ONURHAN SOLMAZ v. TÜRKİYE - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR

Başvuru No. 42711/13
Onurhan SOLMAZ / Türkiye

  Başkan
  Arnfinn Bårdsen,
  Hâkimler 
  Jovan Ilievski,
  Pauliine Koskelo,
  Saadet Yüksel,
  Lorraine Schembri Orland,
  Frédéric Krenc,
  Davor Derenčinović

ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Hasan Bakırcı’nın katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 3 Eylül 2024 tarihinde Daire halinde toplanarak,

Yukarıda belirtilen 26 Haziran 2013 tarihli başvuruyu,

Davalı Hükümet tarafından sunulan görüşleri ve başvuranlar tarafından cevaben sunulan görüşleri,

Bölüm Başkanı’nın davada müdahil taraf olmalarına izin verdiği, Sosyal Politika, Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği (“SPoD LGBTI+”) ve İfade Özgürlüğü Derneği (“İFÖD”) tarafından Mahkemeye gönderilen görüşleri dikkate alarak,

Gerçekleştirdiği müzakerelerin ardından aşağıdaki kararı vermiştir:

OLAY VE OLGULAR

1.  İzmir’de 20 Eylül 2009 tarihinde kurulan, başvuran Siyah Pembe Üçgen İzmir Cinsel Yönelim ile Cinsiyet Kimliği Araştırmaları ile Ayrımcılığına Karşı Dayanışma Derneği (“başvuran dernek”) ve 1983 doğumlu transseksüel bir kişi olan, İzmir’in Alsancak mahallesinde ikamet eden ve bu Derneğin Başkanı olan Onurhan Solmaz (“başvuran”), 26 Haziran 2013 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Mahkemeye başvurmuştur.

İlgililer, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde, İzmir Barosuna bağlı Avukat K. Dikmen tarafından temsil edilmişlerdir.

2.  Hükümet, kendi görevlisi olan, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Hacı Ali Açıkgül tarafından temsil edilmiştir.

3.  Davanın kendine özgü koşulları, taraflarca ifade edildiği şekliyle, aşağıdaki gibi özetlenebilir.

4.  İzmir’in uluslararası EXPO 2020 fuarına ev sahipliği yapmak amacıyla adaylığını hazırladığı sırada, Yeni Gazetem Ege isimli yerel gazetede[1], 19 Mart 2012 tarihinde, H.Ç. tarafından kaleme alınan ve “İzmir’in İmajı” başlıklı bir yazı yayımlanmıştır. Söz konusu yazının tercümesi aşağıdaki gibidir:

“İzmir’in İmajı... !

İzmir Emniyet Müdürlüğüne ait ekiplerin çalışması neticesinde Alsancak’ın belli bir yerinde oturan travesti ve transseksüeller dağıldı.

Onlar[2] dağılmak zorunda bırakıldılar.

Polis gerekeni yaptı.

Yıldırma politikası ile evlerinin önünde ekipler durunca Alsancak’tan taşınmak zorunda kaldılar.

Peki, tabiatın kanunlarına göre, “Var olan, şeyde yok olmaz.”

O halde nereye gittiler?

Çoğunluğu Asansör çevresinde ve Halilrıfatpaşa’da dağınık bir şekilde oturuyorlar. Ellerinden geldiği kadarı ile de çevreye dikkat çekmemek için rahatsızlık vermemeye gayret ediyorlar.

Ama yine de çalışıyorlar.

Birçoğu da İstanbul’a gitmişler.

Burada İzmir Polisinin başarısını candan kutlamak lazım.

Şu anda İzmir’de polise göre, otuz kırk kişi kalmışlar.

İzmir EXPO-2020’ye pırıl pırıl bir şehir olarak hazırlanması için bu geriye kalan otuz kişinin de kontrol altına alınmasında büyük bir fayda olacaktır.

Çünkü İzmir Emniyetindeki bir görevliden aldığım bilgiye göre, travestiler EXPO-2020’nin İzmir’de olması için dua ediyorlarmış.

Hem de EXPO-2020’nin yönetim kurulu başkanı Mahmut Özgener’den fazla istiyorlar.

İzmir’e gelen her turist onlar için dolar demek, euro demekmiş.

Kruvaziyer turizm onlara iş getiriyormuş.

Kruvaziyer gemi personeli soluğu onlarda alıyormış.

Gemi geldiğinde Alsancak Limanının çevresinde hemen tezgâh açıyorlar.

Bu İzmir’in bir kanayan yarası, yani madalyonun arka yüzü.

Dünyadaki tüm gemiciler şayet İzmir’e geldilerse İzmir’i tarihi, havası, güzelliği ile hatırlayacaklarına maalesef ama maalesef diyorum travestiler ile tanıyorlar.

Belki de birbirlerine dahi tavsiye ediyorlar.

Bütün bunlar yetmiyormuş gibi bir de İzfaş’ın açtığı ihtisas fuarlarına gelen bazı tiplemelerde bunların müşterisi.

Bu müşteriler için transseksüeller, travestiler İstanbul’dan geliyorlar.

Ellerinde İzfaş Fuar Takvimi bile var. Ona göre programlarını ayarlıyorlar.

Bir taraftan İzmir EXPO2020 için var gücümüzle çalışıyoruz. Yok İzmir Liman Kenti, Kültür Kenti, Fuarlar Kenti diyoruz ama işin bir tarafında da bu kepazelikler var.

İzmir böyle anılmamalı.

Fakat bu işin üstünden gelecek olan İzmir Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro ekipmanları, İzmir’in bu kötü imajını da bir an evvel kurutsalar, yok etseler de daha iyi olmaz mı? ”

5.  Başvuran dernek, 15 Haziran 2012 tarihinde, İzmir’deki transseksüel kişilerin tamamını herhangi bir ayrım gözetmeksizin, fuhuş yapmakla suçlayarak ve güvenlik güçlerini şehri bu “kötü imajdan” kurtarmak için bunları ortadan kaldırmaya teşvik ederek, söz konusu transseksüellerin varlığını menfur olarak nitelendiren bazı sözleri ileri sürerek, İzmir Cumhuriyet Savcılığı nezdinde H.Ç. ve söz konusu gazetenin Yazı İşleri Müdürü hakkında şikâyette bulunmuştur. Başvuran derneğin ifadesine göre, bu sözler, hedef alınan kişilerin cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılığa temel teşkil eden, hakaret ve aşağılayıcı muamelenin yanı sıra, nefret ve şiddete teşvik oluşturmaktaydı.

Başvuran, 22 Haziran 2012 tarihinde, Cumhuriyet savcısı tarafından şikâyetçi sıfatıyla dinlenmiş ve söz konusu şikâyetle ilişkilendirilmiştir.

6.  Cumhuriyet savcılığı, 16 Temmuz 2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Cumhuriyet savcılığına göre, hakaret suçuna ilişkin olarak, ihtilaf konusu yazının iki başvuranı bizzat hedef aldığını gösterebilen herhangi bir unsur bulunmamaktaydı; ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 126. maddesi yalnızca mağdurun kimliğinin açıkça belirlenebilmesi halinde uygulanabilmekteydi.

Dahası ileri sürülen yazı, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, herhangi bir nefret söylemi içermemekte veya herhangi bir kişiyi belirli bir kişiye karşı şiddete teşvik etmemekteydi. Her ne kadar H.Ç. kendi bağlamlarında değerlendirilen, “kurutmak” ve “yok etmek” ifadelerini kullanmış olsa da, bu ifadeler, şikâyetçilere değil, “İzmir’in kötü imajına” yöneliktir.

Özet olarak, H.Ç.nin sözleri, aynı zamanda inciten, şoke eden veya endişelendiren fikirler için geçerli olan, Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğünün H.Ç. tarafından kullanılması kapsamına girmekteydi.

7.  Başvuranlar, 9 Ağustos 2012 tarihinde, özellikle ihtilaf konusu yazının içeriğine, yazının temelinde bulunan şiddete çağrıya ve her türlü şiddet şeklinin korunmasını ifade özgürlüğünün kapsamından çıkaran Sözleşme’nin 10. maddesinin amacına ilişkin olarak yapılan hatalı yorumlamayı eleştirerek, Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinin Başkanı huzurunda bu karara itiraz etmişlerdir.

8.  H.Ç., 22 Ekim 2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir.

9.  H.Ç.nin ölümünden haberdar edilmeyen Ağır Ceza Mahkemesi, 2 Kasım 2012 tarihinde, itiraz edilen kararın hukuk ve usule uygun olduğu gerekçesiyle itirazı reddetmiştir.

10.  Başvuran, 30 Kasım 2012 tarihinde, ihtilaf konusu yazının hakaret ve nefret içerdiğini ileri sürerek, Anayasa Mahkemesi (“AYM”) nezdinde bireysel başvuruda bulunmuştur. H.Ç., transseksüalizmi ve travestiliği kepazelik olarak nitelendirmiş ve herhangi bir ayrım gözetmeksizin tüm transseksüel ve travestileri fuhuş yapmakla suçlayarak, bunların ortadan kaldırılması yönünde çağrıda bulunmuştur. Başvuran özellikle, Sözleşme’nin 10. maddesi ve halkın bir kısmına yönelik her türlü aleni ayrımcı aşağılama eylemini cezalandıran, Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesi kapsamında herhangi bir nefret söylemine izin vermeyen Mahkemenin içtihadına dayanmıştır.

Bu bağlamda başvuran, “hakkını ileri sürme” yönündeki anayasal özgürlüğünün (Anayasa’nın 36. maddesi) ve “adil yargılanma” hakkının (Sözleşme’nin 6. maddesi) ve “etkili başvuru” hakkının (Sözleşme’nin 13. maddesi ve Anayasa’nın 40. maddesi) ihlal edildiğini iddia etmiş ve bu haklardan yararlanmasının Sözleşme’nin 14. maddesini ihlal edecek bir şekilde, transseksüel kimliğine dayalı bir ayrımcılığa dayanılarak reddedilmesinden şikâyetçi olmuştur.  

11.  Yeni Gazetem Ege isimli gazete, 2013 yılının Ocak ayında kapatılmıştır.

12.  AYM, 26 Mart 2013 tarihli ve 2012/1049 sayılı kararla, kararını vermiştir. AYM, ihtilaf konusu yazının ileri sürülen kısımlarını ve başvuranın sunduğu şikâyetin konusunu incelemesinin ardından, davayı Anayasa’nın 10. maddesi (kanun önünde eşitlik), 36. maddesi (adil yargılanma hakkı) ve 40. maddesi (etkili başvuru hakkı) açısından incelemeye karar vermiştir.

13.  Anayasa’nın 36. maddesine ilişkin olarak AYM, Perez/Fransa kararına ([BD], no. 47287/99, § 70, AİHM 2004-I) atıfta bulunarak, bu hükmün, cezai yönü bakımından şikâyetçiler tarafından dile getirilen şikâyetleri hariç tutan, Sözleşme’nin 6. maddesi ışığında yorumlanması gerektiğini ve dolayısıyla, başvuranın bu bağlamda sunduğu şikâyetin, söz konusu şikâyetle bağlantılı olarak ileri sürülen, Anayasa’nın 10 ve 40. maddelerine ilişkin şikâyetler gibi, konu bakımından (rationae materiae) bağdaşmazlık gerekçesiyle reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir. 

14.  Başvuranların avukatı, 1 Şubat 2024 tarihinde Mahkemeye başvuran derneğin kapatıldığını bildirmiştir. Söz konusu derneğin, 28 Haziran 2021 tarihli genel kurul toplantısı sırasında, gerçekte kendi kendini feshetme kararı verdiği ve dolayısıyla, 23 Eylül 2021 tarihinde tasfiye edildiği ortaya çıkmıştır. İzmir Valiliğinden, 24 Eylül 2021 tarihinde, başvuran derneğin dernekler kütüğünden silinmesi talep edilmiştir.

15.  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (...) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.”

Türk Ceza Kanunu’nun 126. maddesine göre:

“Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.”

16.  Söz konusu Kanun’un 216. maddesinin 1 ve 2. fıkraları aşağıdaki gibidir:

“1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (...)”

17.  Türk Ceza Kanunu’nun 227. maddesi uyarınca, Türkiye’de seks işçiliği hem bu hizmeti teklif eden kişi hem de bunu talep eden kişi açısından yasaldır. Bununla birlikte, fuhuşu teşvik eden veya bunun yollarını kolaylaştıran kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.

18.  Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesine göre:

“1.  Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

2.  Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

Dahası, Türk Medeni Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca:

“1.  “Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

2.  Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

3.  Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.

(...)”

19.  1 Temmuz 2011 tarihinden itibaren yürürlükte olan, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Söz konusu Kanun’un 58. maddesine göre:

“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.”

20.  5187 sayılı Basın Kanunu’nun 13. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Basılmış eserler yoluyla işlenen fiillerden doğan maddi ve manevi zararlardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi ile yayın sahibi ve varsa temsilcisi, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ile yayımcı, yayımcının belli olmaması halinde ise basımcı müştereken ve müteselsilen sorumludur.”

Söz konusu Kanun’un 14. maddesinin 1 ve 3. fıkraları aşağıdaki şekildedir:

“Süreli yayınlarda kişilerin şeref ve haysiyetini ihlal edici veya kişilerle ilgili gerçeğe aykırı yayım yapılması halinde, bundan zarar gören kişinin yayım tarihinden itibaren iki ay içinde göndereceği (...) düzeltme ve cevap yazısını; (...) yazıyı aldığı tarihten itibaren en geç üç gün içinde (...) aynı şekilde yayımlamak zorundadır.

Düzeltme ve cevabın birinci fıkrada belirlenen süreler içinde yayımlanmaması halinde yayım için tanınan sürenin bitiminden itibaren, (...) onbeş gün içinde cevap ve düzeltme talep eden kişi, bulunduğu yer sulh ceza hâkiminden (...) karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu istemi üç gün içerisinde, duruşma yapmaksızın, karara bağlar. (...)”

21.  Hükümet, mevcut davada söz konusu olan çeşitli hukuki hususlarla ilgili olarak AYM’nin kararlarına ilişkin örnekler sunmuştur.

AYM, Sinem Hun kararında (no. 2013/5356) cinsel yönelime dayanan nefret söylemlerine ilişkin olarak, bu bağlamda uygulanan “formalite, koşul, sınırlama veya cezaların” izlenen amaçla orantılı olması koşuluyla, nefretin uyandırdığı hoşgörüsüzlüğü yayan, teşvik eden, öven veya haklı gösteren her türlü ifadeye ilişkin olarak ceza verilmesinin demokratik bir toplumda gerekli olabileceğini kabul etmiştir. Bu bağlamda AYM, “sapkınların avukatı” ifadesinin cezai mahkûmiyet kararını gerektirebilecek ağırlık eşiğini aşmadığını belirtmiştir.

Eşcinsel kişilere yönelik nefret söylemi nedeniyle sunulan şikâyete ilişkin verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla ilgili olan, KAOS GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği davasında AYM, yayının tamamıyla birlikte değerlendirildiğinde, “KAOS GL adı verilen Sapkınlar Derneği” ifadesinin hedef alınan gruba yönelik şiddete teşvik etme riskine yol açabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır. AYM’ye göre, nefret içeren bir söylemin bulunmaması halinde, şikâyetçilerin tazminata ilişkin hukuk yollarına başvurmaları mümkündür (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, no. 2016/79283 ve Osman Hilmi Özdil, no. 2014/14934).  Böylelikle, nefret söylemi iddiasıyla yapılan şikâyetin başarısızlıkla sonuçlanması durumunda, tazminata ilişkin hukuki prosedürlere başvurmayan şikâyetçinin iç hukuk yollarını tükettiği kabul edilemeyecektir.

ŞİKÂYETLER

22.  Başvuranlar, ilk başvuruları bağlamında, İzmir’deki transseksüel ve travestilerin H.Ç.nin yayımladığı yazı yoluyla maruz kaldıkları nefret dolu, hakaret edici ve aşağılayıcı muameleden ve söz konusu kişilerin kamuoyunda nefret ve şiddetin hedefi olarak gösterilmelerinden şikâyetçi olmaktadırlar. Başvuranların ifadesine göre, ceza makamlarının vardıkları sonucun aksine, bu türden bir söylem Sözleşme’nin 10. maddesi ile haklı gösterilememiştir.

23.  Başvuranların ifadesine göre, söz konusu makamlar, bu türden sözlerden sorumlu olan kişileri yargılamayı reddederek, hem Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma haklarını ihlal etmişler, hem de Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği üzere, şikâyetlerini ileri sürmelerini engelleyerek, Sözleşme’nin 14. maddesini ihlal edecek bir şekilde, transseksüel kişiler hakkında bir ayrımcılık yapmışlardır. 

24.  Başvuranlar son olarak, Sözleşme’nin 17. maddesini ileri sürerek, AYM’yi aynı zamanda şikâyetçilerin yararlandıkları etkin bir hukuk yoluna sahip olma hakkına aykırı bir şekilde, Sözleşme’nin 6. maddesinin bir sonucu olarak, Anayasa’nin 36. maddesine ilişkin hatalı bir yorumlamayı tercih etmekle suçlamaktadırlar.

25.  Başvuranlar, 11 Şubat 2021 tarihli görüşlerinde, Sözleşme’nin 8. maddesinin esas yönünden doğan, Türkiye’nin negatif yükümlülüklerine dayanarak bir dizi yeni iddia ileri sürmüşlerdir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

26.  “Hâkim hukuku kendiliğinden uygular (jura novit curia)” ilkesi uyarınca (özellikle bk. Radomilja ve diğerleri/Hırvatistan [BD], no. 37685/10 ve 22768/12, §§ 101 ila 126, 20 Mart 2018), davaya ilişkin olay ve olguların hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, başvuruyu yalnızca, resen uygulanması gereken bir kamu düzeni kuralı olan altı ay süre kuralıyla bağdaşmayan, Sözleşme’nin 8. maddesinin esas yönü bağlamındaki yeni iddialar (yukarıda 25. paragraf) hariç olmak üzere, Sözleşme’nin 14 ve 17. maddeleriyle birlikte veya tek başına ele alınan, Sözleşme’nin 8. maddesinin usul yönü açısından inceleyecektir (Assanidzé/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 160, AİHM 2004‑II).

27.  Hükümet öncelikle, başvuran Onurhan Solmaz’ın Cumhuriyet savcılığı nezdinde, H.Ç. tarafından dile getirilen sözlerin bizzat mağduru olduğunu hiçbir zaman iddia etmediğini ileri sürmektedir. Başvuran dernek ise kendi tüzel kişiliği doğrudan etkilenmeksizin, “transseksüel kişiler” adına hareket etmiştir.

Hükümetin ifadesine göre, ilgililer bu nedenle, “mağdur statüsünü” ileri süremezler ve ilgililerin davaları bir halk davasının (actio popularis) kapsamına girmektedir.

28.  Hükümet, somut olayda H.Ç.nin transseksüel kişilerin cinsel yönelimi, yaşam tarzı veya değerlerine yönelik ayrımcı bir eleştiri olmaksızın, doğrulanan olay ve olgularla yetindiğini iddia etmektedir; H.Ç. şiddete başvurmamış veya İzmir’deki bütün transseksüel kişileri hedef almamıştır; yalnızca “yasaya aykırı fuhuş” yapan kişiler hakkında eleştiride bulunmuştur.

Dolayısıyla Hükümet aynı zamanda, kendi ifadesine göre, H.Ç.nin sözlerinin bu hükmün uygulanması için gereken ağırlık derecesini sunmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin konu yönünden (ratione materiae) uygulanamaz olduğunu ileri sürmektedir.

29.  Öte yandan Hükümet, Türkiye Cumhuriyeti’nin nefret söylemi veya ayrımcılık sebebiyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin hem cezai koruma hem de tazminat elde etmelerine olanak sağlayan yargısal bir mekanizma ve çok sayıda hukuk yolu düzenlediğini vurgulamaktadır. 

Hâlbuki başvuranlar, şikâyette bulunmakla yetinmişler ve böylelikle Türkiye’nin Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından yükümlülüklerini yalnızca ceza soruşturması yürütme yönündeki “araç yükümlülüğü” ile sınırlandırmışlardır.

30.  Bu konuda Hükümet, bir gazetecinin sözlerinden dolayı cezaya mahkûm edilmesinin orantısız niteliğini vurgulamakta ve her halükârda, Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesiyle cezalandırılan suçu oluşturan unsurların mevcut davada bir araya gelmediğinin altını çizmektedir. Hükümet, mevcut davada, ihtilaf konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın şikâyetçi tarafın itibarı ve onurunun korunması hakkı ile gazetecinin ifade özgürlüğü hakkı arasında kurulan adil bir dengeye dayandığını ileri sürmektedir.

31.  Hükümet, başvuranların Devlete değil, ancak üçüncü bir kişiye atfedilebilir bir eylemden şikâyet ettiklerini hatırlatarak, ilgililer için en uygun girişimin ayrımcı hakaret nedeniyle maruz kaldıklarını belirttikleri zararın tazmin edilmesini talep etmek ve/veya bu hakarete son vermek için H.Ç. ve gazetesi hakkında tazminat davası açabileceklerini (yukarıda 18 ve 19. paragraflar), zira mevcut davada kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın bu türden hukuk yollarının başarıya ulaşmasına ilişkin bakış açıları üzerinde olumsuz bir etki yaratmadığını belirtmektedir. 

32.  Hükümet öte yandan, başvuran Onurhan Solmaz’ın söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan şikâyet etmek için AYM’ye başvurmuş olsa da, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında özel hayata saygı hakkını (Anayasa’nın 20. maddesinin 1. fıkrası) ileri sürmeyerek, yalnızca Sözleşme’nin 6. maddesi açısından başvuruda bulunduğunu hatırlatmaktadır.  Başvuran, AYM önünde, Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca, söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın cezai yönden kınanmasını talep etmekle yetinmiştir. Dahası AYM, yalnızca Mahkemenin içtihadına uygun olarak, konu bakımından (ratione materiae) bağdaşmazlık gerekçesiyle bu başvuruyu reddedebilmiştir.

33.  Hükümet son olarak, başvuranları bu türden bir hakarete karşı korunmaları amacıyla düzeltme ve cevap haklarını kullanmamakla suçlamaktadır (yukarıda 20. paragraf).

34.  Başvuranlar, mevcut davadakine benzer bir nefret söyleminden dolayı mağdur olduklarını iddia etmek için bağlı oldukları LGBTI+ topluluğu gibi bir grubun hedef alınmasının yeterli olduğu yönünde cevap vermektedirler. Başvuranlar, ileri sürülen eylemin Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesi uyarınca, başlatılması şikâyetin sunulmasına bile bağlı olmayan kovuşturmalara tabi olan, halkın bir kesimine yönelik bir aşağılama şeklinden ibaret olduğunu ileri sürmektedirler. Hâlbuki resmi istatistiklere göre, 2019 yılında, yalnızca halkın bir kesimine yönelik aşağılama gerekçesiyle açılan 15.044 ceza soruşturmasının bulunmasına rağmen, LGBTI+ kişilere yönelik aynı yıl boyunca sarf edilen 1493 nefret söylemine ilişkin herhangi bir ceza soruşturması açılmamıştır.

35.  Ayrıca başvuran taraf, nefret söylemleri sebebiyle özel hayata saygı hakkı kapsamında dile getirilen şikâyetlerin ceza hukuku açısından bir cevabın verilmesini gerektirdiğini belirten, AYM’nin kendi içtihadına dikkat çekmektedir (Sinem Hun kararı, no. 2013/5356, § 32).

Başvuran taraf yine, 2012 yılında, KAOS GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneğinin bu türden bir söylem nedeniyle hukuk davası yoluyla davayı kazandığını hatırlatmaktadır; hâlbuki bu durum, gazete veya söz konusu tarihten itibaren LGBTI+ kişilere yönelik hain nefretlerini yaymaya devam eden, gazetenin hükümlü gazetecisi açısından caydırıcı bir etki yaratmamıştır.

Dahası mevcut davada, başvuranlar tazminata ilişkin hukuk yollarının şikâyetlerine yönelik etkin bir telafi sağlamadığını belirtmektedirler.

36.  AYM tarafından yapılan incelemeye ilişkin olarak başvuranlar, AYM’nin Sözleşme’nin 8. maddesine dayanarak karar vermekle yükümlü olduğunu, zira AYM’nin kendi içtihadına göre, cinsel kimlik ve yönelimin özel hayata saygı hakkının özünde bulunan unsurlar olduğunu tekrarlamaktadırlar. Mevcut davada, söz konusu yazının, polise transseksüel kişilerin “kurutulmasını ve yok edilmesini” öneren son sözü, dahası, LGBTI+ kişilere yönelik sistematik şiddetin çokluğu nedeniyle öne çıkan bir ülkede başlatılan, açık bir şiddet çağrısını içermekteydi.

37.  Ayrıca başvuran taraf, transseksüel ve travestilerin İzmir’in utancı olarak belirtildikleri bir durumda, cevap veya düzeltme hakkının kullanılmasının olumlu bir etkisinin olmayacağını ileri sürmektedir.

38.  Dolayısıyla başvuranlar, insan hakları normlarının, mevcut davada, cezai ve anayasal makamların İzmirli transseksüel ve travestilere yönelik nefret dolu aşağılamayı dikkate almalarını ve bu türden bir söylemin Sözleşme’nin 10. maddesi ile korunamayacağının doğrulanmasını gerektirdiği sonucuna varmaktadırlar.

39.  Müdahil taraflara göre Türkiye’de, cinsel yönelim veya cinsiyet kimliğine dayalı suç ve nefret söylemlerinin ayrıntılı soruşturmalara konu edilmesini ve kovuşturmalara yol açmasını sağlayabilecek herhangi bir yasal veya siyasi tedbir bulunmamaktadır. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesi nefrete teşvik etmeyi cezalandırsa da, bununla birlikte, homofobik veya transfobik nefrete karşı LGBTI+ kişilere yönelik herhangi bir koruma sağlamayabilecektir. Türkiye’nin uluslararası hukuk kurumlarının getirdikleri norm ve tavsiyelere uymayı reddetmesi, LGBTI+ azınlıkların yasal bir korumadan yoksun kalmalarına neden olabilecektir. Hatta AYM, ceza adaleti açısından bir cevabın verilmesini gerektiren durumları dikkate almaksızın, hukuki tazminat yollarının tüketilmediği gerekçesiyle LGBTI+ başvuranların bireysel başvurularını sistematik olarak reddetme eğiliminde olmuştur.

40.  Hükümetin ilk itirazına ilişkin olarak (yukarıda 27. paragraf) Mahkeme, ikinci başvuranın bir dernek olduğunu gözlemlemektedir. Mevcut davada, başvuran derneğin tüzel kişiliğini kaybetmesinden ve 23 Eylül 2021 tarihinde varlığının sona ermesinden ayrı olarak (yukarıda 14. paragraf), başvuruyu takip etme yetkisinin (locus standi) bulunmaması sebebiyle, başvuran derneğin Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında, kendileri adına Mahkemeye başvurabilen bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini ihlal eden eylem veya ihmallerden doğrudan veya dolaylı olarak mağdur olduğunu veya dolayısıyla, somut olayda belirtilen maddelerin ihlal edildiğini ileri süremeyeceğini gözlemlemek yeterlidir (diğer kararlar arasında bk. Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan [BD], no. 29381/09 ve 32684/09, § 47, AİHM 2013 (alıntılar), ve ACCEPT Derneği ve diğerleri/Romanya, no. 19237/16, §§ 46 ila 48, 1 Haziran 2021).

41.  Bu nedenle, başvurunun başvuran dernek tarafından sunulması sebebiyle, başvuru Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında Sözleşme’nin hükümleriyle kişi bakımından (ratione personae) bağdaşmamaktadır ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.

42.  Buna karşın, başvuran Onurhan Solmaz’a ilişkin olarak ve Hükümetin ileri sürdüğü hususun aksine (yukarıda 27. paragraf), bir grup hakkında olumsuz basmakalıpların Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından belirli bir ağırlık derecesine ulaşması halinde, grubun kimlik duygularının yanı sıra grubun üyelerinin öz saygısı ve öz güveni üzerinde bir etki oluşturacak nitelikte olduğunu hatırlatmak gerekmektedir. Bu anlamda söz konusu basmakalıpların, dolayısıyla ihtilaf konusu açıklamalarla doğrudan hedef alınmamalarına rağmen, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında mağdur olarak değerlendirilebilen, grubun üyelerinin özel hayatını etkilediği kabul edilebilmektedir (Aksu/Türkiye [BD], no. 4149/04 ve 41029/04, §§ 54 ve 58, AİHM 2012, ve Nepomnyashchiy ve diğerleri/Rusya, no. 39954/09 ve 3465/17, § 57, 30 Mayıs 2023).

43.  Mevcut davada, her ne kadar başvuran Onurhan Solmaz ihtilaf konusu yazıda bizzat hedef alınmasa da, bununla birlikte ilgili, İzmir’in Alsancak mahallesinde ikamet eden, transseksüel bir kadındır ve dahası, LGBTI+ kişilerin haklarının korunması için çalışan bir Derneğin Başkanı’dır.  Bu bağlamda, başvuranın ifadesine göre, ait olduğu topluluğa yönelik aşağılayıcı, damgalayıcı ve hakaret edici olan ifadeler şüphesiz, ilgilinin ruhsal bütünlüğünü zedeleyebilmekteydi (yukarıda 34. paragrafın başında (in limine).

Ayrıca dosyadan, bu başvuranın dava açma ve haklarını ileri sürme hakkına, ceza soruşturması prosedürü sırasında veya anayasal başvuru prosedüründe hiçbir şekilde itiraz edilmediği açıkça anlaşılmaktadır (yukarıda 5, 7 ve 10. paragraflar).

44.  Mahkeme, yukarıda belirtilen hususları dikkate alarak, başvuranın Sözleşme’nin 34. maddesi bakımından, ileri sürdüğü koşullardan dolayı mağdur olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir.

45.  Mahkeme, mevcut davada ileri sürülen sorunları göz önünde bulundurarak, öncelikle “demokratik bir toplumu” nitelendiren, çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık ruhuna atfettiği özel önemi hatırlatmaktadır. Ayrıca Mahkeme, zaman zaman kişilerin menfaatlerinin bir grubun menfaatlerine bağlı olmasının gerekmesine rağmen, demokrasinin bir çoğunluğun görüşünün sürekli üstünlüğü anlamına gelmediğini, ancak azınlıklara adil davranılmasını sağlayan ve baskın görüşün her türlü kötüye kullanımını engelleyen bir dengeyi gerektirdiğini ifade etmiştir (Chassagnou ve diğerleri/Fransa [BD], no. 25088/94 ve diğer 2 başvuru, § 112, AİHM 1999‑III, S.A.S./Fransa [BD], no. 43835/11, § 128, AİHM 2014 (alıntılar), ve Bączkowski ve diğerleri/Polonya, no. 1543/06, §§ 61 ve 63, 3 Mayıs 2007, burada ileri sürülen atıflarla birlikte ve Beizaras ve Levickas/Litvanya, no. 41288/15, § 106, 14 Ocak 2020). Çoğulculuk ve demokrasi, çeşitliliğin gerçekte kabul edilmesine ve buna saygı gösterilmesine dayanmaktadır ve farklı kimliklere sahip olan kişiler ile gruplar arasındaki uyumlu etkileşim sosyal uyum için önem taşımaktadır (Gorzelik ve diğerleri/Polonya [BD], no. 44158/98, § 92, AİHM 2004‑I, ve yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 107).

46.  Bu bağlamda Mahkeme, Devletlerin Sözleşme tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden etkin bir şekilde yararlanılmasını sağlama yönündeki pozitif yükümlülüğünün, azınlıklara ait olan kişilerin eziyetlere daha fazla maruz kalmaları nedeniyle bu kişiler açısından özel bir önem taşıdığını vurgulamaktadır (yukarıda anılan Bączkowski ve diğerleri kararı, § 64, ve yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 108). Bu bağlamda Mahkeme daha önce, cinsel ve cinsiyet azınlıklarının tarihsel yönden maruz kaldıkları ve kalmaya devam ettikleri ötekileştirme ve mağduriyet sebebiyle nefret dolu ve ayrımcı sözlere karşı özel bir korumayı gerektirdiği kanısına varmıştır (Lilliendahl/İzlanda (k.k.), no. 29297/18, § 45, 12 Mayıs 2020) ve bu durum, aynı zamanda damgalayıcı açıklamalara karşı artan bir korumayı gerektiren özellikle hassas bir grup olarak kabul edilebilen, Türk LGBTI+ topluluğu için de geçerlidir (aynı yönde, bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 59).

47.  Bir kişinin ruhsal bütünlüğüne zarar veren eylemlere ilişkin olarak, uygun bir hukuki çerçeve oluşturma yükümlülüğü yine özel eylemi kapsayan cezai bir hükmün düzenlenmesini gerektirmemektedir. Hukuki çerçeve aynı zamanda, muhtemelen bir kararın verilmesi gibi usuli hukuk yollarıyla birlikte, yeterli bir korumayı sunabilecek nitelikteki idari veya hukuki başvuru yollarından oluşturulabilecektir (yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 76, ve burada yer alan atıflar).

Bununla birlikte, özel hayatın temel yönlerini içeren ciddi eylemlerin engellenmesi, etkin bir ceza mevzuatının düzenlenmesini gerektirmektedir, zira Devletin Sözleşme’nin 8. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüğü ceza soruşturmasının etkinliğine ilişkin sorunları kapsayabilmektedir (bk. M.C./Bulgaristan, no. 39272/98, § 152, AİHM 2003‑XII, yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 110, ve yukarıda anılan ACCEPT Derneği ve diğerleri kararı, § 101).

Şüphesiz, şiddete teşvik etmekten -nefret ifadesinin en ciddi şekli- sorumlu olan kişilere yönelik yaptırımlar da dâhil olmak üzere, cezai yaptırımlar yalnızca son olarak başvurulacak bir tedbiri teşkil edebilmektedir; bununla birlikte, ciddi suçları oluşturan eylemlerin bir kişinin fiziksel veya ruhsal bütünlüğüne zarar vermesi halinde, yalnızca etkin ceza hukuku mekanizmaları bu kişiye uygun bir korumayı sağlayabilmekte ve caydırıcı bir rol oynayabilmektedir; böylelikle Mahkeme, ayrımcı tutumlarla gerekçelendirilen doğrudan sözlü saldırı ve fiziksel tehditlere ilişkin kabul ettiği hususla aynı şekilde (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, no. 73235/12, § 86, 12 Mayıs 2015, burada ileri sürülen içtihatla birlikte, R.B./Macaristan, no. 64602/12, §§ 80 ve 84-85, 12 Nisan 2016, Király ve Dömötör/Macaristan, no. 10851/13, § 76, 17 Ocak 2017, Alković/Karadağ, no. 66895/10, §§ 8, 11, 65 ve 69, 5 Aralık 2017, yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 111, Andrea Giuliano/Macaristan (k.k.), no. 45305/16, 6 Temmuz 2021) daha önce, ayrıca ceza hukukuna ilişkin tedbirlerin kabul edilmesinin gerekli olduğunu ve hatta nefret söylemi veya şiddete teşvik durumunda cezai yaptırımların uygulanmasının haklı gösterilebileceğini belirtmiştir (yukarıda anılan Lilliendahl kararı, §§ 34, 35 ve 46, Budinova ve Chaprazov/Bulgaristan, no. 12567/13, § 90, 16 Şubat 2021, diğer atıflarla birlikte, ve yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 74).

48.  Cinsel yönelime ve cinsiyet kimliğine bağlı sorunlar hakkında tamamen uygulanan, Sözleşme’nin 14. maddesine ilişkin olarak (Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz, no. 33290/96, § 28, AİHM 1999‑IX, Alekseyev/Rusya, no. 4916/07 ve diğer 2 başvuru, § 108, 21 Ekim 2010, P.V./İspanya, no. 35159/09, § 30, 30 Kasım 2010, yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, §§ 113 ila 116, ve burada yer alan atıflar, ve yukarıda anılan ACCEPT Derneği ve diğerleri kararı, §§ 64 ve 99) Mahkeme, yetkili makamların kişilerin nefretle gerekçelendirilen şiddet eylemlerinde bulunmalarını (fiziksel veya sözlü saldırıların söz konusu olmasını) engelleme ve bu şiddet eylemlerine neden olan muhtemel her türlü ayrımcı gerekçenin varlığını soruşturma yükümlülüğünün Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan pozitif yükümlülüklerin kapsamına girebileceğini, ancak aynı zamanda yetkili makamlara Sözleşme’nin 14. maddesi uyarınca, Sözleşme’nin 17. maddesi anlamında herhangi bir ayrım gözetmeksizin (M.C. ve A.C./Romanya, no. 12060/12, § 105, 12 Nisan 2016) ve hakların kötüye kullanımından uzak bir şekilde, Sözleşme’nin 8. maddesiyle korunan temel değerleri güvence altına alma yükümlülüğü getiren pozitif sorumlulukların bir parçasını oluşturduğu kanısına varılabileceğini yeniden ifade etmektedir.

49.  Bu ilkeler ışığında, mevcut davada, H.Ç.nin sözlerinin İzmirli LGBTI+ topluluğuna yönelik zımni bir aşağılama ifadesiyle ilişkilendirilmesinin yanı sıra, damgalayıcı ve son derece yaralayıcı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Bu sözlerin tek başına veya Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte ele alınan Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanması için gereken ağırlık düzeyine ulaşması sebebiyle (örnek olarak bk. yukarıda anılan ACCEPT ve diğerleri kararı, § 68, ve yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 63) Mahkeme dolayısıyla, Hükümetin bu husustaki itirazını reddetmektedir (yukarıda 28. paragraf).

50.  Ardından Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen, iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin itirazlarla ilgili olarak, her şeyden önce, -Hükümet gibi (yukarıda 32. paragraf)- AYM nezdinde ilgilinin şüphesiz, H.Ç.nin yazısının ilgili kısımlarını yeniden ele alarak ve İzmir Cumhuriyet Savcılığı tarafından uygun bir cevabın verilmediğini ileri sürerek, söz konusu yazının nefret içermesiyle ilgili olarak bazı iddialar ileri sürdüğünü; ancak özel hayata saygı hakkını güvence altına alan, Sözleşme’nin 8. maddesine veya Anayasa’nın 20. maddesinin 1. fıkrasına açıkça hiçbir zaman atıfta bulunmadığını (yukarıda 32, 35 ve 36. paragraflar) veya bu hakkın ihlal edildiğini AYM önünde açıkça belirtmediğini gözlemlemektedir.

Hâlbuki Mahkeme daha önce, temel hakların Anayasa tarafından korunduğu bir hukuk düzeninde, ulusal mahkemelere yorumlama yoluyla bu hakları geliştirme imkânı vererek, bu korumanın kapsamını inceleme görevinin başvurana ait olduğunu ifade etmiştir (Vinčić ve diğerleri/Sırbistan, no. 44698/06 ve diğerleri, § 51, 1 Aralık 2009, ve Vučković ve diğerleri/Sırbistan ((ilk itiraz) [BD], no. 17153/11 ve diğer 29 başvuru, §§ 84 son cümlesi (in fine), 25 Mart 2014).

İç hukuk yollarının usulüne uygun olarak tüketilmesi için, Sözleşme’nin muhtemel ihlalinin davaya ilişkin olay ve olgulardan veya başvuranın iddialarından kaynaklanması yeterli değildir. Başvuranın gerçekte, daha sonra Mahkemeye sunulan şikâyetin ulusal düzeyde ileri sürüldüğü konusunda herhangi bir şüpheye yer vermeyecek bir şekilde, bu türden bir ihlalden şikâyet etmesi gerekmektedir (Peacock/Birleşik Krallık (k.k.), no. 52335/12, § 38, 5 Ocak 2016, Farzaliyev/Azerbaycan, no. 29620/07, § 55, 28 Mayıs 2020, ve Grosam/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 19750/13, § 90, 1 Haziran 2023).

51.  Mevcut davada Mahkeme, başvuranın AYM nezdinde sunduğu iddiasının bu gereklilikleri karşıladığının kabul edilip edilemeyeceği hususunu ciddi bir şekilde sorgulamaktadır, ancak aşağıda belirtilen nedenlerle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrası anlamında cezai ve/veya hukuki yolların yolların tüketilmemesine ilişkin Hükümetin ilk itirazları hakkında karar vermesi gerekmeksizin, incelemesini söz konusu yolların mevcut davaya uygunluğu hususuna ayırması için bu sorunu açık bırakabileceği kanaatine varmaktadır (yukarıda 29 ila 31 ve 35. paragraflar).

52.  Mahkeme daha önce H.Ç.nin sözlerinin ciddi ve hakaret edici niteliğini kabul etmiştir (yukarıda 49. paragraf). Bununla birlikte, her ne kadar üzücü olsa da, bu sözlerin Sözleşme’nin 17. maddesinin kapsamına girdiği ve dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesinin sunduğu korumanın tamamen dışında kaldığı değerlendirilen, ciddi “nefret söylemi” şekillerine karşılık gelmediğini gözlemlemek gerekmektedir (bk. Perinçek/İsviçre [BD], no. 27510/08, §§ 113 ila 115, AİHM 2015 (alıntılar), yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 74, ve daha yakın tarihli, Amvrosios-Athanasios Lenis/Yunanistan (k.k.), no. 47833/20, §§ 38 ila 40, 27 Haziran 2023).

Her ne kadar Hükümetin ifadesine göre, “yasaya aykırı fuhuşa” yönelik yapılan imaların hakaret edici ve aşağılayıcı niteliği itiraz edilemez olsa da, “kurutma” ve “yok etme” görüşüne dayanan söz konusu yazının tartışmalı son sözü için aynı durum geçerli değildir; bu görüşün Türkçe dilinde belirsizlikle kullanıldığı dikkate alındığında, söz konusu görüşün doğrudan LGBTI+ topluluğunu veya “İzmir’in kötü imajını” hedef alıp almadığını tespit etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, bu sözlerin açıkça İzmirli LGBTI+ kişilere yönelik şiddeti teşvik etmeyi veya bu kişilerin Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırmayı amaçladığı hemen anlaşılmamaktadır (örnek olarak bk. yukarıda anılan Lilliendahl kararı, § 26, ve burada yer alan atıflar; yukarıda anılan Amvrosios-Athanasios Lenis kararıyla karşılaştırınız, §§ 46 ila 58).

53.  Nefrete teşvik etmenin muhakkak şiddet eylemine veya diğer suçlara yönelik bir çağrıyı içermediği aşikârdır; halkın belirli gruplarının -mevcut davada olduğu gibi- hakarete uğradıkları veya damgalandıkları saldırıların meydana gelmesi, yetkili makamların sorumsuz bir şekilde kullanılan ifade özgürlüğünün korunmasına nazaran cinsel yönelim ya da kimliğe dayalı ayrımcılığa karşı ceza hukuku açısından bir cevabın verilmesini meşru bir şekilde destekleyebilmeleri için yeterli olabilmektedir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, no. 33985/96 ve 33986/96, § 97, AİHM 1999-VI, Féret/Belçika, no. 15615/07, § 73, 16 Temmuz 2009, Vejdeland ve diğerleri/İsveç, no. 1813/07, § 55, 9 Şubat 2012, yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 125, ve yukarıda anılan Lilliendahl kararı, §§ 33 ila 36 ve 39).

Cezai yolun kullanılmasını destekleme seçeneği, duruma göre, meşru olarak kabul edilebilmektedir. Bununla birlikte, somut olayın koşullarında Mahkeme, ihtilaf konusu sözlere ilişkin kendi incelemesine dayanan, Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın ulusal makamların bu konuya ilişkin takdir yetkisini aştığı kanısına varamaz.

54.  Gerçekte Cumhuriyet savcısı, 16 Temmuz 2012 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair verdiği kararında, bu sözleri bizzat başvuranı hedef aldığı şeklinde değil, “İzmir’in kötü imajına” yönelik olduğu şeklinde yorumlamıştır ve bu durum, yalnızca mağdurun kimliğinin açıkça belirlenebilmesi halinde geçerli olabilecek olan, Türk Ceza Kanunu’nun 126. maddesinin uygulanmasını engellemekteydi (yukarıda 15. paragraf). Cumhuriyet savcısına göre, ileri sürülen yazı söz konusu Kanun’un 216. maddesi anlamında, herhangi bir nefret söylemi içermemekteydi veya herhangi birini şiddete teşvik etmemekteydi (yukarıda 16. paragraf) ve sonunda H.Ç.nin ifade özgürlüğünün kapsamına girmekteydi.

55.  Bu bağlamda Mahkeme, nefrete, şiddete ve ayrımcılığa teşvik suçunu oluşturan unsurlar hakkında karar vermekle görevli olmadığını hatırlatmaktadır; Mahkemenin görevinin bu türden bir yorumlamanın etkilerinin Sözleşme ile uyumluluğunu denetlemekle sınırlı olması nedeniyle, iç hukuku yorumlama ve uygulama görevi öncelikle, ulusal makamlara ve özellikle ilk derece mahkemeleri ve yüksek mahkemelere aittir (Belkacem/Belçika (k.k.), no. 34367/14, § 29, 27 Haziran 2017, burada ileri sürülen atıflarla birlikte, ve yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, § 116) ; hâlbuki, yukarıda belirtilen görüşleri dikkate alarak Mahkeme, söz konusu olan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ilgili olay ve olguların kabul edilemez bir değerlendirmesine dayandığını ifade edemeyecektir ve çatışan menfaatlerin dengelenmesine ve H.Ç.nin ifade özgürlüğünün korunmasının desteklenmesi seçeneğine ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının görüşünün yerine kendi görüşünü koyması için ciddi nedenler görmemektedir.

56.  Dolayısıyla H.Ç.nin sözleri, -her ne kadar üzücü olsa da-, her ne pahasına olursa olsun, cezai bir yaptırım olan istisnai bir tedbirin uygulanmasını gerektirmemekteydi (yukarıda 47. paragrafın son cümlesi (in fine)).

Bu türden bir tespitte bulunan Mahkeme, kişinin ruhsal bütünlüğüne zarar verebilecek nitelikte, daha az ciddi olan bireyler arası eylemlere ilişkin olarak, uygun bir hukuki çerçeve oluşturma yükümlülüğünün yine belirli bir eylemi kapsayan bir ceza hükmünün düzenlenmesini gerektirmediğini hatırlatmaktadır; hukuki çerçeve aynı zamanda yeterli bir koruma sunabilecek nitelikteki idari veya hukuki başvuru yollarından oluşturulabilecektir (Mas Gavarró/İspanya (k.k.), no. 26111/15, § 30, 18 Ekim 2022 ve yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 76 ve burada yer alan atıflar). Bu durum özellikle, -mevcut davada olduğu gibi- bizzat başvuranlara yöneltilen ve ilgililerin fiziksel bütünlüklerine karşı saldırılara ilişkin açık çağrılar içeren sözlerin bulunmaması halinde veya bu sözlerin ulusal makamlar tarafından damgalayıcı açıklamaların varlığının da göz önünde bulundurulması gerektiğini bilerek, bir gruba özellikle şiddet içerecek bir şekilde yöneltilmesi halinde geçerli olmaktadır (örnek olarak, yukarıda anılan Beizaras ve Levickas kararı, §§ 120 ve 128 ve yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 60).

57.  Mevcut davanın koşullarında, hukuki başvuru yolları ilk bakışta (a priori), Mahkemenin içtihadında düzenlenen buna ilişkin kriterlere uygun olarak, başvuranın özel hayatına saygı hakkı ile basın özgürlüğü arasında yeterli bir dengenin kurulmasına olanak sağlayabilecek ve ihtilaf konusu yazı nedeniyle söz konusu hakka verilen zararın tespit edilmesine ve tazminatın elde edilmesine imkân verebilecek niteliktedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde (mutatis mutandis), Gülen/Türkiye (k.k.), no. 38197/16, 38384/16, 38389/16, 38394/16, 38400/16 ve 38410/16, §§ 67 ve 68, 8 Eylül 2020, Yakup Saygılı (k.k.), no. 42914/16, §§ 34-46, 11 Temmuz 2017, Tarman/Türkiye, no. 63903/10, § 38, 21 Kasım 2017, Savcı Çengel/Türkiye (k.k.), no. 30697/19, § 42, 18 Mayıs 2021 ve yukarıda anılan Nepomnyashchiy ve diğerleri kararı, § 83).

Mevcut davada başvuran, kendiliğinden etkisiz olarak değerlendirilemeyecek olan, hukuki prosedürler çerçevesinde haklarına ilişkin muhtemel bir tanınmayı ve tazminatı engellemiştir ve böylelikle, yalnızca iddia edilen zararın cezai yönden bir ciddiyetinin bulunmaması hakkında karar verebilmiş olan ulusal mahkemeler tarafından gerçekleştirilen incelemenin kapsamını sınırlandırmıştır.

Bu koşullarda başvuran, hâlihazırda Mahkeme önünde yararlandığı hakları ileri sürmesine imkân veremeyecek olan, Türkiye’nin yargısal sistemine ilişkin bir eksiklikten şikâyet edemeyecektir.

58.  Sonuç olarak başvuru, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddedilmelidir.

Bu gerekçelerle, Mahkeme, oy birliğiyle,

Başvurunun başvuran dernekle ilgili kısmının mağdur sıfatının bulunmaması nedeniyle reddedilmesine;

Başvurunun geri kalan kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, 26 Eylül 2024 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

     Hasan Bakırcı                      Arnfinn Bårdsen
    Yazı İşleri Müdürü              Başkan

[1].  Haftanın altı günü yayımlanan ve 7.000 tirajlı bir gazete söz konusudur; aynı zamanda, çevrim içi erişilebilir olan bu gazetenin ziyaretçi sayısı, yaklaşık 21.000’dir.

[2] Türkçe dilinde herhangi bir kişi zamirinin bulunmaması nedeniyle, “o” ifadesi açıklık kaygısıyla seçilmektedir.