ORDONNANCE DE LA COUR (neuvième chambre)
6 octobre 2021 (*)
« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Directive 2014/24/UE – Déroulement de la procédure – Choix des participants et attribution des marchés – Article 63 – Soumissionnaire recourant aux capacités d’une autre entité pour satisfaire aux exigences du pouvoir adjudicateur – Non-respect des conditions tenant aux capacités techniques et professionnelles du soumissionnaire par l’entité aux capacités desquelles le soumissionnaire entend recourir – Obligation de permettre audit soumissionnaire de remplacer ladite entité – Principe de proportionnalité »
Dans l’affaire C‑316/21,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Raad van State (Conseil d’État, Belgique), par décision du 7 mai 2021, parvenue à la Cour le 21 mai 2021, dans la procédure
Monument Vandekerckhove NV
contre
Stad Gent,
en présence de :
Denys NV,
Aelterman BVBA,
LA COUR (neuvième chambre),
composée de M. N. Piçarra, président de chambre, MM. D. Šváby (rapporteur) et S. Rodin, juges,
avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 63 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2017/2365 de la Commission du 18 décembre 2017 modifiant la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d’application pour les procédures de passation des marchés (JO 2017, L 337, p. 19), ainsi que des principes du droit de l’Union d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.
2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Monument Vandekerckhove NV à la Stad Gent (ville de Gand, Belgique) au sujet de la décision de cette dernière de ne pas sélectionner cette société dans la procédure de passation d’un marché public de travaux et d’attribuer ce marché aux entreprises Denys NV et Aelterman BVBA, constituées en une société momentanée.
Le cadre juridique
La directive 2014/24
3 Le considérant 84 de la directive 2014/24 énonce :
« De nombreux opérateurs économiques, et en particulier les PME, estiment que les lourdeurs administratives découlant de l’obligation de produire un nombre important de certificats ou d’autres documents en rapport avec les critères d’exclusion et de sélection constituent l’un des principaux obstacles à leur participation aux marchés publics. Limiter ces exigences, par exemple en utilisant un document unique de marché européen (DUME) consistant en une déclaration sur l’honneur actualisée, pourrait conduire à une simplification considérable dont bénéficieraient tant les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques.
Le soumissionnaire à qui il a été décidé d’attribuer le marché devrait néanmoins être tenu de produire les éléments de preuve pertinents ; à défaut, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas passer de marché avec lui. Les pouvoirs adjudicateurs devraient également être autorisés à demander, à tout moment, communication de tout ou partie des documents justificatifs lorsqu’ils l’estiment nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure. Cela pourrait notamment être le cas lors de procédures en deux étapes (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif et partenariat d’innovation) dans le cadre desquelles le pouvoir adjudicateur recourt à la possibilité de limiter le nombre de candidats invités à soumissionner. Demander que les documents justificatifs soient produits au moment de la sélection des candidats à inviter pourrait se justifier afin d’éviter que les pouvoirs adjudicateurs invitent des candidats qui se montreraient ultérieurement incapables de présenter les documents justificatifs au stade de l’attribution du marché, empêchant ainsi des candidats remplissant par ailleurs les conditions requises de participer.
Il convient d’indiquer expressément que le DUME devrait également fournir les informations pertinentes concernant les entités aux capacités desquelles un opérateur économique a recours, de sorte qu’il puisse être procédé à la vérification des informations concernant ces entités parallèlement aux vérifications concernant l’opérateur économique principal et aux mêmes conditions. »
4 L’article 4 de cette directive, intitulé « Montants des seuils », prévoit :
« La présente directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants :
a) 5 548 000 [euros] pour les marchés publics de travaux ;
[...] »
5 L’article 18 de ladite directive, qui se rapporte aux « Principes de la passation de marchés », dispose :
« 1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.
Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.
2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X. »
6 Intitulé « Opérateurs économiques », l’article 19 de la même directive dispose, à son paragraphe 2, premier alinéa :
« Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les pouvoirs adjudicateurs d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation. »
7 L’article 57 de la directive 2014/24, intitulé « Motifs d’exclusion », prévoit, à son paragraphe 6 :
« Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.
À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.
Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l’opérateur économique.
Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent paragraphe pendant la période d’exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets. »
8 Aux termes de l’article 59 de cette directive, qui s’intitule « Document unique de marché européen » :
« 1. Lors de la présentation de demandes de participation ou d’offres, les pouvoirs adjudicateurs acceptent le document unique de marché européen (DUME) consistant en une déclaration sur l’honneur actualisée à titre de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que l’opérateur économique concerné remplit l’une des conditions suivantes :
a) il ne se trouve pas dans l’une des situations, visées à l’article 57, qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un opérateur ;
b) il répond aux critères de sélection applicables qui ont été établis conformément à l’article 58 ;
c) le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs qui ont été établis conformément à l’article 65.
Lorsque l’opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en vertu de l’article 63, le DUME comporte également les informations visées au premier alinéa, du présent paragraphe en ce qui concerne ces entités.
Le DUME consiste en une déclaration officielle par laquelle l’opérateur économique affirme que le motif d’exclusion concerné ne s’applique pas et/ou que le critère de sélection concerné est rempli et il fournit les informations pertinentes requises par le pouvoir adjudicateur. Le DUME désigne en outre l’autorité publique ou le tiers compétent pour établir les documents justificatifs et contient une déclaration officielle indiquant que l’opérateur économique sera en mesure, sur demande et sans tarder, de fournir lesdits documents justificatifs.
Lorsque le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement les documents justificatifs en accédant à une base de données en vertu du paragraphe 5, le DUME contient également les renseignements requis à cette fin, tels que l’adresse internet de la base de données, toute donnée d’identification et, le cas échéant, la déclaration de consentement nécessaire.
[...]
4. Un pouvoir adjudicateur peut demander à des soumissionnaires et des candidats, à tout moment de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.
Avant l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du soumissionnaire auquel il a décidé d’attribuer le marché, sauf pour les marchés fondés sur des accords-cadres lorsque ces marchés sont conclus conformément à l’article 33, paragraphe 3, ou à l’article 33, paragraphe 4, point a), qu’il présente des documents justificatifs mis à jour conformément à l’article 60 et, le cas échéant, à l’article 62. Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats reçus en application des articles 60 et 62.
5. Nonobstant le paragraphe 4, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs ou d’autres pièces justificatives lorsque et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’obtenir directement les certificats ou les informations pertinentes en accédant à une base de données nationale dans un État membre qui est accessible gratuitement, comme un registre national des marchés publics, un dossier virtuel d’entreprise, un système de stockage électronique de documents ou un système de préqualification.
Nonobstant le paragraphe 4, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur ayant attribué le marché ou conclu l’accord cadre a déjà ces documents en sa possession.
Aux fins du premier alinéa, les États membres veillent à ce que les bases de données qui contiennent des informations pertinentes concernant les opérateurs économiques et qui peuvent être consultées par leurs pouvoirs adjudicateurs puissent l’être également, dans les mêmes conditions, par les pouvoirs adjudicateurs d’autres États membres.
6. Les États membres rendent accessible et mettent à jour dans la base e-Certis une liste complète des bases de données contenant les informations pertinentes relatives aux opérateurs économiques qui peuvent être consultées par les pouvoirs adjudicateurs d’autres États membres. Les États membres communiquent aux autres États membres, à leur demande, toute information relative aux bases de données visées au présent article. »
9 Intitulé « Moyens de preuve », l’article 60 de ladite directive dispose, à son paragraphe 1 :
« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger la production des certificats, déclarations et autres moyens de preuve visés aux paragraphes 2, 3 et 4, ainsi qu’à l’annexe XII, à titre de preuve de l’absence des motifs d’exclusion visés à l’article 57 et du respect des critères de sélection conformément à l’article 58.
Les pouvoirs adjudicateurs n’exigent pas de moyens de preuve autres que ceux visés au présent article et à l’article 62. En ce qui concerne l’article 63, les opérateurs économiques peuvent avoir recours à tout moyen approprié pour prouver au pouvoir adjudicateur qu’ils disposeront des moyens nécessaires. »
10 Aux termes de l’article 63 de la directive 2014/24 qui se rapporte au « Recours aux capacités d’autres entités » :
« 1. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels visés à l’annexe XII, partie II, point f), ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.
Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 59, 60 et 61, si les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables et s’il existe des motifs d’exclusion en vertu de l’article 57. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou peut être obligé par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.
[...]
2. Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 19, paragraphe 2, par un participant dudit groupement. »
Le droit belge
11 L’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci–après l’« arrêté royal de 2017 »), dispose :
« Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 73 à 76 de la [loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics], si les entités à la capacité desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection et s’il existe des motifs d’exclusion dans leur chef, sans préjudice de la possibilité d’appliquer des mesures correctrices conformément à l’article 70 de [cette loi]. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion visés aux articles 67 et 68 de [ladite loi] ou qui ne remplit pas un critère de sélection applicable. Le pouvoir adjudicateur peut en outre exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires visés à l’article 69 de la [même loi]. L’absence de remplacement suite à une telle demande donne lieu à une décision de non-sélection ».
12 Le rapport au Roi (Moniteur belge du 9 mai 2017, p. 55345) indique, à l’égard de cet article (p. 55374) :
« Le présent article transpose l’article 63 de la directive 2014/24/UE et correspond à l’article 74 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Il traite du cas du candidat ou du soumissionnaire qui ne répond pas par lui–même aux critères de sélection et qui fait dès lors appel à la capacité d’entités tierces.
[...]
Selon l’alinéa 2, le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les entités à la capacité desquelles il est fait appel ne se trouvent pas en situation d’exclusion. Lorsqu’un motif d’exclusion obligatoire ou un motif d’exclusion relatif aux dettes fiscales ou sociales est détecté dans le chef de l’entité dont la capacité est invoquée ou que cette dernière ne satisfait pas au critère de sélection relatif à la capacité à laquelle il est fait appel, le pouvoir adjudicateur doit exiger son remplacement. Par contre, lorsqu’un motif d’exclusion facultatif est détecté dans le chef de cette entité, le pouvoir adjudicateur peut exiger son remplacement sans qu’il ne s’agisse ici d’une obligation. Il convient en outre de souligner que lorsque le remplacement de l’entité à la capacité de laquelle il est fait appel est demandé, l’absence de remplacement donne lieu à la non–sélection ».
Le litige au principal et les questions préjudicielles
13 Par un avis de marché publié, le 13 décembre 2018, au Bulletin der Aanbestedingen (Bulletin des adjudications), modifié le 5 février 2019, la ville de Gand a lancé une procédure ouverte de passation d’un marché public de travaux ayant pour objet la restauration de gazomètres protégés dans cette ville. Le seul critère d’attribution de ce marché, dont la valeur est estimée à 4 265 221,01 euros, hors TVA, est celui du moins-disant.
14 Quatre soumissionnaires, dont Monument Vandekerckhove et la société momentanée Denys – Aelterman, ont déposé une offre.
15 Après l’ouverture des offres, la ville de Gand a demandé, par lettres du 23 avril 2019 et du 20 mai 2019, des documents et des précisions à Monument Vandekerckhove, concernant notamment les capacités techniques en matière de rivetage des sous-traitants que cette société avait proposés. Monument Vandekerckhove a répondu à chacune de ces demandes.
16 Le rapport d’adjudication du 26 juin 2019 proposait de ne sélectionner que la société momentanée Denys – Aelterman et de lui attribuer le marché en cause. Il y était constaté, notamment, que seul l’un des trois sous-traitants auxquels Monument Vandekerckhove entendait recourir satisfaisait aux critères de sélection. Les deux autres sous-traitants ne satisfaisaient pas aux exigences relatives aux diplômes et aux références requises afin d’attester de l’expertise générale dans le domaine du marché. Or, il ressortait du cahier des charges que l’offre devait être accompagnée d’une déclaration indiquant les sous–traitants et qu’il fallait indiquer au moins trois sous-traitants par spécialité, et garantir que le travail sera effectué par l’un d’entre eux. Ces sous-traitants devaient, en outre, être soumis aux mêmes critères relatifs à l’expertise générale et aux qualifications d’études et professionnelles que les exécutants.
17 Le 10 juillet 2019, le collège des bourgmestre et échevins de la ville de Gand a décidé, en se référant au rapport d’adjudication du 26 juin 2019, d’une part, de ne pas sélectionner l’offre de Monument Vandekerckhove et, d’autre part, d’attribuer le marché à la société momentanée Denys – Aelterman (ci-après la « décision litigieuse »).
18 Par un arrêt du 12 septembre 2019, le Raad van State (Conseil d’État, Belgique) a rejeté la demande de suspension en extrême urgence de l’exécution de la décision litigieuse introduite par Monument Vandekerckhove le 21 août 2019.
19 Le 4 octobre 2019, Monument Vandekerckhove a introduit un recours au fond tendant à l’annulation de la décision litigieuse, au soutien duquel elle a fait valoir, en premier lieu, que c’est à tort qu’elle n’a pas été sélectionnée. La ville de Gand aurait en effet dû, conformément à l’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal de 2017, lui permettre de proposer d’autres sous-traitants pour remplacer ceux qui, selon elle, ne convenaient pas.
20 Monument Vandekerckhove relève également que c’est de manière erronée que le Raad van State (Conseil d’État) s’est appuyé, dans son arrêt du 12 septembre 2019, sur l’arrêt du 14 septembre 2017, Casertana Costruzioni (C‑223/16, EU:C:2017:685). Cet arrêt reposerait, en effet, sur l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114). Or, cette disposition aurait été abrogée, avec effet au 18 avril 2016, par l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24, lequel aurait substantiellement modifié le régime du recours aux capacités d’autres entités dans le cadre d’un marché public.
21 Au demeurant, le principe de transparence aurait été respecté dès lors qu’il était clair, pour tous les soumissionnaires, que le remplacement était possible, puisque l’article 73, paragraphe 1, de l’arrêté royal de 2017 s’appliquait. Par ailleurs, le principe d’égalité de traitement ne saurait être en cause, étant donné que le remplacement des deux sous-traitants n’aurait pas eu de conséquence sur l’unique critère d’attribution, à savoir le prix, et n’aurait dès lors eu aucune incidence sur le classement.
22 L’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal de 2017 devrait donc être interprété en ce sens que c’est uniquement à titre exceptionnel, en cas de risque d’atteinte aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité, que le pouvoir adjudicateur peut refuser le remplacement.
23 Monument Vandekerckhove allègue, en second lieu, une violation de l’obligation de motivation, dès lors que le rapport d’adjudication s’est borné à constater sa non–sélection, sans justifier les raisons de l’inapplication de l’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal de 2017.
24 La ville de Gand estime, quant à elle, que l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24 ne peut contraindre le pouvoir adjudicateur à autoriser, en tout état de cause, un soumissionnaire à remplacer les sous-traitants qui ne répondent pas aux critères requis.
25 Elle allègue, également, que les principes d’égalité de traitement et de transparence s’opposent à la modification d’une offre postérieurement à son dépôt. À cet égard, la société momentanée Denys – Aelterman ajoute que le pouvoir adjudicateur ne peut être tenu au remplacement d’un sous-traitant que dans la mesure où cela n’a pas pour effet de modifier l’offre ou de régulariser un manquement substantiel qui existait déjà à la date du dépôt de cette offre.
26 Dans son arrêt du 12 septembre 2019, le Raad van State (Conseil d’État) a rejeté la demande de suspension de l’exécution de la décision litigieuse, au motif que, prima facie, le pouvoir adjudicateur semble disposer d’une certaine marge d’appréciation dans le cadre de l’application de l’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal de 2017. Aussi ne saurait-il être tenu d’autoriser, de manière inconditionnelle, un soumissionnaire à remplacer une entité aux capacités de laquelle il entend recourir et qui ne satisfait pas aux critères de sélection.
27 Dans le cadre du recours au fond, la juridiction de renvoi estime que se pose la question de la portée de l’article 73, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l’arrêté royal de 2017, ainsi que celle de l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24 dans la mesure où la première de ces dispositions retranscrit quasi littéralement la seconde.
28 Selon cette juridiction, bien que la valeur du marché en cause au principal soit inférieure au seuil d’applicabilité de la directive 2014/24, qui est fixé, par son article 4, sous a), à un montant de 5 548 000 euros, hors TVA, l’arrêté royal n’établit aucune distinction selon que la valeur des marchés est inférieure ou supérieure au seuil fixé pour une publication à l’échelle de l’Union, de sorte que les dispositions de cette directive sont applicables, de manière directe et inconditionnelle, aux marchés publics dont la valeur n’atteint pas le seuil d’applicabilité de ladite directive, conformément à la jurisprudence initiée par l’arrêt du 18 octobre 1990, Dzodzi (C‑297/88 et C‑197/89, EU:C:1990:360, points 33 et suivants).
29 Ladite juridiction relève que se pose la question de savoir si, lorsqu’il énonce que « [l]e pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires », l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24 impose une obligation au pouvoir adjudicateur et crée, de ce fait, un droit pour le soumissionnaire de pouvoir remplacer le sous-traitant concerné ou si elle confère seulement au pouvoir adjudicateur la faculté d’exiger de l’opérateur économique qu’il procède au remplacement. Il conviendrait également de déterminer s’il existe des circonstances dans lesquelles, eu égard au principe d’égalité de traitement et de non–discrimination et au principe de transparence, par exemple en fonction du déroulement de la procédure d’attribution, le pouvoir adjudicateur ne doit pas (ou plus) ou ne peut pas (ou plus) exiger qu’il soit procédé à un remplacement.
30 La juridiction de renvoi considère que l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur a la faculté, et non l’obligation, d’exiger de l’opérateur économique qu’il procède au remplacement d’une entité aux capacités de laquelle il a recours et qui ne satisfait pas aux critères de sélection. Toutefois, dans l’exercice de cette faculté, il incomberait au pouvoir adjudicateur de tenir compte des principes d’égalité de traitement, de non–discrimination et de transparence.
31 C’est dans ce contexte que le Raad van State (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1) L’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive [2014/24], considéré isolément et conjointement avec l’incidence des principes de droit de l’Union, à savoir l’égalité de traitement, la non-discrimination et la transparence en matière de marchés publics, doit-il être interprété en ce sens que, lorsqu’il constate qu’une entité aux capacités de laquelle un opérateur économique a recours ne remplit pas les critères de sélection, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de demander à cet opérateur de remplacer cette entité ou bien a la faculté de demander ce remplacement, si l’opérateur veut être sélectionné ?
2) Eu égard aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence, et en fonction du déroulement de la procédure d’attribution, existe-t-il des circonstances dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ne doit pas (ou plus) ou ne peut pas (ou plus) exiger qu’il soit procédé au remplacement ? »
Sur les questions préjudicielles
32 En vertu de l’article 99 de son règlement de procédure, la Cour peut à tout moment décider, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée notamment lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel peut être clairement déduite de la jurisprudence ou qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable.
33 Il y a lieu de faire application de cette disposition dans la présente affaire.
34 À titre liminaire, il convient de souligner que, ainsi qu’il ressort du point 28 de la présente ordonnance, la juridiction de renvoi a précisé, conformément à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour, que les dispositions du droit de l’Union en cause ont été rendues applicables par la législation nationale aux situations dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre, de sorte que, en dépit de son caractère purement interne, le litige pendant devant elle présente un élément de rattachement avec le droit de l’Union qui rend l’interprétation préjudicielle sollicitée nécessaire à la solution de ce litige (voir, en ce sens, arrêt du 15 novembre 2016, Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, points 53 et 55).
35 Par ses questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de proportionnalité tels qu’énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, doit être interprété en ce sens que, lorsqu’il constate qu’une entité aux capacités de laquelle un opérateur économique entend recourir ne remplit pas les critères de sélection, le pouvoir adjudicateur est tenu ou a simplement la faculté de demander à cet opérateur de remplacer cette entité, s’il ne veut pas être exclu de la procédure de passation du marché public concerné.
36 À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 prévoit le droit pour un opérateur économique d’avoir recours, pour un marché déterminé, aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, afin de satisfaire tant aux critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, de cette directive qu’aux critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4, de ladite directive (arrêts du 3 juin 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, point 30 ainsi que jurisprudence citée, et du 7 septembre 2021, „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras“, C‑927/19, EU:C:2021:700, point 150).
37 L’opérateur économique qui entend se prévaloir de ce droit doit, en vertu de l’article 59, paragraphe 1, de la directive 2014/24, transmettre au pouvoir adjudicateur, lors de la présentation de sa demande de participation ou de son offre, un DUME par lequel cet opérateur affirme, notamment, que tant lui-même que les entités aux capacités desquelles il entend recourir, d’une part, remplissent les critères de sélection applicables qui ont été établis conformément à l’article 58 de cette directive et, d’autre part, ne se trouvent pas dans l’une des situations, visées à l’article 57 de ladite directive, qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un opérateur économique. Ainsi que l’énonce le considérant 84, troisième alinéa, de ladite directive, le DUME doit fournir les informations pertinentes concernant les entités aux capacités desquelles un opérateur économique a recours, de sorte qu’il puisse être procédé à la vérification des informations concernant ces entités parallèlement aux vérifications concernant l’opérateur économique principal et aux mêmes conditions.
38 Il appartient alors, en vertu de l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24, au pouvoir adjudicateur de vérifier, d’une part, que, conformément aux articles 59 à 61 de celle-ci, les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend recourir remplissent les critères de sélection applicables et, d’autre part, s’il existe des motifs d’exclusion, visés à l’article 57 de cette directive, concernant tant cet opérateur économique lui-même que ces entités.
39 À cet égard, il ressort du libellé de l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/24 que le pouvoir adjudicateur exige, notamment, que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable. Ce faisant, cette disposition ne laisse aucune marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur et lui impose d’exiger d’un opérateur économique le remplacement d’une entité aux capacités desquelles il entend recourir lorsque celle-ci ne satisfait pas un critère de sélection applicable.
40 Une telle interprétation s’impose d’autant plus que, dans une situation dans laquelle une entité aux capacités desquelles un opérateur économique entend recourir ne satisfait pas à une condition de diplôme ou d’expérience professionnelle imposée par le pouvoir adjudicateur, une régularisation apparaît, par principe, inenvisageable.
41 Il s’ensuit que, dans un tel contexte, le mécanisme des mesures correctives (self-cleaning) prévu à l’article 57, paragraphe 6, de cette directive s’avère inadapté et n’a pas vocation à s’appliquer de sorte que le pouvoir adjudicateur n’a d’autre alternative que d’imposer à l’opérateur économique concerné le remplacement de l’entité aux capacités desquelles il entendait recourir.
42 L’interprétation ainsi faite de l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, deuxième phrase, de la directive 2014/24, contribue, en outre, à assurer le respect du principe de proportionnalité par les pouvoirs adjudicateurs, conformément à l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, en ce qu’elle évite de devoir exclure d’emblée un opérateur économique qui entendait recourir aux capacités d’autres entités en raison du non-respect des critères de sélection par ces dernières.
43 Il convient, cependant, de préciser que, lorsqu’il exige d’un soumissionnaire qu’il remplace une entité aux capacités desquelles il entend recourir, le pouvoir adjudicateur doit veiller, conformément aux principes de transparence et d’égalité de traitement énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, à ce que le remplacement de l’entité concernée n’aboutisse pas à une modification substantielle de l’offre de ce soumissionnaire (arrêt du 3 juin 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, point 42).
44 En effet, l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public et qui relève de l’essence même des règles de l’Union relatives aux procédures de passation des marchés publics, implique, notamment, que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par ledit pouvoir adjudicateur. Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence s’opposent ainsi à toute négociation entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, ce qui implique que, en principe, une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire. Il s’ensuit que, à l’instar d’une demande de clarification d’une offre, la demande d’un pouvoir adjudicateur exigeant le remplacement d’une entité aux capacités desquelles un soumissionnaire entend recourir ne doit pas aboutir à la présentation, par ce dernier, de ce qui apparaîtrait, en réalité, comme une nouvelle offre, tant elle modifierait de façon substantielle l’offre initiale (arrêt du 3 juin 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, points 43 et 44 ainsi que jurisprudence citée).
45 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux questions posées que l’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de proportionnalité tels qu’énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, doit être interprété en ce sens que, lorsqu’il constate qu’une entité aux capacités de laquelle un opérateur économique entend recourir ne remplit pas les critères de sélection, le pouvoir adjudicateur est tenu de demander à cet opérateur de remplacer cette entité, s’il ne veut pas être exclu de la procédure de passation du marché public concerné.
Sur les dépens
46 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) dit pour droit :
L’article 63, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, lu en combinaison avec les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de proportionnalité tels qu’énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette directive, doit être interprété en ce sens que, lorsqu’il constate qu’une entité aux capacités de laquelle un opérateur économique entend recourir ne remplit pas les critères de sélection, le pouvoir adjudicateur est tenu de demander à cet opérateur de remplacer cette entité, s’il ne veut pas être exclu de la procédure de passation du marché public concerné.
Signatures
* Langue de procédure : le néerlandais.
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