Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-1-121 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-19/228-86
Karar Tarihi : 25.02.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Opet Petrolcülük A.Ş.
Temsilcisi: Av. Hasan ŞAHİN
Kısıklı Mah. Sarıgazi Cad. No:65 34696 Üsküdar/İstanbul
20
D. TARAFLAR : - Opet Petrolcülük A.Ş.
Kısıklı Mah. Sarıgazi Cad. No:65 34696 Üsküdar/İstanbul
- Mehmetçik İnşaat İthalat İhracat ve Petrol Ltd. Şti.
Acarlar Mah. Acarkent Sitesi Acarlar İş Merkezi
No:22 K:3 Beykoz/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Opet Petrolcülük A.Ş. ile Mehmetçik İnşaat İthalat İhracat
ve Petrol Ltd. Şti. arasında imzalanacak olan Bayilik ve Kira Sözleşmelerine
muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.09.2009 tarih ve 6979 sayı ile giren ve
eksikleri en son 20.11.2009 tarih ve 8350 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 30
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 ve 5. maddeleri hükümleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 07.01.2010 tarih ve 2009-1-121/MM-10-İAY
sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 08.01.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/11 sayılı
Başkanlık önergesi ile 10-19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, taraflar arasında imzalanacak olan
Kira ve Bayilik Sözleşmelerine 8 yıl süreyle geçerli olmak üzere muafiyet
tanınabileceği, ancak tarafların, bayinin 5 yılın sonunda kira sözleşmesi karşılığında
yapılan yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek sözleşmeyi
feshedebilmesi konusunda anlaşmaları halinde ise 10 yıllık bir süre için muafiyet 40
tanınabileceği görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Opet Petrolcülük A.Ş. (Opet), perakende satışlar, ticari ve endüstriyel yakıtlar, madeni
yağlar, depolama ve uluslararası ticaret konularında faaliyet göstermektedir. Opet
markası altında 801 ve Sunpet markası altında 545 adet olmak üzere toplam istasyon
sayısı 1346’dır.
Anlaşmanın diğer tarafını oluşturan Mehmetçik İnşaat İthalat İhracat ve Petrol Limited
Şirketi (Mehmetçik İnşaat) ise, İstanbul’da kurulu bir şirket olup bildirim konusu
10-19/228-86
2
istasyonun kurulacağı arazinin malikidir. Akarkayıt dağıtımı ya da istasyon işletmeciliği 50
alanında herhangi bir faaliyeti bulunmamakta olup başvuru konusunu oluşturan
yatırımla sektöre yeni girecek olan bir teşebbüstür.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime
konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları”
“oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin
yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının 60
farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle coğrafi pazar,
“Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Bildirime Konu Anlaşmaların Konusu ve Niteliği
Opet ve Mehmetçik İnşaat arasında imzalanacak olan bildirime konu sözleşmeler;
Mehmetçik İnşaat’ın mülkiyetinde yer alan ilgili taşınmazın üzerinde, akaryakıt ve oto
LPG satış ve servis istasyonu kurmak amacıyla Opet’e kiraya verilmesine ilişkin “Kira
Sözleşmesi” ve Opet’in, istasyonun işletmeciliğini Mehmetçik İnşaat’a vermesine ilişkin
“Bayilik Sözleşmesi”dir. Buna göre, Bayilik Sözleşmesinin süresi imza tarihinden; kira
sözleşmesinin süresi ise, istasyonun Opet bayii olarak işletilmeye başlamasından 70
itibaren 15 yıl olarak belirlenmiştir.
Dosyada yer alan bilgilere göre, Bayilik Sözleşmesi ile işleticinin faaliyetleri üzerine
2002/2 sayılı Tebliğ anlamında rekabet yasağı getirilmektedir. Söz konusu yasağın
süresinin belirlenmesinde ise gerek bayilik, gerekse kira sözleşmesi sürelerinin dikkate
alınması gerekmektedir. Rekabet Kurulunun konuyla ilgili olarak daha önce almış
olduğu kararlar çerçevesinde, bayilik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerde yer alan
rekabet etmeme yükümlülüğü süresine etki eden intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya
benzer etkiye sahip sözleşmelerin tamamı tek bir dikey anlaşma olarak kabul
edilmektedir. Bu dikey anlaşmalar ile bayiye 5 yıldan uzun süreli rekabet yasağı
getirilmesi söz konusu dikey ilişkiyi 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup 80
Muafiyeti Tebliği ile tanınan grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmaktadır.
Bu doğrultuda, bildirim konusu Bayilik ile Kiralama Sözleşmeleri, tek bir anlaşma
şeklinde değerlendirilmiş ve 15’er yıl süreli Bayilik ve Kira sözleşmelerinden oluşan
dikey ilişkinin, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşar
nitelikte rekabet etmeme yükümlülüğü içerdiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan yeni bir
yatırım yapılmasına yönelik ve yatırımın geri dönüşü de dikkate alınarak belirli bir süre
rekabet etmeme yükümlülüğü öngörülmüş olan bir anlaşmada, rekabet yasağına ilişkin
hükmün sözleşmenin geri kalanından ayrılabilmesi mümkün gözükmediğinden,
sözleşmenin beş yılı aşan süreler bakımından bir bütün olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’in
sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. 90
H.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanunun “Muafiyet” başlıklı 5. maddesine göre, Rekabet Kurulu, bu
maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir: Bu koşullar;
10-19/228-86
3
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan 100
fazla sınırlanmaması
şeklindedir. Söz konusu Bayilik Sözleşmesi ve bununla bağlantılı Kira Sözleşmesinden
oluşan dikey anlaşma yukarıda yer alan muafiyet koşullarını taşıyıp taşımadığına ilişkin
değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir:
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
Bu koşulun sağlandığının kabulü için üretimin ve dağıtımın iyileştirilmesi, teknik ve
ekonomik gelişmenin artması ve bunun net pozitif etkilerle sonuçlanması, etkinlik
artışının nesnel olarak gösterilebilmesi gerekmektedir.
Bu noktada, mehaz mevzuatın uygulanması konusundaki ATAD içtihadı, taraflara özgü 110
olan, yani öznel sayılabilecek ekonomik faydaların kabul edilemeyeceğini
gösterdiğinden, Komisyon’un Uygulama Rehberi; ileri sürülen etkinlik artışının niteliği,
anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı, iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü
ve gerçekleşme olasılığı, bunun nasıl ve ne zaman ortaya çıkacağı ve etkinlik artışına
ulaşmanın maliyeti konularında ikna edici açıklamaların bulunması gerektiğini
belirtmektedir.
İnceleme konusu ürünün özelliği ile dağıtım ve perakende satış noktalarındaki
standardizasyon dikkate alındığında, akaryakıt dağıtım anlaşmalarının, yeni ürün veya
üretim tekniklerinin bulunması ve geliştirilmesi bakımından etkin bir zemin teşkil
etmediği görülmektedir. Ancak başvuru konusu anlaşmanın, istasyona ilişkin yatırımın 120
ilk defa gerçekleştiriliyor olması ve yatırım miktarının yüksekliği açılarından
değerlendirilmesi mümkündür.
Mehaz mevzuata ilişkin görüşlerde de müşteri özelinde yatırım varsa 101(3). madde
anlamında 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne izin verilebileceği
belirtilmektedir. Bu husus Komisyonun son uygulamaları ile de uyumludur; örneğin yeni
enerji santrali inşası için yapılan bir yatırım varsa, 15 yıllık süreyle tek elden satın alma
anlaşmalarına izin verilmektedir1.
Yine kapasite ve bağlantı yatırımı varsa Komisyon, yeni yatırımlarda uzun dönemli
sözleşmeleri desteklemektedir. Distrigas ve E.ON Ruhrgas dosyasında, gaz
santralindeki yeni yatırımlarda süreye ilişkin kısıtlamalara gidilmemiştir. Konuyla ilgili 130
özel sektörün bakış açısını yansıtması bakımından, Komisyonun dikey anlaşmalara
ilişkin yeni düzenleme ve kılavuz taslaklarıyla ilgili olarak Alman Sanayi Federasyonu
tarafından gönderilen görüş metni dikkat çekicidir. Söz konusu metinde bu husus şu
şekilde vurgulanmıştır: “Avrupa Komisyonu, yüksek yatırım isteyen olaylarda esneklik
sağlamalıdır. Böyle dosyalarda on yıllık süreye izin verilmelidir. Esas itibarıyla
yatırımlar, ekonomik kriterlere göre amorti edebiliyorsa mantıklıdır. Kural olarak yüksek
yatırımlar, kısa dönemde telafi edilemez, bu nedenle beş yıldan uzun süren rekabet
etmeme yükümlülükleri ile desteklenmelidir2.
Bildirim Formu’nda, Kira Sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde kurulacak olan
Akaryakıt ve Oto LPG Satış ve Servis İstasyonunun kurulabilmesi için gerekli olan 140
yatırım maliyetinin 1.10.2009 tarihi itibarıyla yaklaşık (……….) USD olduğu, belirtilen
1 Whish, R., Competition Law, Oxford University 2009 s. 663
2 Position Paper on draft Commission regulation on the article 81(3) of the Treaty to categories of vertical
agreements and concerted practices and on the draft Commission notice on guidelines on vertical restraints s.11
10-19/228-86
4
tutarın işletme giderleri düşülmek suretiyle sıfırlanabilmesi için söz konusu istasyonun
bir bayi tarafından Opet markası altında asgari 5 yıl 3 ay süre ile işletilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Bu nedenle, neticede kar amacı güdülen söz konusu yatırım projesinin
başarılı olabilmesi bakımından, malik Mehmetçik İnşaat’ın Opet ile gireceği tüm ticari
ilişkilerde 15 yıllık süre boyunca rekabet etmeme yükümlülüğü altına girmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
Bildirim konusu taşınmaz üzerinde sıfırdan bir yatırım gerçekleştirileceği, söz konusu
yatırımın tamamının Opet tarafından karşılanacağı ve taşınmazın bulunduğu Söke
ilçesi şehir merkezinde başka bir akaryakıt istasyonunun bulunmadığı, en yakın 150
akaryakıt istasyonunun “çevreyolu” olarak adlandırılan şehir dışı mevkiinde bulunduğu
da belirtilen diğer hususlar arasındadır.
2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair
Kılavuz’un 131. paragrafında müşteriye özgü yatırımlara; “İlişkiye özgü yatırımların
yüksek olması halinde beş yılı aşan bir rekabet yasağı haklı görülebilir. İlişkiye özgü
yatırım örneğin sağlayıcı tarafından ekipmanların kurulması veya uyarlanması olabilir.
Bu ekipmanların sonradan sadece bir alıcı için üretilecek parçalarda kullanılması
gerekmektedir. Genel veya pazara özgü (fazla) kapasite yatırımları normal olarak
müşteriye özgü yatırım değildir. Bununla birlikte bir sağlayıcının özellikle belirli bir
alıcının faaliyetleri ile bağlantılı yeni bir kapasite yaratması müşteriye özgü yatırım 160
olarak değerlendirilebilir.” şeklinde açıklama getirilmiştir.
Bildirim konusu dikey anlaşmaya bakıldığında, bayiin satış noktası kurmak için tek
başına karşılaması güç bir yatırımın söz konusu olduğu görülmektedir. Ayrıntıları ve
her biri için öngörülen yatırım tutarları bildirim formunda belirtilen: saha asfaltlaması,
depolama sistemi kurulması, kanopi, satış ve servis binalarının inşası, tesisat, izleme-
takip sistemleri vb. kalemlerden oluşan yatırımın, tamamı olmasa da büyük bir
kısmının söz konusu dikey ilişkiye özgü yatırım olduğu değerlendirilmektedir. Bununla
birlikte Opet tarafından Mehmetçik İnşaat’a ödenen/ödenecek olan kira bedelleri ile
anlaşma çerçevesinde ariyeten Mehmetçik İnşaat’a sağlanan ekipmanların, ilişkiye
özgü yatırım olarak değerlendirilemeyeceği aşikardır. 170
Bu çerçevede söz konusu yatırımın ilk defa yani “sıfırdan” bir istasyonun kurulması için
yapılacak olması, Mehmetçik İnşaatın bu yatırım aracılığıyla pazarda ilk defa faaliyette
bulunacak olması ve söz konusu arazinin değerlenerek istihdam ve katma değer
yaratan bir tesis haline gelecek olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, söz
konusu yatırımın ekonomiye pozitif bir etki sağlayacağı anlaşılmaktadır.
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmanın muafiyet alabilmesi için, tüketicinin ekonomik gelişmeden yarar sağlaması,
ortaya çıkacak faydadan tüketicinin adil bir pay alması bir diğer koşuldur. Tüketiciye
yansıyacak yararlar kapsamında; fiyatlarda sağlanacak düşüş, kalitenin ve ürün 180
çeşitliliğinin arttırılması, mal veya hizmet arzında devamlılığın sağlanması gibi hususlar
sayılabilir.
Petrol piyasasında satışa sunulan ürünlerin büyük ölçüde homojen nitelikte olmaları,
rafinaj ve dağıtım kademelerinde yeterince rekabetçi bir yapının bulunmaması, pompa
satış fiyatları içerisinde dolaylı vergilerin payının çok yüksek olması gibi nedenlerle,
farklı dağıtıcılarca ülke genelinde uygulanan akaryakıt fiyatlarının birbirine çok yakın
düzeylerde seyrettiği dikkate alındığında, dikey anlaşmalar bakımından getirilecek
kolaylıklar sonucunda fiyatlarda tüketiciye doğrudan yansıyacak anlamlı bir düşüş
beklentisinin gerçekçi olmayacağı açıktır.
10-19/228-86
5
Fiyat konusu son olarak Rekabet Kurulunun 24.7.2008 tarih ve 08-47/653-250 sayılı 190
kararında ayrıntılı olarak ele alınmış olup, kararda akaryakıt dağıtım şirketlerinin
uyguladıkları fiyatlar arasında litre bazında genellikle 1-3 kuruşluk farkların bulunduğu,
genel olarak ise rafineri çıkış fiyatlarını takip ettikleri belirtilmiştir. Bununla birlikte,
istasyonlarda ilan edilen azami satış fiyatından satılan akaryakıt haricinde, yüksek
miktarlı alım yapan alıcılara indirimli olarak akaryakıt satışı gerçekleştirildiği kararda
yer verilen hususlar arasındadır. Bu çerçevede, yüksek miktarda yatırım yapılması ve
yatırımın geri dönüş beklentisi de dikkate alındığında, başvuru konusu anlaşmaya
muafiyet tanınması, toptan satışlardaki indirim oranları üzerinde etkili olabilecektir.
Finansman ihtiyacının dağıtım şirketi tarafından karşılanması, alıcının hizmet kalitesini
daha rahat artırabilmesine imkân tanıyabilecek bir unsur olup, tarafların yapacakları 200
yatırımın geri dönüşünü güvence altına almaları, belirlilik ve süreklilik sağlayarak
tüketicilere sunulacak hizmetlerin kalitesinin artmasına katkıda bulunacaktır. Ayrıca,
gerek altyapı gerekse üst yapı anlamında bir istasyona yüksek yatırım yapılması,
emniyet, çevre ve güvenlik açısından zaman içerisinde ortaya çıkabilecek zararların
önlenmesinde de katkı sağlayacaktır.
Tüketici yararı açısından önemli olan bir diğer husus, Aydın ili Söke ilçesi şehir
merkezinde başka bir akaryakıt istasyonunun bulunmamasıdır. Başvuru konusu
istasyonun kurulması, bu yönüyle tüketicilerin ürüne kolay ulaşmalarına imkân
sağlayacaktır.
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması 210
Muafiyet kararı verilebilmesinde aranan bu olumsuz koşul gereğince, muafiyete konu
anlaşma ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden
olmamalı, başka bir deyişle sağlanan ekonomik gelişme veya fayda ile tüketicinin
bundan yarar sağlaması, rekabetin ortadan kaldırılması ile ulaşılan sonuçlar
olmamalıdır. Bu değerlendirme yapılırken dikkate alınması gereken başlıca hususlar;
pazarda hâlihazırda giriş engellerinin olup olmadığı, hâkim durumda olan bir
teşebbüsün bulunup bulunmadığı, dikey anlaşmalar aracılığıyla giriş engeli yaratılıp
yaratılmadığı, tüketici tercihlerinin ne ölçüde kısıtlandığı ve pazarın yapısı olarak
sıralanabilir.
Esasen akaryakıt dağıtım lisansı alabilmek için pazarda önemli bir hukuki giriş engeli 220
bulunmamaktadır. Bu nedenle hâlihazırda çok sayıda dağıtım firmasının sektörde
faaliyet gösterdiği söylenebilir. Akaryakıt dağıtım piyasasında 1994 yılında 10 adet
şirket faaliyet gösterirken 2009 yılı itibarıyla 53 lisanslı dağıtım şirketi bulunmaktadır.
Akaryakıt ürünlerinin tüketiciyle buluştuğu bayiler bakımından ise 5015 sayılı Kanun’da
belirtilen kilometre tahdidi ve istasyon ruhsatı alabilecek arsa bulma zorluğu, kısmi giriş
engelleri olarak değerlendirilebilir.
Dosyada yer alan EPDK verilerine göre, pazar paylarına göre en büyük 5 dağıtıcı
şirketin, pazarın yaklaşık %84’üne; en büyük 10 dağıtıcı şirketin ise, pazarın yaklaşık
%92’sine sahip olduğu görülmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarına bakıldığında,
herhangi bir teşebbüsün hakim durumda olduğunu söylemenin mümkün olmadığı ilgili 230
ürün pazarında, yaklaşık %25’lik oranla en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün
Petrol Ofisi A.Ş. olduğu, onu sırasıyla yine yaklaşık %25 ile Shell&Turcas A.Ş., %15,6
oranla Opet Petrolcülük A.Ş. ve %14 ile BP Petrolleri A.Ş.’nin takip ettiği görülmektedir.
Pazara ilişkin bu genel istatistiksel verilerin ötesinde, ilgili pazarın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığına ilişkin değerlendirmelerde; dikey
anlaşmalardaki rekabet kısıtlamalarının, teşebbüslerin bu kısıtlamaları stratejik bir
şekilde piyasaya girişleri kapatmak için kullanma olasılığı çerçevesinde ele alınması,
yahut teşebbüslerce bu türden bir saikle hareket edilmemiş olsaydı dahi benzer türden
anlaşmaların pazarda yaratacağı kümülatif etkiye bakılması gerekmektedir.
10-19/228-86
6
Rekabet hukuku uygulamalarında en geniş tanımı ile piyasa kapama etkisi, alıcının 240
sağlayıcıya ve/veya sağlayıcının alıcıya erişimini kısıtlayan ticari stratejileri ifade
etmektedir. Bir diğer tanımda ise piyasa kapama etkisi, mevcut ya da piyasaya yeni
giren rakip teşebbüslerin rekabet etme şansı bulamadığı piyasa yapısı şeklinde ifade
edilmiştir. Dağıtım seviyesinde ortaya çıkan kapama etkisi, ilgili piyasada bağlı satış
noktası sayısının toplam dağıtım ağına oranı şeklinde ifade edilmektedir. Bu oranın
yükselmesi, bir sağlayıcının, girdi temininde veya üretimde herhangi bir güçlük
yaşamadığı halde dahi, en basit ifadeyle ürettiği mal ya da hizmetleri son kullanıcılara
ulaştıracak alıcı bulamaması nedeniyle piyasa dışına çıkmasına neden olabilmektedir.
Bir başka deyişle, eğer bir teşebbüs yeterli sayıda müşterisini rakiplerinden mal
almamaya ikna ederse, rakipler etkin bir şekilde üretim yapmalarını ya da piyasada var 250
olmalarını sağlayacak miktardaki ürünü satın alacak sayıda (hacimde) müşteri
bulamayabilirler. Bu durumun doğal sonucu, potansiyel rakiplerin piyasaya girişinin
engellenmesi ve/veya mevcut rakiplerin görece yüksek maliyetlere katlanarak varlığını
sürdürme ya da piyasadan çekilme kararı ile karşı karşıya kalmasıdır. Kuşkusuz bu
sonucun ortaya çıkmasında ve yaratacağı olumsuz etkilerin derecesinde, piyasa
kapama etkisine neden olan dikey anlaşma(lar)nın süresi de son derece önem arz
etmektedir.
Bu bakımdan dikey anlaşmaların ekonomiye ve tüketiciye sağlayacağı yararlar ile ilgili
pazardaki rekabetçi yapı üzerinde yaratması muhtemel zararlar arasında makul bir
denge kurmayı hedefleyen 2002/2 sayılı Tebliğ, bu tür anlaşmaların rekabet yasağına 260
ilişkin hükümlerinin beş yılı aşmamak kaydıyla muafiyetten yararlanabileceğini
düzenlemektedir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 116. paragrafında “…Pazar payının %40’ın veya
zaman sınırının beş yılın üzerinde olduğu hallerde bireysel değerlendirmeler için
aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır” ifadesi yer aldıktan sonra devamında
sağlayıcının bağlı pazar payı ve rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi arttıkça
pazarın kapanmasının o oranda artacağı ve ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda
alıcıyla bu yönde anlaşmalar yapmış ise, pazarın potansiyel rakiplere kapatılabileceği
açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu nedenle sektörün kendine has özelliklerinden ötürü, bildirime konu anlaşmaların 270
pazarda yaratması muhtemel etkinin tespitinde, yalnızca anlaşmanın taraflarının
pazardaki konumunun incelenmesi ve değerlendirmenin müstakilin mevcut anlaşmalar
ile sınırlı tutulması yeterli bir yaklaşım olarak değerlendirilmemektedir. Aksine, bu
şekilde yapılacak anlaşmaların pazarda yaratması muhtemel kümülatif etkinin mutlak
suretle dikkate alınması gerekmektedir.
Dosyada yer alan Türkiye akaryakıt sektöründe faaliyette bulunan teşebbüsler ve
pazar paylarına ilişkin veriler incelendiğinde, herhangi bir teşebbüsün hâkim durumda
olduğuna işaret edebilecek bir pazar payının mevcut olmadığı, bununla birlikte
muafiyet talep eden Opet’in sektörde faaliyette bulunan büyük teşebbüsler arasında
olduğu görülmektedir. Ancak, bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin bir Rekabet Kurulu 280
kararı benzer nitelikteki diğer işlemler bakımından da emsal teşkil edebileceğinden,
burada ortaya çıkabilecek sorun, pazarda yer alan ve görece küçük pazar payına sahip
diğer teşebbüslerin bayileri ile yaptıkları dikey anlaşmalar bakımından da bireysel
muafiyet talep etmeleri halinde nasıl değerlendirme yapılacağıdır. Bu nedenle,
kümülatif etkinin belirlenmesinde pazar payına dayalı bir yaklaşım yeterli olmayıp,
muafiyet tanınan anlaşmanın niteliği ve diğer anlaşmalar içerisindeki yerinin iyi tespit
edilmesi ve benzer anlaşmalarla birlikte ele alınması gerekmektedir.
Bu noktada ifade etmek gerekirse, bildirim konusu anlaşmanın en önemli özelliği yeni
bir yatırıma aracılık etmeleri, yani sıfırdan birer istasyon kurulmasıdır. EPDK’nın 2008
yılı sektör raporunda yer verilen bilgilere göre; 2006 yılında Türkiye genelinde 11.543 290
10-19/228-86
7
olan istasyonlu bayi sayısı, 2007 yılında 11.845’e, 2008 yılında ise 12.317’ye
yükselmiştir. Mevcut durumda lisans sahibi istasyonlu bayi sayısı ise 12.719’dur.
Görüleceği üzere 2007 yılındaki istasyonlu bayi sayısı ile 2008 yılındaki istasyonlu bayi
sayısı arasındaki 472 istasyonluk artış hariç tutulduğunda3, her yıl istasyonlu bayilik
ağına 300 civarında yeni istasyonun katıldığı sonucuna ulaşılabilir. Bu sayı
Türkiye’deki toplam bayi sayısının yaklaşık %2’sine tekabül etmekte olup,
teşebbüslerin pazar payları temelinde bir değerlendirmeye girilmeksizin, yalnızca “ilk
kez kurulacak istasyonlar” bakımından ve “istasyona özgü yatırımın dağıtıcı tarafından
üstlenildiği” hallerle sınırlı kalmak kaydıyla 5 yılı aşan süreler bakımından muafiyet
tanınması halinde, ortaya çıkacak kümülatif etkinin pazarın mevcut rakiplere veya yeni 300
girişlere kapanmasına neden olmayacağı değerlendirilmektedir.
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması
İlgili piyasanın önemli bir kısmında rekabetin önemli ölçüde ortadan kaldırılmasına yol
açmayacak olan bir anlaşmanın, tüketicilerin de faydasına olacak şekilde doğuracağı
gelişme veya iyileşmelerin rekabeti daha az sınırlayıcı bir yol izlenerek elde edilmesi
mümkünse, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün değildir. Buna göre
sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi
için gerekli olmalıdır.
Yukarıda yer verildiği üzere, bildirime konu Bayilik Sözleşmesinin süresi imza 310
tarihinden; kira sözleşmesinin süresi ise, istasyonun Opet bayii olarak işletilmeye
başlamasından itibaren 15 yıl olarak belirlenmiştir. Bu bakımdan; taraflarca, bayiye 15
yıl süre için rekabet etmeme yükümlülüğü getiren anlaşmaya muafiyet tanınması talep
edilmektedir.
Yine yukarıda yer verildiği üzere, bildirime konu anlaşma çerçevesinde kurulacak olan
istasyona yapılacak yatırım tutarının işletme giderleri düşülmek suretiyle
sıfırlanabilmesi için, söz konusu istasyonun bir bayi tarafından Opet markası altında
asgari beş yıl üç ay süre ile işletilmesi gerektiği, anlaşma taraflarınca dile getirilmiştir.
Buna karşın, yatırımın geri dönüş süresinin yaklaşık üç katı kadar bir süre muafiyet
talep edilmesinin gerekçeleri taraflarca yeterince ortaya konulamamıştır. 320
Dosyada yer alan ve Türkiye Akaryakıt Bayileri Petrol ve Gaz Şirketleri İşveren
Sendikası (TABGİS) tarafından Kurumumuza da gönderilen “Akaryakıt sektöründe
geçmişten günümüze yatırımlar” konulu araştırmada da belirtildiği üzere, dağıtım
şirketlerinin en az 3. en çok 6. yılında yatırımlarını amorti edecekleri belirtilmekte olup,
istasyonun kurulu bulunduğu yere göre başvuruda ifade edilen sürenin daha da
kısalabileceği öngörülmektedir.
Diğer taraftan yukarıda değinilen, AB Komisyonun doğalgaz çevrim santralleri inşası
gibi boyutu akaryakıt istasyonları ile karşılaştırılamayacak kadar büyük yatırımlarda
bile 15 yıllık süreyi yeterli görüyor olması karşısında, başvuru konusu anlaşmalar için
talep edilen 15 yıllık sürenin, rekabetin (a) ve (b) bölümlerinde ifade edilen faydaların 330
sağlanması açısından zorunlu olandan fazla sınırlanması anlamına geleceği, bu
nedenle daha kısa bir süre için muafiyet tanınması gerektiği değerlendirilmektedir.
Kaldı ki, yukarıda da açıklandığı üzere, Opet tarafından bildirim formlarında belirtilen
3 2007-2008 döneminin hariç tutulmasındaki gerekçe, EPDK tarafından yayımlanan 2008 yılı Petrol Piyasası Sektör
Raporunda da belirtildiği üzere, 2008 yılı içerisinde istasyonlu bayilik sayısında yaşanan artışın muhtemel nedeni
2007 yılı sonundan itibaren mevzuat gereği beyaz ürün satışı yasaklanan istasyonsuz bayilerin, istasyon satın
alarak ve istasyonlu bayilik lisansı edinerek faaliyetlerini sürdürmeye başlamalarıdır. Nitekim aynı dönem içerisinde
istasyonsuz bayi sayısının 514 adetlik düşüşle 3.049’dan 2535’e gerilemiş olması da bu tespiti desteklemektedir.
Dolayısıyla 2008 yılının da esasen, son dört yıldır gözlenen yıllık istasyonlu bayi artış eğiliminin bir istisnası
olmadığı görülmektedir.
10-19/228-86
8
toplam yatırım tutarlarının tamamının, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun 131.
paragrafı ışığında, “ilişkiye özgü yatırım” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Sayılan nedenlerle, bildirime konu anlaşmalarda öngörülen yatırımlardan beklenen
faydaların ortaya çıkmasına engel olmayacak ve yatırım güdüsünü olumsuz
etkilemeyecek bir sonuca ulaşabilmek bakımından, Bayinin 5. yılın sonunda, Opet
tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırım bedelinin kalan kısmını ödeyerek sözleşmeyi
feshedebilmesi konusunda tarafların anlaşmaları halinde, bildirime konu dikey 340
anlaşmaya 10 yıla kadar muafiyet tanınabileceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Opet Petrolcülük A.Ş. ile
Mehmetçik İnşaat İthalat İhracat ve Petrol Ltd. Şti. arasında imzalanacak olan Bayilik
ve Kira Sözleşmelerinden oluşan dikey anlaşmaya;
- söz konusu anlaşmanın, daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi
tarafından akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulacak
yeni akaryakıt istasyonlarına ilişkin olmaları ve
- Akaryakıt istasyonuna özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması 350
dikkate alınarak, Bayinin 5. yılın sonunda, Opet Petrolcülük A.Ş. tarafından üstlenilen
ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları
sona erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, 10 yıla kadar muafiyet
tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy