incelemeler neticesinde RECTUS’un 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği tespitinde bulunulduğu, - RECTUS’un 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği ve hakkında bir idari para cezası uygulanmasına yer olmadığı, - İkinci Yazılı Savunma kapsamında RECTUS’un Soruşturma Raporunda yer alan görüş ve değerlendirmeler ile paralel bir noktada olduğu, herhangi bir ihlalin söz konusu olmadığının ortaya konulduğu, - RECTUS tarafından 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü savunma toplantısı düzenlenmesini talep edildiği, - Birinci ve İkinci Yazılı Savunma ile Soruşturma Raporu kapsamında yer alan tüm ticari açıdan hassas ve gizli bilgilerin 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca gizli bilgi olarak değerlendirilmesi gerektiği, - Birinci ve İkinci Yazılı Savunma kapsamında RECTUS adına sunulan savunmaların tamamının tüm soruşturma süreci boyunca dikkate alınmasının talep edildiği hususları ifade edilmektedir. (86) RECTUS tarafından gönderilen yazılı savunmalar incelendiğinde, Soruşturma Raporu’nda yapılan tespit ve varılan sonuca yönelik itiraz veya karşıt görüşün bulunmadığı anlaşılmıştır. Karar kapsamında RECTUS bakımından herhangi bir ihlal isnadında bulunulmamıştır. I.5. Değerlendirme (87) Mevcut soruşturma konusunu KVC’ye24 yönelik tıbbi cihaz pazarında faaliyet gösteren BIÇAKCILAR ve RECTUS ünvanlı teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti oluşturmaktadır. Dosya kapsamında kardiyovasküler 24 Kalp ve damar cerrahisi.
24-56/1247-535 29/35 cerrahi alanında birlikte kullanılan oksijenatör ve ECMO cihaz alımlarına yönelik ihaleler incelenmiştir. Bu bağlamda sektörde faaliyet gösteren 30 teşebbüste yerinde inceleme gerçekleştirilmiş; dosya tarafları ile çeşitli kamu hastaneleri, DMO ve diğer teşebbüslerden bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuş ve görüşmeler gerçekleştirilmiştir. Yapılan inceleme ve tespitler kapsamında varılan sonuçlar aşağıda özetlenmiştir. (88) Öncelikle pazarın yapısına bakıldığında: - Ürünün teknik nitelik, işlev, kullanıcı tercihi bakımından belirli ölçüde farklılaşması ve talep yapısının değişkenlik gösterebilmesi sebebiyle sarf malzemeleri haricinde homojenliğinin düşük olduğu, - Tıbbi cihaz alımlarının büyük ölçüde DMO kanalıyla merkezileştirilmesi sebebiyle teşebbüslerin pazarda faaliyetlerin sürdürebilmesinin artan seviyede ihaleleri kazanmaya bağlı hale gelmesiyle, ihaleleri kazanma güdüsünün arttığı, - Tıbbi cihaz alımının büyük oranda kamu kurumlarınca ihale yöntemiyle alım yapılması sebebiyle talep esnekliğinin yüksek olduğu, - Sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin ölçeği, tedarik zincirindeki yeri (üretici-dağıtıcı), cirosu ve pazardaki ticari davranışları açısından düşük simetriye sahip olduğu anlaşılmıştır. (89) Tıbbi cihaz sektörü hakkında Kurul tarafından yürütülen önceki önaraştırma ve soruşturma süreçleri incelendiğinde tıbbi cihaz sektöründe yatay ihlal tespiti yapılan karar sayısının oldukça sınırlı olduğu görülmektedir. Tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmetlerine yönelik ardıl pazar dosyaları haricinde yatay ihlal tespit edilebilen Tıbbi Sarf Malzemeleri25 kararı mevcuttur. Dosya konusu ürünler koroner stent, kalp pili, kalp kapakçığı vb. marka bağımlılığının ve etkisinin olmadığı, standart özelliklere sahip ve yasal izinlere sahip herkesin üretip satabildiği standart malzemelerdir. 25 16.3.2007 tarih ve 07-24/236-76 sayılı Kurul kararı.
24-56/1247-535 30/35 Tablo 4: Tıbbi Cihaz Sektörüne İlişkin Kurul Kararları Karar Sayısı Karar Tarihi ÖA/SR Konu Sonuç Ardıl Pazarlar 12-22/572-166 25.04.2012 ÖA Siemens San. ve Tic. AŞ'nin 18.2.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı Rekabet Kurulu kararında belirtilen bazı hususlara, toolkit cihazı taleplerine geç yanıt verilmesi ve çok yüksek kiralama bedelleri talep edilmesi yoluyla uymadığı iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 10-23/326-114 16.3.2010 SR Siemens San. ve Tic. AŞ (Siemens)’nin Siemens markalı tıbbi cihazların teknik servisi pazarında şifre uygulaması ve yedek parça teminindeki davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun’a göre hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası. İhlal yok. 21-40/589-286 26.08.2021 SR Türk Philips Ticaret AŞ’nin başvuru sahibine tıbbi görüntüleme cihazlarının bakım ve onarımı için gerekli şifre ve aktivasyonu sağlamayarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası. Ceza yok. Yükümlülük var. 09-07/128-39 18.2.2009 ÖA Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları pazarında faaliyet gösteren firmaların, bu cihazların teknik servisi pazarında şifre uygulaması ve yedek parça teminindeki davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip 40 etmediklerinin incelenmesi 9/3. Yükümlülük var. 13-71/971-417 19.12.2013 ÖA Draeger Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti.’nin Türkiye yetkili servisi olduğu Draeger marka tıbbi cihazların bakım/onarım pazarında ayrımcılık ve fahiş fiyatlandırma yaptığı iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 11-62/1646-582 21.12.2011 ÖA SMD Sağlık Malzemeleri Dağıtım San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin satış sonrası servis hizmetleri ve yedek parça satışı pazarında aşırı fiyatlandırma yaptığı iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. Yatay İhlaller 13-12/182-96 07.03.2013 ÖA Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin düzenlediği ihalelerde bazı medikal firmaları tarafından danışıklı olarak çok yüksek fiyatlı teklif verildiği ve bazı teşebbüslerin söz konusu ihalelere girmelerinin engellendiği iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 07-59/677-236 11.07.2007 ÖA Şikâyet konusu medikal firmalarının tıbbi sarf malzemesi ve laboratuvar hizmetleri alım ihalelerini paylaştıkları iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 12-57/1540-553 15.11.2012 ÖA Siemens San. ve Tic. AŞ'nin 18.02.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı Rekabet Kurulu kararında belirtilen bazı hususlara riayet etmediği, bağlama uygulamaları ile, ayrıca Kutay Medikal Teknik ve İmge Tıbbi Ürünler İthalat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birlikte pazar paylaşımı uygulamalarıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir.
24-56/1247-535 31/35 07-24/236-76 16.3.2007 SR Tıbbi sarf malzemeleri pazarında, iyileştirici nitelikteki kardiyoloji sarf malzemesi sağlayıcısı teşebbüslerin aralarında anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettikleri iddiası. İhlal var. 15-34/514-162 01.09.2015 SR Tıbbi sarf malzemeleri pazarında, iyileştirici nitelikteki kardiyoloji sarf malzemesi sağlayıcısı teşebbüslerin aralarında anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettikleri iddiası üzerine alınan 16.03.2007 tarih ve 07-24/236-76 sayılı Kurul kararının, Danıştay 13. Dairesinin 01.07.2015 tarih ve 2014/2362 E., 2015/2752 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine konunun yeniden değerlendirilmesi. Ceza revize edilmiştir. 12-25/722-205 09.05.2012 ÖA Alerji test ve cihazlarına yönelik hastane ihalelerinde Siemens Healthcare Diagnostik Tic. Ltd. Şti., Koro İlaç ve Sağlık Ürünleri A.Ş. ile Labotest Diagnostik Sistemler Ltd. Şti.’nin anlaşmalı fiyatlar vermek suretiyle devleti zarara uğrattıkları iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 22-25/400-165 02.06.2022 ÖA Kamu hastanelerinde yürütülen laboratuvar test ihaleleri pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin ihalelerde danışıklı hareket etmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. 17-35/548-235 26.10.2017 ÖA Numed marka graft kaplı balon expandable aort koarktasyon stenti ve aynı marka balon içi balon dilatasyon balon kateter temini alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin bölge paylaşımı yaptıkları iddiası. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. Diğer İhlal 21-34/476-238 08.07.2021 ÖA Alcon Laboratuvarları AŞ’nin Www.Lenskullan.Com Adlı İnternet Sitesi Aracılığıyla Hukuka Aykırı Reklam, Tanıtım Ve Yöntemleriyle Rekabeti Kısıtladığı İddiasına İlişkin 21.06.2018 Tarih Ve 18-20/355-M Sayılı Kurul Kararının, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nin 2020/103 E. 2021/387 K. Sayılı Kararı İle İptal Edilmesi Üzerine Dosyanın Yeniden Değerlendirilmesi. Soruşturma açılmamasına karar verilmiştir. Kaynak: Kurum Web Sitesi
24-56/1247-535 32/35 (90) Sarf malzemeleri kısmının haricinde tıbbi cihaz üreticileri veya satıcıları hakkındaki yatay iddiaları inceleyen kararlara baktığımızda ise ihlal tespit edilebilen herhangi bir karar bulunmamaktadır. Bu durumun başlıca sebeplerinin ürünlerin oldukça spesifik özelliklere sahip olması DMO ihalelerinin büyük montanlı alımlardan oluşması böylece tek alıcının yüksek pazarlık gücüne sahip olması, çok sayıda üretici ve satıcının olması, pazara girişin önünde doğal veya yasal bir engelin olmaması, ürün kalitelerinin, hasta ihtiyaçlarının ve cerrahların taleplerinin farklılaşması gibi hususlardan kaynaklandığı kanaati oluşmuştur. (91) Soruşturma konusunu oluşturan kardiyovasküler cerrahi alanında kullanılan tıbbi cihazlar teknik nitelikler, kalite ve işlevsellik açısından farklılaşmaktadır. Ürünün talebinde, sağlık personeli ve teknik personelin belirlediği kriterler, kullanım tercihleri ve alışkanlıkları, hastanelerin bütçeleri gibi pek çok kıstasa bağlı olarak değişmektedir. Ürün niteliklerinin ayrışması ve kullanıcı talebini değişmesi ürünü homojen bir yapıdan çıkarmaktadır. (92) Ayrıca taraflar arasındaki iletişime dair deliller incelendiğinde Bulgu-1 olarak yer verilen yazışma BIÇAKCILAR çalışanlarınca yapılan bir iç yazışmadır. Söz konusu belge genel itibarıyla rekabetçi yapıya işaret etmektedir. Öte yandan esasen rekabetçi olduğu değerlendirilen yazışma içeriğinde yalnızca lafzi açıdan şüphe oluşturan yukarıda bahsi geçen ifadenin firma davranışları ve pazardaki fiili durum ile de bağdaşmadığı ve esasen firmaların rekabet içerisinde bulundukları diğer yerinde inceleme belgelerinden ve ihalelerdeki tutumdan da anlaşılmaktadır. Yazışmada rekabet ihlali şüphesi teşkil eden ifade BIÇAKCILAR çalışanının üçüncü taraf aracılığıyla aktardığı ve aralarında dikey ilişki olan iki teşebbüsü konu alan bir pazar duyumundan ibarettir. Kurulun yerleşik uygulamasında da üçüncü taraf beyanlarının ispat kabiliyeti daha düşük görülmekte ve bu tür durumlarda anlaşma/uyumlu eylem tespitine ihtiyatla yaklaşılmaktadır26. 26 Bu doğrultuda kararlar için bknz. Kurulun 05.01.2023 tarih ve 23-01/6-5 sayılı Oftalmik Lens Kararı, Kurulun 15.12.2022 tarih ve 22-55/849-349 sayılı Ülker/Pasifik Kararı, Kurulun 26.11.2020 tarih ve 20-51/718-317 sayılı Gübre Kararı, Kurulun 03.08.2011 tarih ve 11-44/979-329 sayılı Çimsa-Cimpor Çimento Kararı, Kurulun 11.11.2010 tarih ve 10-72/1503-572 sayılı Medikal Gaz Kararı. Kurulun 25.02.2010 tarih ve 10-19/240-94 sayılı Kütahya Ekmek Kararı, Kurulun 03.10.2006 tarih ve 06-69/930-267 sayılı Akdeniz Çimento Kararı.
33/35 (93) BIÇAKCILAR ve RECTUS’un danışıklı hareket içinde bulunduğuna ilişkin şüphenin daha açık bir biçimde aydınlatılabilmesi için dosya kapsamında ortak iştirak edilen oksijenatör ve ECMO cihazları alımları da dâhil ihale bilgisi elde edilmiştir. Buna göre iki yıllık dönemde RECTUS ve BIÇAKCILAR’ın 9 ihalede27 11 ürün için rakip olduğu görülmektedir. RECTUS’un ürün gamının BIÇAKCILAR’a kıyasla oldukça dar olması ve yalnızca kardiyovasküler cerrahide kullanılan tıbbi cihaz ve malzeme özelinde kesiştiği dikkate alındığında tarafların dar kesişime rağmen çok sayıda ihalede rakip olarak karşı karşıya geldikleri görülmektedir. Her halükarda bahse konu belgenin ve tarafların ticari konum, davranış ve tüm ekonomik faktörler bir arada değerlendirdiğinde rekabet karşıtı uzlaşıyı ispat gücünden oldukça uzak olduğu düşünülmekle birlikte fiili durumun da uzlaşıyı gösterir nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Mevcut soruşturma kapsamında Bulgu-2 olarak belirtilen BIÇAKCILAR iç yazışmasında da “Pazarda gerileyeceğiz , en güçlü yanımız Kvc de asla kabul edilemez bu”, Bu fiyatlarla çok zor, bir an önce aksiyon almamız lazım, Rakipler fiyat düştükçe bizim fiyatımız artıyor.” ifadelerini kardiyovasküler cerrahi ürünleri pazarında rekabetçi baskının varlığını gösteren bir diğer örnek olarak saymak mümkündür. İlgili bulguda BIÇAKCILAR çalışanları arasında teşebbüsün daha rekabetçi olmak adına fiyatlarını düşürmesi gerektiği savunulmaktadır. (94) RECTUS, ECMO ürününün satış, pazarlama ve dağıtımı bakımından Marmara Bölgesi dışında herhangi bir bölgede yetkili değildir. GAZİ KİMYA'nın RECTUS’a sağlamış olduğu ürünler arasından ECMO ürünün Marmara Bölgesinde tek yetkili satıcısı RECTUS’tur. ECMO ürününde RECTUS’un bir alt bayisi bulunmamakta olup RECTUS, Marmara Bölgesi’nde ECMO ürünü için GAZİ KİMYA tarafından yetkilendirilen tek bayi konumundadır. RECTUS, her ay GAZİ KİMYA’ya cihaz başına kira bedeli ödemeye devam etmektedir. RECTUS, satın aldığı ve her ay kira bedeli ödediği ECMO cihazlarını, ECMO seti talep eden ve bu talep çerçevesinde ECMO setlerini satın alan kurum ve kuruluşlara bedelsiz bir şekilde sağlamaktadır. RECTUS, yatırım yaptığı ECMO cihazlarının her türlü lojistik, klinik ve teknik destek hizmetini bedelsiz olarak 7/24 hastanelere sağlamaktadır. Bu bilgiler ışığında RECTUS, ECMO ürününün bölgesel bayiliğini sürdürebilmek için Marmara Bölgesi’ndeki kurum ve kuruluşlara satışlar yapabilmek için sabit ve değişken maliyetlere katlandığını, personel sayısının ve çalışma saatlerinin dahi planlamasının bu hizmet esasına göre yapıldığını, personelin cihazın hastaneler bünyesinde sorunsuz çalışabilmesi için eğitildiğini ifade etmekte olup RECTUS, GAZİ KİMYA’dan (.....) ECMO cihazı satın almış olup, (.....) adet ECMO cihazını da sahada konsinye kullandırmak adına bu cihazların her biri için her ay kira bedeli ödeyerek hastanelerin kullanımına sunmaktadır.28 Bu nedenle ticari menfaatleri gereği bölgesindeki her ihaleye girmeyi istemesi beklenmektedir. (95) Daha önce de ifade edildiği üzere ilgili ihale özelinde hem BIÇAKCILAR hem de RECTUS ihaleye katılım göstermiştir. RECTUS gerek kiralık ECMO cihazlarını 27 Sağlık Bakanlığı Bakan Yardımcılıkları İl Sağlık Müdürlüğünün 20.02.2023 tarih ve 2023/31451 sayılı ihalesi, Bolu Abant İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 03.03.2023 tarih ve 2023/184297 sayılı ihalesi, İstanbul Sağlık Kurumları 7 Nolu D.S.S Kartal Koşuyolu 17.03.2023 tarih ve 2023/122516 sayılı ihalesi, Sağlık Bilimleri Üniversitesi Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesinin 31.03.2023 tarih ve 2023/323328 sayılı ihalesi, Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 11.04.2023 tarih ve 2023/252555 sayılı ihalesi, Başakşehir Çam Ve Sakura Şehir Hastanesinin 11.01.2024 tarih ve 2024/1439575 sayılı ihalesi, Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 15.02.2024 tarih ve 2024/28544 sayılı ihalesi, Tekirdağ İl Sağlık Müdürlüğünün 29.03.2024 tarih ve 2024/222416 sayılı ihalesi, Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesinin 03.04.2024 tarih ve 2024/344852 sayılı ihalesi tarafların rakip olduğu ihalelerdir. 28 Bu çerçevede toplam (.....) cihazın (.....)’sı kiralıktır.
24-56/1247-535 34/35 hastanelere bedelsiz temin ettikten sonra tüp set gibi ürün satışı ya da ikincil satış hizmetlerini gerçekleştirme konusunda gerekse de ECMO ihalelerinin tamamına katılım göstermektedir. RECTUS ve BIÇAKCILAR’ın firma yapısı ve ölçeği farklılaşmaktadır. BIÇAKCILAR bir şirketler grubu içerisinde faaliyet gösteren büyük ölçekli bir teşebbüsken RECTUS ise görece faaliyetlerine yeni başlayan, personel sayısı (.....) olan bir teşebbüstür. BIÇAKCILAR’ın ürün gamı RECTUS’a kıyasla çok daha geniş olup ciroları bakımından (.....) kattan yüksek fark mevcuttur. Teşebbüslerin pazardaki konumu ve yaklaşımlarının koordinasyon bakımından önem arz ettiği değerlendirildiğinde RECTUS’un büyüme odaklı stratejisini gösteren yerinde inceleme belgeleri ile BIÇAKCILAR’ın pazardaki konumunu devam ettirme amaçları örtüşme göstermemektedir. (96) Bulgu-4 olarak yer verilen RECTUS iç yazışmasında telenjektazi iğneleri hakkında yapılan yazışma incelendiğinde ise ilgili delilin altında da değerlendirildiği üzere RECTUS tarafından GAMA’nın satış ve pazarlama konusunda yetkili bayiliğinin yapıldığı, söz konusu ürünün sınırlı sayıda tedarik edildiği, telenjektazi iğnesinin yalnızca telenjektazi cihazı ile entegre olarak çalıştığı ve münhasıran Üsküdar Devlet Hastanesi’nde kullanılmak üzere satın alınmış olduğundan, söz konusu hususların GAMA MEDİKAL ile hatırlatma amaçlı paylaşıldığı anlaşılmakta olup yatay ya da dikey herhangi bir rekabetçi endişeye işaret eden başkaca bir delile rastlanmamıştır. Yapılan yerinde incelemelerde de aksi bir hususa rastlanmamıştır. Soruşturma sürecinde elde edinilen diğer bulgular da pazardaki rekabetçi yapının varlığına işaret etmekte olup herhangi bir ihlal tespiti konusunda elverişsiz ve yetersiz olarak değerlendirilmiştir. (97) Diğer yandan, soruşturma sürecinde yapılan inceleme ve analizlerle GAZİ KİMYA ve bayileri arasındaki dikey ihlallerin taahhüt alınarak giderildiği, BIÇAKCILAR ve RECTUS arasında ise yatay bir ihlal tespiti yapılabilecek bir delil elde edilemediği değerlendirilmiştir. Ayrıca RECTUS ve GAMA arasındaki ilişki yukarıda detaylarına yer verildiği üzere incelenmiş olup yatay bir uzlaşmayı destekler bir belge veya bulguya rastlanmamıştır. Bayilik ilişkisinin ise 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddesinin sınırlarını aşacak nitelikte olmadığı görülmüştür. (98) Yukarıda yer verilen tüm belge içerikleri, tespitler ve değerlendirmeler ile tarafların savunmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; BIÇAKCILAR ve RECTUS’un 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmedikleri sonucuna ulaşılmıştır.
24-56/1247-535 35/35 J. SONUÇ (99) Rekabet Kurulu’nun 11.01.2024 tarihli ve 24-03/30-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre, haklarında soruşturma yürütülen Bıçakcılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret AŞ ve Rectus Medikal Ürünler Ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediklerine; dolayısıyla, söz konusu teşebbüsler hakkında idari para cezası uygulanmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

Full & Egal Universal Law Academy