Ordinanza del presidente del Tribunale di primo grado del 15 novembre 2001. Der Grüne Punkt

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|62001B0151

Ordinanza del presidente del Tribunale di primo grado del 15 novembre 2001. - Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG contro Commissione delle Comunità europee. - Procedimento sommario - Abuso di posizione dominante - Art. 82 CE - Diritto di marchio - Fumus boni iuris - Urgenza - Ponderazione degli interessi. - Causa T-151/01 R.

raccolta della giurisprudenza 2001 pagina II-03295

Massima
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo

Parole chiave

1. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Sospensione dell'esecuzione di una decisione che obbliga un'impresa a porre fine a un'infrazione alle regole di concorrenza Presupposti per la concessione «Fumus boni iuris» Esame da parte del giudice del procedimento sommario di questioni di diritto di carattere complesso Limiti

(Art. 242 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

2. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Provvedimenti provvisori Presupposti per la concessione Danno grave e irreparabile Onere della prova Danno di natura pecuniaria

(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

3. Procedimento sommario Sospensione dell'esecuzione Provvedimenti provvisori Presupposti per la concessione Urgenza Aspetti da prendere in considerazione

(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)

Massima

1. La questione se condizioni contrattuali imposte da un'impresa ai suoi partecipanti, qualora l'utilizzazione di un marchio non coincida con il ricorso effettivo al servizio da essa offerto, siano indispensabili alla tutela della funzione fondamentale del marchio in questione oppure abusive, in quanto non eque ai sensi dell'art. 82, secondo comma, lett. a), CE, presenta un carattere complesso. L'analisi approfondita che suppone la soluzione dei problemi da essa sollevati non può tuttavia essere svolta dal giudice del procedimento sommario nell'ambito di una verifica della fondatezza, prima facie, del ricorso proposto nella causa principale.

( v. punto 185 )

2. Il carattere urgente di una domanda di provvedimenti provvisori deve essere valutato in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente, al fine di evitare che la parte che richiede il provvedimento provvisorio subisca un danno grave e irreparabile. Spetta a quest'ultima provare di non potere attendere l'esito della causa principale senza dover subire un danno di tale natura. L'imminenza del danno non deve essere comprovata con un'assoluta certezza, ma è sufficiente, specialmente quando la realizzazione del danno dipende dal verificarsi di un complesso di fattori, che essa sia prevedibile con un grado di probabilità sufficiente. Tuttavia, la parte che richiede la sospensione dell'esecuzione o la misura provvisoria resta tenuta a provare i fatti che si ritiene siano alla base della prospettiva di tale danno grave e irreparabile.

D'altronde, un pregiudizio di carattere finanziario non può, salvo circostanze eccezionali, essere considerato come irreparabile o anche difficilmente riparabile, dal momento che esso può fare oggetto di una successiva compensazione finanziaria. In base a tali principi, la sospensione richiesta sarebbe giustificata se risultasse che, in mancanza di tale provvedimento, la parte che ne ha fatto richiesta si ritroverebbe in una situazione tale da porre in pericolo la sua stessa esistenza prima della pronuncia della sentenza che chiude il procedimento nella causa principale.

( v. punti 187-188 e 214 )

3. L'urgenza di ordinare un provvedimento provvisorio deve risultare dagli effetti prodotti dall'atto impugnato. Al fine di tale valutazione, la eco che la decisione di cui viene richiesta la sospensione dell'esecuzione ha avuto presso la stampa e le eventuali conseguenze dannose per la ricorrente sono prive di pertinenza.

( v. punto 200 )

Parti

Nel procedimento T-151/01 R,

Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG, con sede in Colonia (Germania), rappresentata dagli avv.ti W. Deselaers, B. Meyring, E. Wagner e C. Weidemann, con domicilio eletto in Lussemburgo,

richiedente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. S. Rating, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

resistente,

sostenuta da

Vfw AG, con sede in Colonia, rappresentata dall'avv. H.F. Wissel, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Landbell AG, con sede in Magonza (Germania), rappresentata dall'avv. A. Rinne, con domicilio eletto in Lussemburgo,

e

BellandVision GmbH, con sede in Pegnitz (Germania), rappresentata dall'avv. A. Rinne, con domicilio eletto in Lussemburgo,

intervenienti,

avente ad oggetto una domanda di sospensione dell'esecuzione dell'art. 3 della decisione della Commissione 20 aprile 2001, in un procedimento ex articolo 82 del Trattato CE (Caso COMP D3/34493 DSD) (GU L 166, pag. 1), nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della detta decisione nella parte in cui fanno riferimento a tale art. 3,

IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO

DELLE COMUNITÀ EUROPEE

ha emesso la seguente

Ordinanza

Motivazione della sentenza

Sfondo normativo

Normativa tedesca

1 Il governo tedesco ha emanato, il 12 giugno 1991, la Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen [decreto sulla prevenzione dei rifiuti derivanti da imballaggi (BGBl. 1991 I, pag. 1234); in prosieguo: il «decreto»], la cui versione modificata è entrata in vigore il 28 agosto 1998. In forza del decreto, il cui scopo è evitare o limitare le conseguenze sull'ambiente dei rifiuti di imballaggi, i produttori e i distributori sono tenuti a riprendere e a riutilizzare imballaggi per la vendita usati al di fuori del sistema pubblico di smaltimento dei rifiuti. Gli imballaggi per la vendita gli unici rilevanti ai fini della causa in esame sono quelli che vengono offerti come unità di vendita e che pervengono al consumatore finale, così come gli imballaggi del commercio, della gastronomia e di altre imprese di servizi che rendono possibile o facilitano la consegna delle merci al consumatore finale, nonché piatti e posate monouso. Essi costituiscono una categoria distinta da quella degli imballaggi per il trasporto e degli imballaggi secondari.

2 Ai sensi delle disposizioni del decreto, per produttore si intende qualsiasi persona che produce imballaggi, materiali da imballaggio o prodotti che consentono di fabbricare direttamente imballaggi, nonché qualsiasi persona che importa imballaggi sul territorio in cui si applica il decreto. E' definito distributore chi immette in commercio imballaggi, materiali per imballaggio o prodotti che consentono di fabbricare direttamente imballaggi, o ancora merci contenute in imballaggi, indipendentemente dalla fase in cui interviene. Anche le imprese di vendita per corrispondenza sono considerate, ai sensi del decreto, distributori. Infine, per consumatore finale s'intende colui che non procede a ulteriore vendita delle merci nella forma in cui sono a lui pervenute.

3 Gli obblighi cui sono soggetti i produttori e i distributori possono essere adempiuti dalle imprese interessate in due modi.

4 Da una parte, conformemente all'art. 6, nn. 1 e 2, del decreto, i produttori ed i distributori devono riprendere gratuitamente gli imballaggi per la vendita utilizzati dal consumatore finale, nel luogo dell'effettiva consegna o nelle sue immediate vicinanze, e indirizzarli al riutilizzo o al riciclaggio, secondo le disposizioni quantitative previste nell'allegato al decreto (in prosieguo: la «soluzione autonoma di smaltimento»). Ai sensi dell'art. 6, n. 1, nona frase: «Se i distributori non adempiono agli obblighi di cui alla prima frase mediante ripresa nel luogo di consegna, essi sono tenuti ad adempiere mediante un [sistema di esonero]». Inoltre, i produttori e i distributori possono ricorrere all'opera di terzi per l'adempimento degli obblighi di ripresa e di riutilizzo cui sono tenuti (art. 11 del decreto). D'altronde, il decreto prevede che, nel caso di una soluzione autonoma di smaltimento, «il distributore deve segnalare al consumatore finale privato la possibilità di restituzione dell'imballaggio (...) con pannelli chiaramente riconoscibili e leggibili» (art. 6, n. 1, terza frase).

5 Dall'altra, ai sensi dell'art. 6, n. 3, prima frase, del decreto, i produttori e i distributori partecipanti ad un sistema che garantisce, in tutta la zona di approvvigionamento del distributore, la raccolta regolare degli imballaggi per la vendita usati presso il domicilio del consumatore finale o in prossimità di esso (in prosieguo: il «sistema di esonero dagli obblighi di raccolta» il «sistema di esonero») sono esentati dall'obbligo di ripresa e di riutilizzo. Il sitema di esonero dagli obblighi di raccolta si limita agli imballaggi per la vendita utilizzati dai consumatori finali privati, vale a dire le famiglie e gli utilizzatori di analoghi imballaggi come, segnatamente, i ristoranti, gli hotel, le mense, le amministrazioni, le caserme, gli ospedali, gli istituti scolastici, gli enti di beneficenza e i lavoratori autonomi, nonché le aziende agricole e i laboratori artigianali, ad eccezione delle tipografie e delle altre aziende di lavorazione della carta.

6 Le imprese che non partecipano ad un sistema di esonero dagli obblighi di raccolta restano tenute all'obbligo di ripresa individuale.

7 Perché un sistema di esonero dagli obblighi di raccolta sia riconosciuto dalle autorità competenti, devono ricorrere diversi requisiti, in particolare: copertura del territorio che deve estendersi almeno ad un Land, prossimità al consumatore finale, raccolta regolare, accordi con gli enti di diritto pubblico preposti allo smaltimento dei rifiuti.

8 Il decreto impone altresì l'etichettatura degli imballaggi raccolti nell'ambito di sistemi di esonero dagli obblighi di raccolta. Ai sensi del punto 4, n. 2, dell'allegato I all'art. 6 del decreto, i produttori e i distributori devono rendere nota la loro partecipazione al sistema di cui all'art. 6, n. 3, del decreto mediante «l'etichettatura o qualsiasi altro mezzo idoneo».

9 Dal 1° gennaio 2000 tutti i gestori di sistemi di esonero, relativamente agli imballaggi dei partecipanti al loro sistema, così come i produttori e i distributori che hanno optato per una soluzione autonoma di smaltimento, sono tenuti al rispetto dele medesime quote di riutilizzo per materiale.

10 Il rispetto degli obblighi di ripresa e riciclaggio o riutilizzo è assicurato, a seconda dei casi, mediante rapporti di esperti indipendenti oppure sulla base di documentazione verificabile sulle quantità di imballaggi raccolte e riutilizzate o riciclate.

Sistema di esonero gestito dalla DSD

11 Dal 1991 la Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG (in prosieguo: la «ricorrente» o la «DSD») è l'unica società che gestisce, su tutto il territorio tedesco, un sistema di esonero. A tale riguardo, la DSD ha ottenuto il riconoscimento da parte delle competenti autorità di tutti i Länder all'inizio del 1993.

12 Il sistema istituito dalla DSD (in prosieguo: il «sistema della DSD») è definito «duale», in quanto la raccolta e il riciclaggio degli imballaggi vengono effettuati da un'impresa privata, al di fuori del sistema pubblico di gestione dei rifiuti.

13 Il finanziamento viene garantito dalle quote versate dalle imprese partecipanti al sistema. Queste ultime aderiscono sottoscrivendo con la DSD un contratto che dà diritto, dietro versamento di un corrispettivo, di utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt» («Il punto verde»). Essi sono tenuti ad apporre il marchio «Der Grüne Punkt» sui propri imballaggi per la vendita. La DSD è titolare del marchio collettivo registrato «Der Grüne Punkt».

14 Così, gli imballaggi per la vendita recanti il marchio «Der Grüne Punkt» vengono raccolti, a seconda dei materiali di cui sono costituiti, in speciali contenitori per i rifiuti (metalli, plastica e materie eterogenee) ovvero in contenitori collocati presso le abitazioni (in particolare per la carta e il vetro), mentre i rifiuti residui vengono gettati nei contenitori per rifiuti degli enti pubblici incaricati dello smaltimento dei rifiuti.

15 Tuttavia la DSD non raccoglie direttamente gli imballaggi per la vendita utilizzati, ma affida tale servizio a imprese locali incaricate in via esclusiva di raccogliere e selezionare gli imballaggi di vendita utilizzati in una determinata zona.

16 Una volta selezionati, i materiali vengono trasportati verso un centro di riciclaggio sia direttamente dall'impresa di raccolta, sia da un terzo, oppure consegnati a società che si sono impegnate con la DSD a provvedere al riciclaggio degli imballaggi usati.

17 Il sistema gestito dalla DSD non provvede alla raccolta di tutti gli imballaggi per la vendita ai sensi del decreto (v. supra, punto 1), bensì solo di quelli di qualsiasi materia siano costituiti eliminati presso le abitazioni familiari e luoghi assimilabili a queste ultime.

18 Altre imprese organizzano la ripresa e il riutilizzo di determinati imballaggi per la vendita. Tuttavia si tratta di sistemi di raccolta e di riutilizzo che non hanno una copertura sufficiente ai sensi dell'art. 6, n. 3, del decreto. Tali imprese operano in qualità di terzi, ai sensi dell'art. 6, nn. 1 e 2, del decreto in combinato disposto con l'art. 11 dello stesso decreto (v. supra, punto 4), cioè si assumono direttamente gli obblighi di ripresa e di riutilizzo incombenti ai produttori o ai distributori.

Disposizioni contrattuali

19 I rapporti tra la DSD e le imprese partecipanti al suo sistema sono disciplinati dal contratto di utilizzazione del marchio «Der Grüne Punkt» (in prosieguo: il «contratto»).

20 Per partecipare al sistema, il contratto stabilisce che un'impresa deve ottenere l'autorizzazione, da parte della DSD e dietro remunerazione, ad utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt» (art. 1, n. 1, del contratto).

21 La DSD garantisce all'impresa partecipante che provvederà alla raccolta, alla cernita e al riciclaggio dei suoi imballaggi per la vendita utilizzati, in modo da liberarla dagli obblighi di ripresa e di riciclaggio dei detti imballaggi (art. 2 del contratto).

22 L'impresa partecipante è obbligata ad apporre il marchio «Der Grüne Punkt» su tutti gli imballaggi dichiarati e destinati all'uso sul territorio nazionale, secondo modalità prestabilite e in modo visibile per il consumatore finale. La DSD può esonerare il contraente da tale obbligo (art. 3, n. 1, del contratto).

23 Ai sensi dell'art. 4, n. 1, del contratto:

«L'impresa licenziataria del marchio versa alla [DSD] un corrispettivo per tutti gli imballaggi recanti il marchio "Der Grüne Punkt" da essa distribuiti sul territorio tedesco nell'ambito del presente contratto. Eventuali deroghe devono essere stipulate mediante specifico accordo scritto».

24 L'ammontare del corrispettivo è determinato sulla base di due elementi, vale a dire, da una parte, il peso dell'imballaggio e il tipo di materiale usato e, dall'altra, il volume ovvero la superficie dell'imballaggio.

25 Il corrispettivo può essere adeguato con decisione della DSD. Gli aumenti e le riduzioni del corrispettivo dipendono dai seguenti principi: i corrispettivi vengono calcolati senza margini di utili, essi sono destinati esclusivamente a coprire i costi della raccolta, della cernita e del riciclaggio, oltre alle spese amministrative (art. 4, n. 3, del contratto). Per quanto possibile, i costi del sistema devono essere imputati ai diversi tipi di materiali in funzione della loro quantità.

26 Ai sensi dell'art. 5, n. 1, del contratto:

«Tutti gli imballaggi recanti il marchio "Der Grüne Punkt" e distribuiti dall'impresa licenziataria del marchio sul territorio della Repubblica federale di Germania sono fatturati (...)».

27 Infine, il punto 5 del regolamento di utilizzo del marchio collettivo (Markensatzung), adottato dalla DSD, prevede:

«I marchi collettivi sono stati creati, in primo luogo, per consentire ai consumatori e ai negozianti di riconoscere i prodotti il cui imballaggio rientra nell'ambito del sistema della DSD e per i quali è possibile un conferimento e un riciclaggio al di fuori della raccolta pubblica dei rifiuti, e quindi distinguerli da altri prodotti, in secondo luogo, per incoraggiare il consumatore a depositare tali imballaggi negli impianti di raccolta del sistema della DSD e, infine, per segnalare i servizi di raccolta e di riciclaggio delle materie prime secondarie fornite nell'ambito del sistema della DSD».

Antefatti della controversia

28 In data 2 settembre 1992 la DSD notificava alla Commissione, oltre al proprio statuto sociale, una serie di accordi contratto di prestazione di servizi, contratto di utilizzazione del marchio e contratto di garanzia allo scopo di ottenere un'attestazione negativa ovvero, in mancanza, una decisione di esenzione.

29 Dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GU 1997, C 100, pag. 4) della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, n. 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d'applicazione degli artt. [81] e [82] del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204), in cui annunciava la propria intenzione di assumere una posizione favorevole in merito agli accordi notificati, la Commissione riceveva osservazioni da parte di terzi interessati concernenti, segnatamente, diversi aspetti dell'applicazione del contratto di utilizzazione del marchio. In specie, essi denunciavano una possibile distorsione della concorrenza risultante dal pagamento di un doppio corrispettivo in caso di partecipazione al sistema della DSD e a quello di un altro fornitore di servizi.

30 Il 15 ottobre 1998 la DSD comunicava alla Commissione i propri impegni volti ad evitare il pagamento di un doppio corrispettivo nel caso in cui un contraente aderisse ad un sistema di esonero operante a livello regionale.

31 Il 3 novembre 1999 la Commissione riteneva che tali impegni, che riguardavano soltanto i sistemi di esonero, dovessero altresì ricomprendere le soluzioni autonome di smaltimento di una parte degli imballaggi per la vendita.

32 Il 15 novembre 1999 alcuni denuncianti presentavano nuove osservazioni alla Commissione.

33 Con lettera in data 13 marzo 2000, la DSD presentava alla Commissione due ulteriori impegni.

34 Il 20 aprile 2000 la Commissione adottava la decisione 2001/463/CE in un procedimento ex articolo 82 del Trattato CE (caso COMP D 3/34493 DSD) (GU L 166, pag. 1; in prosieguo: la «decisione controversa»).

35 Dalla decisione controversa risulta che gli impegni presi relativamente al contratto riguardano diverse situazioni.

36 Un impegno riguarda la situazione in cui sistemi di esonero, limitati a uno o a più Länder, venissero realizzati parallelamente al sistema della DSD. In tal caso, imballaggi dello stesso tipo potrebbero essere ripresi, in questi Länder, da uno degli operatori dei nuovi sistemi e negli altri Länder dalla DSD. Per casi di questo genere, la DSD ha accettato il seguente impegno:

«Nel caso in cui venissero realizzati sistemi alternativi all'attuale Duales System, operanti a livello regionale e riconosciuti formalmente dalle competenti autorità dei Länder ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 3, del decreto sugli imballaggi, la [DSD] è disposta ad applicare il contratto di utilizzazione del marchio in modo tale che venga offerta ai licenziatari la possibilità di partecipare a tali sistemi per una parte dei propri imballaggi. Per gli imballaggi che rientrano in tale sistema operativo in maniera documentata la [DSD] non richiederà alcun corrispettivo a norma del contratto di utilizzazione del marchio. Un'ulteriore condizione per l'esenzione dal pagamento del corrispettivo per gli imballaggi contrassegnati con il marchio ["Der Grüne Punkt"] è il fatto che non venga pregiudicata la tutela di detto marchio».

37 La DSD assumeva altresì l'impegno seguente nel caso in cui i produttori e i distributori avessero adottato una soluzione autonoma di smaltimento per una parte dei loro imballaggi per la vendita e avessero aderito al sistema della DSD per la restante parte (punto 61 della motivazione della decisione controversa):

«Qualora distributori e produttori organizzino la ripresa e il riutilizzo o riciclaggio di una parte degli imballaggi messi in circolazione nell'ambito di applicazione del decreto sugli imballaggi ai sensi dell'articolo 6, paragrafi 1 e/o 2 (se del caso in combinato disposto con l'articolo 11), di detto decreto, mentre utilizzano per i rimanenti imballaggi il sistema DSD (articolo 6, paragrafo 1, nono comma), la [DSD] non richiederà alcun corrispettivo sulla base del contratto di utilizzazione del marchio per la parte di imballaggi ripresa in maniera documentata ai sensi dell'articolo 9, paragrafi 1 e/o 2, del decreto. La relativa prova va fornita secondo le disposizioni di cui all'allegato I, punto 2, del decreto sugli imballaggi».

38 Nel corso dell'audizione dinanzi al giudice del procedimento sommario (punto 58 in prosieguo), veniva precisato che tale impegno deve essere inteso nel senso che la parte degli imballaggi per la vendita ripresa ai sensi dell'art. 6, nn. 1 e/o 2, non reca il marchio «Der Grüne Punkt».

39 Nella parte della decisione controversa dedicata alla valutazione giuridica, la Commissione concludeva, in via preliminare, nel senso dell'esistenza di una posizione dominante della DSD.

40 A tale scopo, essa ha preliminarmente delimitato il mercato rilevante. Al termine di un'analisi del mercato rilevante del prodotto e del mercato geografico rilevante, essa giungeva alla conclusione che «[l]a definizione più ampia possibile del mercato è dunque quella del mercato dell'organizzazione della ripresa e del riutilizzo o un riciclaggio degli imballaggi per la vendita usati presso il consumatore finale privato in Germania» (punto 92 della motivazione della decisione controversa).

41 Essa ha quindi esaminato il potere economico della DSD sul mercato così identificato. Essa sottolinea che quest'ultima è l'unica impresa che propone un sistema di esonero dagli obblighi di raccolta e riutilizzo o riciclaggio dei rifiuti di imballaggio in Germania e rileva che la sua parte sul mercato rilevante come identificato nel punto precedente sarebbe pari almeno all' 82% (punto 95 della motivazione della decisione controversa). Inoltre, anche la presenza di alte barriere all'ingresso nel mercato contribuirebbero al potere economico della DSD (punto 96 della motivazione della decisione controversa).

42 Essa ha, poi, esaminato la questione relativa all'abuso di posizione dominante.

43 La valutazione della Commissione si basa, a tale riguardo, sulla premessa che la «DSD non collega (...) il pagamento del corrispettivo contrattuale alla prestazione del servizio che dà luogo a esonero dall'obbligo di ripresa e riutilizzo o un riciclaggio ex articolo 2 del contratto, ma esclusivamente all'uso del marchio ["Der Grüner Punkt"] sulla confezione di vendita» e sulla constatazione che la «DSD obbliga inoltre la controparte ad apporre il marchio su ogni imballaggio dichiarato destinato all'uso sul territorio nazionale», salvo eccezioni rimesse alla discrezionalità della DSD (punto 100 della motivazione della decisione controversa). Essa ne deduce che la DSD abusa della sua posizione dominante ogni volta che «le imprese tenute allo smaltimento dei rifiuti utilizzano soltanto per una parte degli imballaggi i servizi di DSD che comportano l'esonero, o vi rinunciano completamente, in Germania» (punto 101 della motivazione della decisione controversa). Infatti, imponendo, per il caso in cui l'utilizzo del marchio e l'effettivo servizio fornito dalla DSD non coincidano, prezzi e condizioni non adeguati, la DSD violerebbe l'art. 82, n. 2, lett. a), CE. Essa precisa che «[l]'obbligo di avere linee di imballaggio e di distribuzione separate diventa inevitabile per l'effetto combinato dell'obbligo di contrassegno, da un lato, e del collegamento del corrispettivo all'utilizzazione del marchio, dall'altro» (punto 112 della motivazione della decisione controversa).

44 Descrivendo in termini più precisi l'abuso costituito dal corrispettivo contrattuale mediante l'ausilio di fattispecie particolari, la Commissione distingue, in particolare, il caso della restrizione della concorrenza tra la DSD ed altri sistemi di esonero (Gruppo I) da quello della restrizione della concorrenza tra la DSD e le soluzioni autonome di smaltimento rifiuti (Gruppo II).

45 La Commissione precisa che le disposizioni che regolano il corrispettivo non sono giustificate né da un'asserita incompatibilità con il decreto dell'utilizzo del marchio «Der Grüne Punkt» per quantità parziali di imballaggi, per le quali non vi sia ricorso ad alcun servizio per l'esonero (punti 136-142 della motivazione della decisione), né dalla necessità di conservare la forza distintiva del marchio «Der Grüne Punkt» (punti 143-153 della motivazione della decisione). Su quest'ultimo punto, la Commissione rileva che «[l]a funzione fondamentale del marchio ["Der Grüne Punkt"] è (...) raggiunta se questo segnala al consumatore la possibilità di smaltire l'imballaggio attraverso il sistema DSD», per giungere alla conclusione che «[l]a funzione del marchio ["Der Grüne Punkt"] non richiede dunque che solo una parte degli imballaggi abbia questo contrassegno in caso di partecipazione parziale al sistema DSD» (punto 145 della motivazione della decisione).

46 Dopo aver constatato che lo sfruttamento abusivo della posizione dominante può pregiudicare in maniera considerevole gli scambi tra Stati membri, la Commissione valuta, ai sensi dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17, come obbligare la DSD a porre fine alle infrazioni constatate.

47 A tale riguardo, il punto 165 della motivazione della decisione è così formulato:

«Per evitare il proseguimento o la ripetizione delle infrazioni constatate, è necessario che DSD si impegni nei confronti di tutte le parti del contratto di utilizzazione del marchio a non richiedere un corrispettivo per le quantità parziali di imballaggi in circolazione con il marchio "Il punto verde" in Germania, per le quali non si faccia ricorso alle prestazioni di cui all'articolo 2 del suddetto contratto. Quest'obbligo sostituisce l'eccezione prevista dall'articolo 4, paragrafo 1, secondo comma, del contratto».

48 Il dispositivo della decisione controversa così recita:

«Articolo 1

E' incompatibile con il mercato comune il comportamento di Duales System Deutschland AG, Köln (in prosieguo "DSD") consistente nel pretendere, ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, primo comma, e dell'articolo 5, paragrafo 1, primo comma, del contratto di utilizzazione del marchio, il pagamento del relativo corrispettivo per l'intera quantità degli imballaggi di vendita in circolazione in Germania con il marchio ["Der Grüne Punkt"], anche quando le imprese tenute allo smaltimento dei rifiuti:

a) ricorrono ai servizi di DSD che danno titolo ad esonero, ai sensi dell'articolo 2 del contratto di utilizzazione del marchio, soltanto per una parte degli imballaggi, oppure non ricorrono affatto a tali servizi, ma mettono in circolazione in Germania imballaggi uniformi, in circolazione anche in un altro Stato membro della Comunità europea o dello Spazio economico europeo e partecipano ad un sistema di ripresa che utilizza il marchio ["Der Grüne Punkt"]; e

b) dimostrino di adempiere ai propri obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi, per le quantità per le quali non ricorrono a detti servizi per l'esonero, attraverso sistemi di esonero concorrenti o soluzioni di smaltimento autonome.

Articolo 2

DSD pone immediatamente fine all'infrazione di cui all'articolo 1.

DSD si astiene dal proseguire o ripetere il comportamento di cui all'articolo 1 e non adotta misure che abbiano analogo effetto.

DSD si impegna a rispettare gli obblighi di cui agli articoli da 3 a 7.

Articolo 3

DSD deve impegnarsi, nei confronti di tutte le parti del contratto di utilizzazione del marchio, a non richiedere alcun corrispettivo per le quantità parziali di imballaggi in circolazione in Germania con il marchio ["Der Grüne Punkt"] "Il punto verde", per le quali non si faccia ricorso ai servizi per l'esonero di cui all'articolo 2 di detto contratto e rispetto alle quali sia provato che gli obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi vengono adempiuti in altro modo.

L'obbligo di cui al primo comma sostituisce la disposizione derogatoria di cui all'articolo 4, paragrafo 1, secondo comma, del contratto di utilizzazione del marchio.

Articolo 4

1. DSD non può percepire corrispettivi per gli imballaggi che partecipano ad un sistema di raccolta e riutilizzo o riciclaggio con il marchio ["Der Grüne Punkt"] in un altro Stato membro e che vengono messi in circolazione utilizzando il marchio nella zona di applicazione del decreto sugli imballaggi, a condizione che sia provato l'adempimento degli obblighi derivanti da detto decreto con modalità diverse dalla partecipazione al sistema realizzato da DSD ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 3, del decreto sugli imballaggi.

2. DSD può subordinare l'esenzione dal pagamento del corrispettivo alla condizione che sull'imballaggio sia chiaramente indicato il marchio ["Der Grüne Punkt"], con un'indicazione testuale o in altra forma comprensibile per il consumatore finale, e specificato che l'imballaggio non fa parte del sistema realizzato da DSD ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 3.

3. In caso di disaccordo sulla riconoscibilità dell'indicazione, le parti richiedono alla Commissione, entro una settimana dalla constatazione unilaterale o bilaterale del disaccordo, di nominare un esperto.

L'esperto è incaricato di constatare, in un termine di quattro settimane, se le alternative di formulazione dell'indicazione discusse dalle parti sono sufficienti a soddisfare i requisiti formulati nell'impegno, tenuto conto delle funzioni essenziali di un imballaggio.

I costi relativi alla retribuzione dell'esperto sono suddivisi in parti uguali tra le parti.

Articolo 5

1. Costituisce prova sufficiente del fatto che gli obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi sono stati rispettati in maniera diversa, in caso di partecipazione integrale o parziale ad un sistema di esonero concorrente, la conferma da parte del gestore del sistema del fatto che la corrispondente quantità di imballaggi partecipa a detto sistema.

2. In caso di partecipazione integrale o parziale ad una soluzione di smaltimento autonomo è sufficiente la presentazione a posteriori di un attestato di un esperto indipendente a conferma che gli obblighi di ripresa e riciclaggio o riutilizzo per la corrispondente quantità sono stati adempiuti. L'attestato può essere rilasciato per il singolo produttore o distributore, ovvero per consorzi di imprese che provvedono autonomamente allo smaltimento dei rifiuti.

3. DSD non può in alcun caso richiedere che l'attestato sia presentato in data anteriore a quella prevista dal decreto sugli imballaggi.

4. Indipendentemente dalla versione del decreto in vigore, è sufficiente in ogni caso, per quanto riguarda le prove da presentare a DSD, che l'attestato confermi alla controparte il rispetto dei requisiti di ripresa e riciclaggio o riutilizzo, riferiti ad una determinata quantità di imballaggi.

5. Altri dati eventualmente contenuti nell'attestato devono essere omessi.

6. Sia la conferma da parte del gestore del sistema, sia l'attestato dell'esperto indipendente possono essere sostituiti dall'attestato di un revisore dei conti che confermi a posteriori l'adempimento degli obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi, riferiti ad una determinata massa di imballaggi.

7. Nessuna disposizione del contratto di utilizzazione di marchio può essere applicata in modo da rendere più gravose le prove da presentare a DSD.

Articolo 6

1. DSD è tenuta al rispetto degli obblighi di cui agli articoli 3, 4 e 5, nei confronti di tutte le parti del contratto di utilizzazione del marchio a decorrere dalla pubblicazione della presente decisione e informare in proposito le stesse parti entro due mesi da detta pubblicazione.

2. Le disposizioni del contratto di utilizzazione del marchio non possono essere applicate in modo da ritardare il rispetto immediato degli obblighi di cui al paragrafo 1.

Articolo 7

Entro tre mesi dalla pubblicazione della presente decisione DSD informa la Commissione dell'adempimento degli obblighi di cui agli articoli da 3 a 6».

Procedimento

49 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 luglio 2001, la DSD proponeva, ai sensi dell'art. 130, quarto comma, CE, un ricorso diretto all'annullamento della decisione controversa.

50 Con atto separato depositato nella cancelleria del Tribunale il medesimo giorno, essa proponeva altresì, ai sensi dell'art. 242 CE, una domanda di sospensione dell'esecuzione dell'art. 3 di tale decisione, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 nella parte in cui fanno riferimento a detto art. 3, fino alla pronuncia nel merito da parte del Tribunale.

51 Data l'ampiezza dell'argomentazione contenuta nella suddetta domanda e considerata la necessità di statuire in breve tempo in un procedimento sommario, è stato chiesto alla ricorrente di depositare una nuova versione di tale domanda che non superasse le trenta pagine. La versione ridotta è stata depositata nella cancelleria del Tribunale il 13 luglio 2001.

52 La versione ridotta della domanda di sospensione dell'esecuzione è stata notificata alla Commissione il 16 luglio 2001.

53 Con istanze depositate nella cancelleria del Tribunale, rispettivamente, nei giorni 16, 19 e 20 luglio 2001, la Vfw AG, la Landbell AG e la BellandVision GmbH hanno chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione.

54 Le istanze di intervento sono state notificate alle parti.

55 Il 28 agosto 2001 la Commissione ha presentato le sue osservazioni scritte sulla domanda di provvedimenti urgenti.

56 La DSD e la Commissione hanno dichiarato per iscritto di non opporsi alle istanze di intervento. La DSD tuttavia ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti delle istanti, di diversi allegati alla domanda di provvedimenti urgenti.

57 La versione ridotta non riservata della domanda di provvedimenti urgenti e le osservazioni della Commissione sono state notificate il 5 settembre 2001 alle istanti. Lo stesso giorno, queste ultime sono state invitate ad essere presenti all'udienza.

58 L'audizione dinanzi al giudice del procedimento sommario si è tenuta il 21 settembre 2001.

59 Nel corso di tale audizione il giudice del procedimento sommario, rilevando che le istanti hanno dimostrato un interesse alla soluzione della controversia, conformemente all'art. 37, secondo comma, dello Statuto CE della Corte, applicabile al Tribunale in forza dell'art. 46, primo comma, dello stesso Statuto, ha ammesso le tre istanze di intervento nel presente procedimento.

60 Allo stesso modo, nella fase del procedimento sommario, esso ha accordato il trattamento riservato alle informazioni contenute negli allegati della domanda proposta dalla DSD, nella misura in cui tali informazioni possono, prima facie, essere ritenute segrete o riservate a norma dell'art. 116, n. 2, del regolamento di procedura, circostanza non contestata dalla Commissione.

61 Tale istituzione ha dichiarato, anche nel corso dell'audizione, di non confermare l'eccezione di irricevibilità sollevata nelle sue osservazioni, cosicché non si deve statuire su quest'ultima.

In diritto

62 A norma del combinato disposto dell'art. 242 CE e dell'art. 4 della decisione del Consiglio 24 ottobre 1988, 88/591/CECA, CEE, Euratom, che istituisce un Tribunale di primo grado delle Comunità europee (GU L 319, pag. 1), come modificata dalla decisione del Consiglio 8 giugno 1993, 93/350/Euratom, CECA, CEE (GU L 144, pag. 21), il Tribunale può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato.

63 L'art. 104, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale prevede che una domanda relativa a provvedimenti provvisori debba precisare i motivi di urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie (fumus boni iuris) l'adozione del provvedimento provvisorio richiesto. Tali presupposti sono cumulativi, di modo che una domanda di sospensione dell'esecuzione va respinta nel caso in cui manchi uno di essi [ordinanze del presidente della Corte 14 ottobre 1996, causa C-268/96 P(R), SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. I-4971, punto 30, e del presidente del Tribunale 1° febbraio 2001, causa T-350/00 R, Free Trade Foods/Commissione, Racc. pag. II-493, punto 32]. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso, alla ponderazione degli interessi in gioco (ordinanza del presidente della Corte 23 febbraio 2001, causa C-445/00 R, Austria/Consiglio, Racc. pag. I-1461, punto 73).

64 Il provvedimento richiesto deve inoltre essere provvisorio nel senso di non pregiudicare i punti di diritto o di fatto controversi né di anticipare le conseguenze della decisione che verrà pronunciata più avanti nella causa principale [ordinanza del presidente della Corte 19 luglio 1995, causa C-149/95 P(R), Commissione/Atlantic Container Line e a., Racc. pag. I-2165, punto 22].

1. Argomenti delle parti

Argomenti della DSD

Sul fumus boni iuris

65 A titolo preliminare, la DSD circoscrive la portata dell'art. 3 della decisione controversa precisando che esso riguarda il caso del licenziatario del marchio «Der Grüne Punkt» che volesse partecipare al sistema di un concorrente per una parte della produzione di un dato imballaggio da esso liberamente determinata, partecipare al sistema della DSD per la restante parte della produzione e contrassegnare senza distinzione le due parti della produzione con il marchio «Der Grüne Punkt».

66 Essa rileva, in seguito, che il marchio «Der Grüne Punkt» ha una doppia funzione. Da una parte, esso consentirebbe di identificare gli imballaggi dei produttori e dei distributori che, in virtù della partecipazione di questi ultimi al sistema della DSD, sono smaltiti tramite tale sistema; si tratterebbe della funzione di indicatore di origine. Dall'altra, esso mostrerebbe al consumatore che questo imballaggio deve essere smaltito negli impianti di raccolta della DSD; si tratterebbe dell'efficacia segnaletica del marchio.

67 Essa ritiene, inoltre, che l'art. 3 della decisione controversa produca l'effetto giuridico di obbligarla a concedere licenze per l'utilizzo del marchio «Der Grüne Punkt», quand'anche gli imballaggi contrassegnati da tale marchio possano essere eliminati da un sistema concorrente, e a rinunciare a percepire qualsiasi corrispettivo per la licenza relativamente a tali imballaggi. La ricorrente dovrebbe quindi concedere licenze obbligatorie gratuite per il marchio «Der Grüne Punkt», come la Commissione avrebbe del resto riconosciuto in una lettera del 1° settembre 2000.

68 A sostegno della tesi secondo cui il regime del corrispettivo, di cui all'art. 4, n. 1, del contratto, non è abusivo ai sensi dell'art. 82 CE, la DSD fa valere quattro argomenti.

69 In primo luogo, la ricorrente fa valere un pregiudizio all'oggetto specifico del marchio, che sarebbe giuridicamente tutelato, tanto in forza del diritto nazionale quanto in forza del diritto comunitario.

70 In forza del diritto nazionale, il marchio «Der Grüne Punkt» sarebbe un marchio collettivo, ai sensi dell'art. 97, n. 1, del Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (legge tedesca relativa alla tutela dei marchi e degli altri segni distintivi, BGBl. 1994 I, pag. 3082; in prosieguo: il «Markengesetz»), che prevede che possa essere registrato come marchio collettivo «qualsiasi segno tutelabile come marchio ai sensi dell'art. 3 [del Markengesetz] idoneo a distinguere le merci o servizi delle imprese affiliate al titolare del marchio collettivo da quelle di altre imprese secondo la loro origine commerciale o geografica, il loro tipo, la loro qualità o altre proprietà». Il detto marchio sarebbe stato debitamente registrato nel 1991 presso il Deutsches Patent- und Markenamt (Ufficio tedesco dei brevetti e dei marchi), ai sensi dell'art. 17 della Warenzeichengesetz, legge vigente al momento dei fatti. La ricorrente ne deduce che la funzione di indicatore di origine del marchio è stata necessariamente riconosciuta.

71 Il 18 settembre 1996 il Bundespatentgericht (Tribunale federale per i brevetti) avrebbe dichiarato che il marchio «Der Grüne Punkt» rivela l'impegno per l'ambiente delle imprese che partecipano al sistema della DSD e affermerebbe che il sistema della DSD è conforme alle esigenze legali in materia di smaltimento. Il 23 dicembre 1996 il Landgericht Hamburg (Tribunale di Amburgo) avrebbe dichiarato che il marchio «Der Grüne Punkt» contiene un'informazione concreta, «vale a dire quella del riciclaggio mediante il sistema duale», e che «settori del pubblico sensibili all'ambiente apprezzano tale fatto e conferiscono un particolare valore agli imballaggi così identificati».

72 Sebbene successivamente annullata dal Bundesgerichtshof (Corte federale di Cassazione), una sentenza dell'Oberlandesgericht Köln (Corte d'appello di Colonia), in data 8 maggio 1998, farebbe riferimento al «significato fondamentale» acquisito dal marchio «Der Grüne Punkt».

73 In forza del diritto comunitario, come interpretato dalla Corte, il contenuto specifico del diritto dei marchi consiste nel garantire al consumatore o all'utente finale l'identità originale del prodotto contrassegnato dal marchio (sentenza della Corte 10 ottobre 1978, causa 3/78, Centrafarm, Racc. pag. 1823, punto 12), nel proteggere il titolare del marchio contro i rischi di confusione (sentenza della Corte 30 novembre 1993, causa C-317/91, Deutsche Renault, Racc. pag. I-6227, punto 30) e tutelarlo dai concorrenti che volessero abusare della posizione e della reputazione del marchio vendendo prodotti indebitamente contrassegnati con questo (sentenze della Corte 11 luglio 1996, causa C-232/94, MPA Pharma, Racc. pag. I-3671, punto 17, e 23 febbraio 1999, causa C-63/97, BMW, Racc. pag. I-905, punto 52). Contrassegnando gli imballaggi per la vendita, che partecipano o meno al sistema della DSD, con il marchio «Der Grüne Punkt», sarebbe chiaro che i concorrenti della DSD possono beneficiare della reputazione e del significato di tale marchio.

74 Nella decisione controversa la Commissione, basandosi su una frase di una sentenza del Kammergericht Berlin (Corte d'appello di Berlino) del 14 giugno 1994, riterrebbe che il marchio «Der Grüne Punkt» indichi l'esistenza di una possibilità di smaltimento. Tale frase sarebbe tuttavia citata fuori dal proprio contesto. Infatti, secondo la ricorrente, se è esatto che tale giudice ha rilevato che il marchio «Der Grüne Punkt» non ha, per il pubblico destinatario, altro significato se non quello che il prodotto su cui figura può essere smaltito mediante il sistema della DSD, esso ha tuttavia preliminarmente confermato la funzione di indicatore di origine del detto marchio e si è in seguito limitato a spiegare la ragione per cui il marchio «Der Grüne Punkt» non costituisce un marchio di qualità ambientale.

75 Infine, la Commissione avrebbe ammesso implicitamente tale pregiudizio alla funzione di indicatore di origine all'art. 4, n. 2, della decisione controversa (v. supra, punto 48).

76 In secondo luogo, la DSD fa valere che la concessione di una licenza obbligatoria per un marchio non è ammissibile, perché, a differenza di tutti gli altri diritti di proprietà intellettuale, il marchio sarebbe innanzi tutto caratterizzato dal proprio carattere distintivo. A tale riguardo, l'art. 21 dell'accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (in prosieguo: l'«accordo TRIPs»), che figura come allegato 1 C all'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, approvato a nome della Comunità, per le materie di sua competenza, dalla decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE (GU L 336, pag. 1), prevede, senza eccezioni, che «la concessione di licenze obbligatorie per i marchi non sarà autorizzata». Allo stesso modo, la Corte, nel suo parere 1/94 del 15 novembre 1994 (Racc. pag. I-5267), avrebbe considerato che tale regime, che vincola anche la Commissione, vieta le licenze obbligatorie per i marchi.

77 In terzo luogo, la concessione di una licenza obbligatoria del marchio «Der Grüne Punkt» non sarebbe giustificata da interessi importanti della concorrenza. A tale riguardo, la DSD rammenta che il rifiuto del titolare di un diritto d'autore o di modello industriale di concedere una licenza non costitusce, in linea di principio, uno sfruttamento abusivo ai sensi dell'art. 82 CE (sentenze della Corte 5 ottobre 1988, causa 238/87, Volvo, Racc. pag. 6211, punti 8, e 26 settembre 2000, causa C-23/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-7653, punti 37 e segg.; sentenza del Tribunale 16 dicembre 1999, causa T-198/98, Micro Leader/Commissione, Racc. pag. II-3989, punto 56), in quanto una licenza obbligatoria costituisce un pregiudizio alle prerogative risultanti dalla sostanza stessa del diritto esclusivo (sentenza Volvo, citata, punto 8). Un intervento talmente pesante quanto una licenza obbligatoria potrebbe quindi, in via di principio, essere previsto solo in «casi eccezionali» definiti nella sentenza della Corte 6 aprile 1995, cause riunite C-241/91 P e C-242/91 P, RTE e ITP/Commissione, Racc. pag. I-743, punto 50).

78 In quest'ultima sentenza si trattava di verificare se un'impresa che occupa una posizione dominante possa essere obbligata a concedere una licenza ad un concorrente. Nel caso specifico si tratterebbe di verificare se la DSD sia obbligata a concedere una licenza ad un cliente per rendergli più agevole il ricorso ai servizi di sistemi concorrenti. Nei due casi si tratterebbe di determinare se e, in caso affermativo, a quali condizioni, un'impresa in posizione dominante possa essere obbligata, a norma dell'art. 82 CE, a favorire in modo attivo, mediante la concessione di una licenza, la concorrenza alla propria attività.

79 Nel caso di specie il fatto di contrassegnare gli imballaggi con il marchio «Der Grüne Punkt» non sarebbe indispensabile per consentire ad un produttore/distributore di optare per sistemi concorrenti. Secondo la formula utilizzata dalla Commissione, «in una buona parte dei casi» sarebbe semplicemente più agevole o facile per i clienti utilizzare, gratuitamente, il marchio della ricorrente (v. punti 103-105 e 115 della motivazione della decisione controversa).

80 Inoltre, un imballaggio non contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» potrebbe essere commercializzato senza difficoltà. La DSD aggiunge che anche il fatto di etichettare in modo selettivo il medesimo imballaggio, contrassegnato o meno con il marchio «Der Grüne Punkt», è una prassi corrente in taluni settori. La ricorrente cita ad esempio i contrassegni delle bottiglie di vino, degli imballaggi dei materiali da costruzione, dei computer e degli alimentari.

81 I licenziatari del marchio sarebbero in grado di procedere ad un uso selettivo del marchio «Der Grüne Punkt» in funzione delle loro necessità. D'altronde, la mancanza di licenza non avrebbe ostacolato la comparsa di una quarantina di gruppi di imprese che partecipano ad una soluzione autonoma di smaltimento.

82 Infine, la DSD ritiene, contrariamente alla Commissione (punto 106 della motivazione della decisione controversa), che il «controllo preciso» delle quantità degli imballaggi sia possibile grazie alla cooperazione dei produttori e dei distributori. Così, secondo la DSD, il distributore finale A può ordinare una data quantità di imballaggi senza il marchio «Der Grüne Punkt» (sia direttamente presso il produttore, sia presso un grossista che trasmette l'ordine al produttore), poiché vuole riprendere tali imballaggi nel negozio, mentre il distributore B ordina una data quantità con il marchio «Der Grüne Punkt» (sia direttamente presso il produttore, sia presso un grossista), poiché non vuole riprendere tali imballaggi nel negozio. I distributori finali A e B potrebbero quindi controllare in modo preciso, in collaborazione con le imprese che intervengono nelle fasi precedenti alla commercializzazione, «un imballaggio con un'indicazione specifica lungo il canale distributivo fino alla distribuzione finale» (punto 106 della motivazione della decisione controversa), cosa che d'altronde farebbero in pratica.

83 In quanto luogo, la DSD ritiene che quanto stipulato in forza dell'art. 4, n. 1, prima frase, del contratto, che non prevede eccezioni in caso di ripartizione del mercato nazionale, abbia un carattere ragionevole per diverse ragioni e non costituisca un abuso di posizione dominante.

84 La prima ragione sarebbe l'interesse della DSD ad essere protetta contro le distorsioni della concorrenza a causa di un'indicazione ingannevole e contraria all'obbligo di trasparenza previsto nel decreto. A tale riguardo, essa sottolinea come il fatto che un imballaggio sia contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt», malgrado la non partecipazione al sistema della DSD, viola l'obbligo di contrassegno non equivoco degli imballaggi enunciato nel decreto (in caso di partecipazione a un sistema di esonero, v. punto 4, n. 2, dell'allegato I all'art. 6 del decreto citato supra al punto 8; in caso di partecipazione a un sistema autonomo di smaltimento, v. l'art. 6, n. 1, terza frase, citato supra al punto 4). Tale obbligo sarebbe diretto a consentire tanto ai consumatori quanto alle autorità di verificare in qualsiasi momento, secondo criteri obiettivi e chiari, con quale sistema lo «specifico imballaggio dell'inquinatore» dev'essere smaltito e, più precisamente, quale imballaggio deve essere reso presso il negozio e quale no.

85 L'art. 3 della decisione controversa violerebbe in modo grave tale obbligo di trasparenza poiché consente di dare al consumatore informazioni contraddittorie e non conformi alla realtà sul sistema di smaltimento cui è indirizzato l'imballaggio. L'ipotesi avanzata dalla Commissione, secondo cui un licenziatario del marchio può, tramite una semplice dichiarazione e nonostante l'utilizzo del marchio «Der Grüne Punkt», optare per la partecipazione ad un sistema concorrente, non sarebbe quindi compatibile con l'economia generale del decreto.

86 La seconda ragione risiede nell'indispensabile tutela dell'efficacia segnaletica del marchio. Infatti, il rispetto delle quote di riutilizzo o riciclaggio dipenderebbe dalla spontanea collaborazione dei consumatori finali al momento della cernita degli imballaggi per la vendita. Ne conseguirebbe che, quando un imballaggio contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» viene ciò nonostante ripreso dal distributore, conformemente all'art. 6, n. 1, del decreto, il consumatore verrebbe ingannato, da una parte, sul suo diritto di restituire l'imballaggio al negozio magrado l'etichettatura, inesatta, che esso reca, e dall'altra, dall'impressione così creata che si tratti di un imballaggio per la vendita che sarà raccolto nei contenitori per rifiuti del sistema della DSD.

87 L'art. 3 della decisione controversa porterebbe ad annullare l'efficacia segnaletica del marchio «Der Grüne Punkt», dal momento che, in caso di ripartizione del mercato nazionale, il consumatore finale non sarebbe più in grado di sapere se un imballaggio per la vendita contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» debba essere buttato nei contenitori di raccolta della DSD o in quelli di un terzo.

88 La terza ragione addotta riguarda il fatto che l'obbligo di utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt» sarebbe indispensabile per il buon funzionamento del sistema della DSD. Infatti, l'obbligo contrattuale dei partecipanti al sistema della DSD di utilizzare il marchio su tutti i loro imballaggi (punto 112 della motivazione della decisione controversa), che la Commissione non qualifica come abusivo, non può essere fatto valere per giustificare la contestazione di un abuso, dal momento che è necessario per il funzionamento del sistema della DSD. Quest'ultima precisa che un sistema di raccolta che si basa sulla collaborazione dei consumatori non può funzionare senza un segno distintivo uniforme e caratterizzante che consenta loro di identificare immediatamente il sistema in cui rientra l'imballaggio ed il contenitore adeguato. In mancanza di ciò, le quote di riutilizzo o riciclaggio non verrebbero raggiunte.

89 La quarta ragione risiede nella necessità di utilizzare un criterio di fatturazione praticabile e verificabile per le prestazioni della DSD.

90 Innanzi tutto, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione al punto 111 della motivazione della decisione controversa, il regime del corrispettivo di cui all'art. 4, n. 1, del contratto non comporterebbe un «evidente squilibrio» tra le prestazioni, vale a dire il diritto di utilizzare il marchio e la disponibilità di un sistema di smaltimento con una copertura totale ai sensi dell'art. 6, n. 3, del decreto per tutti i rifiuti di imballaggi contrassegnati con il marchio «Der Grüne Punkt», e la contropartita costituita dal pagamento di un corrispettivo per la licenza per tutti gli imballaggi contrassegnati da tale marchio e che si trovano nella disponibilità del consumatore finale.

91 Il carattere ragionevole del regime previsto dall'art. 4, n. 1, del contratto e l'assenza di un carattere abusivo sarebbero stati riconosciuti dall'Oberlandesgericht Düsseldorf (Corte d'appello di Düsseldorf) in una sentenza in data 11 agosto 1998.

92 Inoltre, la DSD sostiene di poter determinare con esattezza in quale misura gli imballaggi di un licenziatario del marchio sono depositati nei suoi impianti di raccolta soltanto compiendo analisi molto costose sulla cernita, a cui si può fare ricorso solo eccezionalmente. Ciò spiegherebbe il fatto che la DSD si riferisce al numero di imballaggi commercializzati con il marchio «Der Grüne Punkt» per calcolare i servizi di smaltimento da essa realmente effettuati, in quanto si tratterebbe dell'unico criterio di fatturazione attuabile e verificabile possibile. Tale fatturazione forfettaria terrebbe conto del fatto che i rifiuti di imballaggi per la vendita sono normalmente prodotti vicino alle abitazioni familiari e che in Germania, grazie all'efficacia segnaletica del marchio «Der Grüne Punkt», i consumatori si sono abituati a depositare gli imballaggi contrassegnati con tale marchio nei contenitori di raccolta della DSD.

Sull'urgenza

93 La ricorrente fa valere che, nel caso di specie, la condizione relativa all'urgenza ricorre in quanto l'esecuzione immediata dell'art. 3 della decisione controversa avrà come conseguenza una modifica importante e irreversibile del contesto in cui essa esercita la sua attività (v., in tal senso, ordinanze del presidente della Corte 11 maggio 1989, cause riunite 76/89, 77/89 e 91/89 R, RTE e a./Commissione, Racc. pag. 1141, punti 15 e 18, e 13 giugno 1989, causa C-56/89 R, Publishers Association/Commissione, Racc. pag. 1693, punti 34 e 35; ordinanze del presidente del Tribunale 16 giugno 1992, cause riunite T-24/92 R e T-28/92 R, Langnese-Iglo e Schöller Lebensmittel/Commissione, Racc. pag. II-1839, punto 29; 16 luglio 1992, causa T-29/92 R, SPO e a./ Commissione, Racc. pag. II-2161, punto 31; 10 marzo 1995, causa T-395/94 R, Atlantic Container e a./Commissione, Racc. pag. II-595, punto 55, e 7 luglio 1998, causa T-65/98 R, Van der Bergh Foods/Commissione, Racc. pag. II-2641, punto 66).

94 A sostegno di tale conclusione, la ricorrente sviluppa un argomento basato su due affermazioni, secondo cui, in primo luogo, l'esecuzione immediata della decisione controversa pregiudicherebbe la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica del marchio e, in secondo luogo, il pregiudizio subìto non sarebbe quantificabile.

Pregiudizio alla funzione di indicatore di origine e all'efficacia segnaletica del marchio

95 La ricorrente fa valere che, in caso di ripartizione del mercato nazionale, l'apposizione indistinta del marchio «Der Grüne Punkt» su tutti gli imballaggi, come effetto dell'esecuzione della decisione controversa, pregiudicherà inevitabilmente la funzione di origine, in quanto il consumatore finale non sarà più in grado di sapere se un imballaggio recante il marchio «Der Grüne Punkt» partecipi al sistema della DSD oppure a quello di un terzo.

96 Tale pregiudizio alla funzione di indicatore di origine potrebbe comportare la cancellazione del marchio «Der Grüne Punkt», a causa del venire meno del suo carattere distintivo e, conseguentemente, la sua inopponibilità ai terzi che utilizzano detto marchio senza che sia stata loro specificamente concessa una licenza. Su quest'ultimo punto, la DSD sottolinea di aver potuto difendersi contro un concorrente, la Vfw, che intendeva chiaramente fare riferimento ai suoi servizi di smaltimento dei rifiuti utilizzando la somiglianza del nome e di immagine tra il marchio «Der Grüne Pfeil» e il marchio «Der Grüne Punkt», solo mediante un'azione inibitoria ai sensi dell'art. 14 del Markengesetz. Ora, l'esecuzione della decisione controversa renderebbe più difficili le azioni per la cancellazione, le azioni inibitorie o le azioni di risarcimento danni poiché la parte citata in giudizio potrebbe obiettare, in difesa, che il marchio «Der Grüne Punkt» ha perso il suo carattere distintivo.

97 La sua apposizione indistinta pregiudicherebbe altresì in modo irreversibile l'efficacia segnaletica, in quanto il consumatore finale non sarebbe più in grado, durevolemente, di distinguere se un imballaggio recante il marchio «Der Grüne Punkt» debba essere smaltito mediante i contenitori di raccolta della DSD oppure di un terzo.

98 La confusione così generata nei consumatori finali rischierebbe di mettere in causa il funzionamento del sistema della DSD, così come è stato evidenziato dal Verwaltungsgerichtshof Kassel (Corte suprema amministrativa di Kassel) in un'ordinanza del 20 agosto 1999, poiché esso dipende direttamente dalla loro collaborazione. Il pregiudizio all'efficacia segnaletica si ripercuoterebbe sulle quote di riciclaggio previste dalla legge, riducendole, così che queste ultime non potrebbero più essere raggiunte. Ora, in tal caso, l'autorizzazione del sistema della DSD potrebbe essere revocata (art. 6, n. 4, del decreto). In tale contesto la DSD sottolinea che la quota legale di riciclaggio o riutilizzo delle materie eterogenee, vale a dire il 60%, è stato superato solo del 5% nel 2000. Tale rischio di revoca dell'autorizzazione del sistema sarebbe una delle differenze sostanziali tra la DSD e le soluzioni autonome di smaltimento. Infatti, quando le soluzioni autonome di smaltimento non raggiungono le quote legali di riutilizzo o riciclaggio, è loro sufficiente acquisire un'ulteriore licenza presso la DSD (art. 6, n. 1, nona frase, del decreto).

99 Al contrario, tutti gli imballaggi raccolti dalla DSD dovrebbero essere riciclati anche al di là delle quote imposte (punto 1, n. 5, prima frase, dell'allegato I all'art. 6 del decreto). Dal momento che i costi della raccolta nelle vicinanze delle abitazioni familiari superano di norma i ricavi della vendita dei prodotti riciclati, è importante, secondo la ricorrente, che tali quote non siano ampiamente superate. La ricorrente avrebbe già affrontato tale problema relativamente alla carta e al cartone, sebbene non debba ancora concedere licenze obbligatorie.

100 Pertanto sarebbe fondamentale che la DSD continui a controllare le quantità raccolte perché le quote di riciclaggio imposte siano raggiunte, ma senza essere superate eccessivamente. La DSD sottolinea che l'unico strumento di controllo consiste nella collaborazione del consumatore finale, dato che il sistema di raccolta da essa realizzato su tutto il territorio tedesco non può essere modificato.

101 Essa aggiunge che la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica del marchio sono già stati pregiudicati dalla diffusione, ad opera dei media, della decisione controversa in Germania.

102 Inoltre, la partecipazione simultanea al sistema della DSD ed a un altro sistema duale, come quello della Landbell nel Land dell'Assia, oppure ad una soluzione autonoma di smaltimento, avrebbe l'effetto di pregiudicare inevitabilmente la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica del marchio.

103 Nel primo caso, sottolineando che l'autorizzazione del sistema duale della Landbell da parte delle autorità del Land dell'Assia è imminente, essa fa valere che un prodotto che rientra nel sistema della Landbell in tale Land e che, al di fuori di quest'ultimo, rientra nel sistema della DSD dovrà essere contrassegnato a livello federale e in modo uniforme con il marchio «Der Grüne Punkt» e con il «Landbell-Baum» (il cosiddetto albero «Landbell»). L'apposizione dei detti due marchi sul medesimo prodotto creerebbe inevitabilmente una confusione nei consumatori del Land dell'Assia e in quello del consumatore residente al di fuori di questo Land.

104 Per quanto riguarda il secondo caso, quello della ripresa mediante soluzione autonoma di smaltimento di imballaggi per la vendita contrassegnati con il marchio «Der Grüne Punkt», la ricorrente si riferisce alle conseguenze della decisione controversa. Così, una catena di drogherie avrebbe già invitato i propri fornitori di prodotti di marca, come Procter & Gamble o Glaxo SmithKline, che recano il marchio «Der Grüne Punkt», a far smaltire i loro imballaggi mediante una soluzione autonoma di smaltimento.

105 La DSD ritiene che tali produttori agiranno in tal modo a breve termine, dato che essi possono per la prima volta trarre profitto dai due vantaggi fondamentali del marchio «Der Grüne Punkt», senza partecipare al sistema della DSD. In primo luogo, il particolare apprezzamento di cui gode un imballaggio (sentenza del Landgericht di Amburgo) su cui è apposto il marchio costituirebbe per i produttori di articoli di marca un vantaggio importante. In secondo luogo, i produttori e i distributori potrebbero partire dal principio che, in virtù dell'efficacia segnaletica del marchio «Der Grüne Punkt», una notevole proporzione dei consumatori non riporterà l'imballaggio al negozio, a causa del contrassegno ingannevole, malgrado l'imballaggio debba essere eliminato da un gruppo di imprese partecipanti ad una soluzione autonoma di smaltimento nelle vicinanze dei negozi. L'«accumulo di rifiuti nei negozi», indesiderabile per i produttori e per i distributori di articoli di marca, sarebbe così evitato grazie ad un marchio obiettivamente falso, ingannevole e che viola il decreto.

106 Altri distributori, come Aldi, Tengelmann o Rewe, starebbero per seguire tale esempio considerate le tariffe attrattive praticate dalle soluzioni autonome di smaltimento.

107 Il risultato sarebbe che, a breve termine, i consumatori si troveranno di fronte al fatto che essi come hanno fatto fino a questo momento acquisteranno prodotti recante il marchio «Der Grüne Punkt» nelle grandi catene di distribuzione al dettaglio, ma saranno informati, per la prima volta, nel negozio, con «pannelli chiaramente riconoscibili e leggibili», che l'imballaggio dev'essere riportato al negozio. Infatti, l'obbligo di indicazione ai sensi dell'art. 6, n. 1, terza frase, del decreto varrebbe altresì quando un imballaggio, malgrado un'etichettatura (non corretta) con il marchio «Der Grüne Punkt», non partecipa al sistema della DSD e dev'essere eliminato da un gruppo di imprese partecipanti ad una soluzione autonoma di smaltimento. La DSD ritiene che tale informazione contraddittoria fornita al consumatore porterà a breve termine ad un completo annacquamento del marchio e trasformerà il suo significato in una semplice «indicazione di una possibilità di smaltimento» (punto 146 della motivazione della decisione controversa) senza funzione di indicatore di origine e priva di efficacia segnaletica quanto alla filiera di smaltimento prevista per uno specifico imballaggio.

108 Infine, in forza dell'art. 5, nn. 2 e 3, della decisione controversa, la DSD sottolinea che potrà pretendere una prova che le quote di riutilizzo o riciclaggio sono state raggiunte «in un modo o nell'altro», secondo la terminologia del Ministro dell'Ambiente del Land Renania-Palatinato, per le quantità di imballaggi recanti il marchio «Der Grüne Punkt» smaltiti attraverso una soluzione autonoma, soltanto il 1° maggio dell'anno successivo all'annuncio che le dette quote sono state raggiunte. L'arbitrio a cui la DSD sarebbe quindi esposta sarebbe altresì provato dalle prime lettere che annunciano l'uscita dal sistema.

Carattere non quantificabile del pregiudizio

109 Un'immediata applicazione dell'art. 3 della decisione controversa avrebbe conseguenze serie e irreparabili, poiché il pregiudizio materiale e immateriale subìto non potrebbe essere calcolato (ordinanza Van den Berg Foods/Commissione, citata, punto 65), in particolare quello relativo all'annichilimento della funzione di indicatore di origine e dell'efficacia segnaletica del marchio «Der Grüne Punkt».

110 Inoltre, sarebbe molto difficile dimostrare che la perdita del riconoscimento, dovuta a una contrazione dei risultati della raccolta, risulterebbe dall'etichettatura ingannevole e dall'annacquamento del marchio.

Sulla ponderazione degli interessi

111 La DSD ritiene che non esista un interesse preponderante della Commissione a porre fine immediatamente alle infrazioni accertate in caso di ripartizione del mercato nazionale.

112 Infatti, la norma enunciata all'art. 4, n. 1, del contratto sarebbe prevista dal 1991 e la Commissione, che ne sarebbe stata a conoscenza dopo la notifica del 2 settembre 1992, avrebbe formulato un parere favorevole (v. supra, punto 29), circostanza di cui si dovrebbe tenere conto nella ponderazione degli interessi (ordinanza Van den Bergh Foods/Commissione, citata, punto 69).

113 Inoltre, la decisione controversa solleverebbe questioni difficili per quanto riguarda il campo di applicazione dell'art. 82 CE il cui esame spetterebbe al Tribunale in sede di merito (ordinanza RTE e a./Commissione, citata, punto 14). Così, nel comunicato stampa relativo alla decisione controversa, la Commissione avrebbe riconosciuto che la «DSD non poteva valutare facilmente, sulla base di decisioni precedenti della Commissione o della Corte di giustizia, la compatibilità del proprio comportamento con le regole della concorrenza stabilite dal Trattato».

114 La decisione controversa sarebbe contraria a quanto deciso, in data 11 agosto 1998, nella sentenza della Sezione competente in materia di imprese dell'Oberlandesgericht di Düsseldorf, nella quale sarebbe stata esplicitamente respinta una violazione della norma a cui si riferisce la Commissione per il fatto che il regime di remunerazione tiene conto degli interessi legittimi delle parti del contratto. In tali casi, l'interesse alla sospensione dell'esecuzione della ricorrente prevale in linea di principio per evitare una situazione di «incertezza del diritto» fino al termine del procedimento principale (ordinanza Van den Bergh Foods/Commissione, citata, punto 74).

115 Infine, i licenziatari del marchio «Der Grüne Punkt» avrebbero, in maniera accettabile, la possibilità di ricorrere ai servizi di smaltimento dei concorrenti della DSD senza utilizzare il suo marchio. Quanto all'interesse generale, esso deporrebbe in favore del non annichilimento del marchio, fondamentale per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti dal decreto, vale a dire la prevenzione della produzione dei rifiuti e il riutilizzo o riciclaggio dei rifiuti nonché la riduzione dell'onere del sistema pubblico di smaltimento dei rifiuti.

Argomenti della Commissione e delle parti che la sostengono

Sul fumus boni iuris

116 Preliminarmente, la Commissione rileva che la domanda di provvedimenti provvisori è sostanzialmente concentrata sui presunti effetti dell'immediata esecuzione della decisione controversa sulla posizione giuridica della DSD in quanto titolare del marchio «Der Grüne Punkt».

117 La Commissione sviluppa i suoi argomenti su quattro punti. Essa sostiene, in primo luogo, che la prassi della ricorrente non è compatibile con l'art. 82 CE, in secondo luogo, che la decisione controversa non ostacola il buon funzionamento del sistema della DSD, in terzo luogo, che la decisione controversa non limita i diritti della DSD sul marchio «Der Grüne Punkt» e, in un quarto luogo, che l'asserita efficacia segnaletica del marchio non è particolarmente rilevante.

118 In primo luogo, la Commissione rammenta che l'abuso è costituito dalle condizioni del contratto che disciplinano il corrispettivo. In particolare, l'abuso consisterebbe nel fatto che la ricorrente obbliga i partecipanti al suo sistema ad apporre il suo marchio sugli imballaggi che possono usufruire del suo servizio che assolve gli obblighi di raccolta e di riutilizzo o riciclaggio degli imballaggi percependo un corrispettivo per tutti gli imballaggi che recano il suo marchio, anche qualora i suoi servizi siano richiesti soltanto per talune quantità di questi imballaggi. Così, la ricorrente sfrutterebbe la sua posizione dominante in modo abusivo fatturando alle imprese soggette a tale obbligo un servizio che essa non fornisce.

119 La ricorrente ostacolerebbe altresì in modo abusivo l'ingresso di concorrenti sul mercato in quanto, introducendo un obbligo di pagamento per tutti gli imballaggi recanti il suo marchio, renderebbe poco interessante il ricorso ai servizi di società concorrenti per talune quantità di imballaggi: infatti, o l'impresa soggetta all'obbligo di raccolta paga due volte per tale quantità di imballaggi, oppure deve prevedere imballaggi e canali di distribuzione diversi. In tal caso essa non potrebbe beneficiare del potenziale rappresentato sul mercato interno da un unico imballaggio su scala europea.

120 Con il suo art. 3, la decisione controversa vieterebbe alla DSD di percepire un corrispettivo sulle quantità di imballaggi per i quali non si richiede il servizio di esonero dagli obblighi di raccolta e riutilizzo e riciclaggio offerto dalla ricorrente, anche se tali imballaggi recano il marchio «Der Grüne Punkt». Tale soluzione discenderebbe dalle condizioni di riscossione del corrispettivo definite dalla ricorrente. Dal momento che essa obbliga i propri partecipanti ad utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt» e che essa si basa sull'ampiezza di tale uso per calcolare il corrispettivo, qualsiasi misura correttrice dovrebbe tenerne conto. La decisione controversa si baserebbe anche sul contratto che stabilisce, al suo art. 4, n. 1, seconda frase, che sono possibili talune eccezioni all'obbligo di pagare un corrispettivo, anche in caso di utilizzazione del marchio.

121 L'esistenza dell'abuso sarebbe attestata dal fatto che la moltiplicazione dei canali di distribuzione e degli imballaggi non sarebbe redditizia nel caso di specie trattato dalla decisione controversa. La contestazione della ricorrente su tale punto sarebbe priva di fondamento, laddove gli esempi forniti da quest'ultima non sarebbero contemplati dalla decisione controversa. Inoltre, una moltiplicazione del genere sarebbe assurda tenuto conto dell'obiettivo del decreto, poiché diventerebbe impossibile controllare l'uso che il consumatore finale fa dall'uno o dell'altro imballaggio.

122 In caso di presentazione uniforme degli imballaggi, la stessa ricorrente ammetterebbe che un'etichettatura selettiva non è possibile. Così, l'accordo complementare al contratto concernente gli imballaggi per la vendita degli articoli per l'ufficio conterrebbe la nota seguente:

«Gli imballaggi recanti il marchio "Der Grüne Punkt" si ritrovano sia presso il consumatore finale privato ai sensi dell'art. 3, n. 10, del decreto (...) che nei commerci all'ingrosso specializzati (in particolare i centri commerciali specializzati nelle forniture per uffici, le società di ingegneria informatica, gli specialisti in macchine per ufficio o nei punti vendita di immobili per ufficio) e i distributori diretti. Il partecipante si trova nell'impossibilità, per motivi tecnici e logistici, di organizzare l'etichettatura e la commercializzazione dei suoi imballaggi in modo da fare corrispondere l'utilizzazione del marchio ed il luogo di deposito degli imballaggi utilizzati nella misura voluta dal partecipante stesso».

123 In secondo luogo, la Commissione contesta l'affermazione della ricorrente secondo cui è corretto vincolare il corrispettivo al numero di imballaggi contrassegnati e non a quello degli imballaggi effettivamente raccolti, di modo che tale norma non costituirebbe un abuso.

124 Prima di tutto, nessuno dei due argomenti fatti valere per dimostrare l'asserita impossibilità di esecuzione della decisione controversa sarebbe determinante.

125 Per quanto riguarda il primo argomento, secondo cui l'attuale norma in materia di etichettatura evita le confusioni, la Commissione ribatte che la decisione controversa non viola assolutamente l'obbligo di trasparenza enunciato dal decreto. A tale riguardo la Commissione, rilevando che quanto affermato dalla ricorrente si riferisce esclusivamente a fattispecie del gruppo II della detta decisione (vale a dire l'esistenza di soluzioni autonome di smaltimento concorrenti), sottolinea che il principio «chi inquina paga» trasposto dal decreto si applica a quantità di imballaggi e non a specifici imballaggi. Sarebbe fondamentale dimostrare che talune quantità di imballaggi sono oggetto di un riciclaggio. Per giustificare la sua affermazione erronea, secondo cui l'obbligo di etichettatura degli imballaggi, di cui essa presuppone l'esistenza, deriva dal decreto, la ricorrente si baserebbe su citazioni di diversi documenti relativi alla normativa applicabile che possono indurre in errore.

126 Per quanto riguarda il secondo argomento, relativo al criterio di fatturazione per i servizi, la Commissione rammenta che lo scopo dichiarato del regime del corrispettivo della ricorrente è solo quello di coprire i costi connessi al funzionamento del sistema (art. 5 del contratto). Ora, nei casi di specie oggetto della decisione controversa, il rapporto tra la prestazione e il corrispettivo sarebbe già squilibrato per la semplice ragione che esiste una parte di imballaggi per i quali la ricorrente non fornisce il servizio di esonero dall'obbligo di smaltimento, ma ciò nonostante percepisce un corrispettivo. La ricorrente non farebbe valere alcun argomento convincente per spiegare il motivo per cui non può calcolare il corrispettivo in funzione della quantità di imballaggi per la quale si fa effettivamente ricorso al suo servizio di esonero dall'obbligo di eliminazione dei detti imballaggi.

127 La ricorrente asserirebbe solo che la Commissione esige una fatturazione basata sul servizio di smaltimento realmente fornito. Tale affermazione sarebbe inesatta, in quanto la decisione controversa prevedrebbe una fatturazione basata sulla quantità di imballaggi per la quale il partecipante ricorre al servizio di esonero dall'obbligo di smaltimento. Una tale quantità potrebbe essere facilmente determinata. Infatti, l'impresa tenuta allo smaltimento dovrebbe informare la ricorrente della quantità di imballaggi per la quale essa vuole ricorrere ai suoi servizi di esonero dall'obbligo di smaltimento. Ragioni pratiche non giustificherebbero quindi l'adozione di una fatturazione basata sulla quantità di imballaggi recanti il marchio «Der Grüne Punkt».

128 Inoltre, la Commissione ritiene che le considerazioni relative al diritto dei marchi, fatte valere dalla ricorrente anche per dimostrare che il regime del corrispettivo non costituisce un abuso, non siano fondate. La Commissione ricorda che il marchio serve a distinguere o a individuare l'origine del prodotto o del servizio tra una molteplicità di offerte della stessa natura e che, nel contesto di tale funzione distintiva, il marchio svolge diverse funzioni secondarie. Infatti, i marchi potrebbero servire per distinguere le merci non solo in funzione della loro origine (funzione distintiva relativa alla provenienza commerciale), ma anche in funzione della loro qualità in quanto possono dare all'utilizzatore un'impressione di qualità costante di cui fidarsi al momento dei propri acquisti (funzione di garanzia o di fiducia nel marchio). Quest'ultima funzione sarebbe cruciale per i marchi collettivi, poiché sarebbe impossibile determinare con esattezza la provenienza del prodotto recante tale marchio. Inoltre, il marchio potrebbe esercitare sull'acquirente, in modo relativamente autonomo dal prodotto in causa, un potere attrattivo che gli è proprio, in ragione delle proprie caratteristiche e della sua notorietà (funzione di pubblicità del marchio).

129 Per valutare un eventuale pregiudizio ai diritti del titolare di un marchio, occorrerebbe identificare l'oggetto preciso della protezione di cui trattasi. La giurisprudenza comunitaria, fatta valere dalla ricorrente, assicurerebbe la tutela della funzione di indicatore di origine del marchio. A tale riguardo la Commissione ritiene che potrebbe essere pregiudicata tale funzione del marchio nel caso in cui il consumatore o il destinatario finale attribuisse erroneamente il servizio ottenuto al titolare del marchio indebitamente apposto. Al contrario, la funzione di indicatore di origine non sarebbe inficiata se fosse escluso qualsiasi inganno nei confronti dell'utilizzatore finale di un servizio.

130 Nel caso di specie il servizio fornito dalla DSD consisterebbe nell'esonerare, individualemente, i produttori ed i distributori dagli obblighi di raccolta e riutilizzo o riciclaggio di rifiuti di imballaggio. Le clausole relative all'utilizzazione del marchio «Der Grüne Punkt» non rientrerebbero quindi nell'ambito dell'oggetto essenziale del contratto. A tale titolo, la Commissione sottolinea che l'importo del corrispettivo è determinato esclusivamente in funzione del peso o della quantità degli imballaggi coperti dal contratto. I corrispettivi sarebbero normalmente percepiti a scopo di lucro per la concessione dell'uso di un diritto immateriale e non come remunerazione di un servizio. Infatti, quando una prestazione di servizi viene remunerata, la determinazione del corrispettivo non sarebbe direttamente connessa alla concessione dell'uso di un marchio. Un contratto di licenza «che esonera l'impresa partecipante dagli obblighi di ripresa e di riutilizzo o riciclaggio che le incombono in forza del decreto sugli imballaggi» sarebbe quindi distolto dal suo oggetto normale.

131 La Commissione contesta le asserzioni della ricorrente, secondo cui l'art. 3 della decisione controversa ha l'effetto di imporre una licenza obbligatoria e di annichilire la funzione di indicatore di origine e di garanzia del suo marchio «Der Grüne Punkt».

132 Da una parte, essa ritiene che l'art. 3 della decisione controversa non obblighi la ricorrente a concedere una licenza obbligatoria contraria all'art. 21 dell'accordo TRIPs e alla giurisprudenza della Corte. Infatti, la decisione controversa non inciderebbe assolutamente sul numero dei licenziatari del marchio della ricorrente; soltanto i produttori e i distributori che hanno concluso un contratto con la ricorrente potrebbero apporre il marchio «Der Grüne Punkt». Comunque, una lettura combinata degli artt. 21 e 40, n. 2, dell'accordo TRIPs consentirebbe di ricercare un equilibrio tra gli interessi del titolare del marchio e l'interesse generale che una concorrenza priva di distorsioni comporta.

133 Inoltre, la Commissione contesta il fatto che l'art. 3 della decisione controversa abbia l'effetto di obbligare la ricorrente a concedere una licenza senza corrispettivo. Infatti, in cambio dell'autorizzazione per l'utilizzo di un marchio, il concessionario paga un corrispettivo, il cui importo può essere determinato a seconda del numero dei prodotti immessi in circolazione, in percentuale del fatturato o secondo criteri analoghi, che consentono di valutare l'utilizzazione economica del marchio ad opera del concessionario. Tale calcolo potrebbe essere effettuato a priori o a posteriori. Ne discenderebbe che, in numerosi metodi di calcolo, tutti i prodotti recanti il marchio non sono presi in considerazione per determinare l'importo del corrispettivo.

134 Pertanto, l'affermazione della ricorrente secondo cui la decisione porterebbe alla concessione di una licenza obbligatoria senza corrispettivo sarebbe pertinente solo se la licenza potesse essere scissa a seconda che gli imballaggi in causa rientrino o meno effettivamente nel sistema di esonero dagli obblighi di raccolta. Potrebbe essere pertinente solo se fosse possibile determinare a priori quali imballaggi vengono raccolti dal sistema della ricorrente e quali no. Ora, il consumatore sarebbe l'unico a decidere della sorte di ogni imballaggio, e la verifica sull'uso reale degli imballaggi commercializzati sarebbe possibile solo a posteriori.

135 Allo stesso modo non sarebbe neanche possibile determinare, relativamente alla concessione della licenza, quali imballaggi sono effettivamente raccolti dalla ricorrente. L'uso o il non uso del servizio di raccolta della ricorrente potrebbe essere preso in considerazione solo nella fase della determinazione dell'importo del corrispettivo. Conseguentemente non si può trattare di una licenza senza corrispettivo per taluni imballaggi; tutt'al più si potrebbe ritenere che una parte degli imballaggi muniti del marchio in concessione siano esclusi dal calcolo del corrispettivo.

136 Dall'altra, per quanto riguarda la funzione di origine del marchio, la Commissione ritiene che la nozione adottata dalla ricorrente sia tropppo ampia. La ricorrente ometterebbe di precisare che gli utilizzatori finali del servizio da essa offerto non sono mai i consumatori finali del prodotto imballato, mai i produttori o i distributori dell'imballaggio che non vengono assolutamente ingannati. Quanto all'inganno dei consumatori finali di prodotti sul cui imballaggio figura il marchio «Der Grüne Punkt», la ricorrente non lo motiverebbe in modo determinante. In ogni caso, tale asserito inganno non costituirebbe un pregiudizio alla funzione di indicatore di origine del marchio «Der Grüne Punkt». L'impatto di un marchio si misurerebbe in funzione dell'immagine percepita dal gruppo destinatario, nel caso di specie i consumatori finali di beni di consumo che eliminano gli imballaggi tramite diversi sistemi. Per il consumatore finale medio, l'immagine del marchio si riassumerebbe nell'indicazione che è possibile garantire lo smaltimento dell'imballaggio tramite il sistema della DSD.

137 Tale constatazione si baserebbe sul comportamento osservato dei consumatori in materia di smaltimento dei rifiuti, verificabile ogni giorno, nonché sulla valutazione che la ricorrente stessa ne darebbe nel suo regolamento di utilizzazione del marchio collettivo, relativo all'impatto del marchio «Der Grüne Punkt» (v. supra, punto 27). Quanto all'unica questione su cui verte la decisione controversa, nel caso di specie quella se le imprese partecipanti abbiano pagato un corrispettivo proporzionato all'importanza della raccolta dei rifiuti costituiti dai loro imballaggi, il consumatore ne sarebbe preoccupato certamente quanto di altri dettagli dell'organizzazione del sistema in esame o di altri sistemi.

138 Inoltre, le valutazioni sul marchio svolte dai diversi giudici tedeschi, lette nel loro contesto, sono diverse dalla presentazione che ne è stata fatta dalla ricorrente.

139 Quanto agli asseriti effetti sulla funzione di «garanzia» o di fiducia del marchio, la Commissione rileva come il fatto che, in talune regioni, una possibilità di smaltimento dei rifiuti di imballaggi si aggiunga ad un'altra non toglie al consumatore la possibilità di depositare l'imballaggio contrassegnato con il marchio in contenitori per la raccolta messi a disposizione dalla ricorrente. La funzione di garanzia del marchio verrebbe annullata soltanto se gli imballaggi facenti parte di un altro sistema non fossero in nessun caso smaltiti dalla ricorrente. Ora, per ragioni pratiche, ciò non si verificherebbe. Secondo la Commissione, la ricorrente continuerà a smaltire tutti gli imballaggi recanti il marchio «Der Grüne Punkt» se il consumatore sceglie tale soluzione. Per quest'ultimo, la funzione di garanzia del marchio non sarebbe quindi modificata.

140 Infine, la «funzione segnaletica» del marchio «Der Grüne Punkt» sarebbe estranea al diritto dei marchi.

Sull'urgenza

141 La Commissione ritiene che non ricorra la condizione relativa all'urgenza.

142 Preliminarmente, la Commissione osserva che la ricorrente non risponde alla questione in che cosa consista esattamente il danno che essa afferma di aver subìto. Quest'ultimo consisterebbe in un danno morale, risultante dall'asserito deterioramento delle funzioni del marchio, e in un danno materiale dovuto al rischio di perdita del riconoscimento. Quest'ultimo sarebbe privo di qualsiasi fondamento. Infatti, una diminuzione delle quantità di rifiuti di imballaggi raccolti comporterebbe un minore ricorso al servizio della DSD di esonero dagli obblighi di raccolta e di riutilizzo o riciclaggio dei detti rifiuti. Poiché la quota di riciclaggio o riutilizzo da raggiungere è determinata in funzione della quantità di imballaggi che rientrano nel suo proprio sistema, l'esecuzione della decisione controversa non metterebbe in discussione le possibilità di raggiungere tale quota.

143 Le dichiarazioni rese pubblicamente dalla ricorrente contraddirebbero l'affermazione secondo cui l'esecuzione della decisione controversa condurrebbe ad una distruzione irreversibile del suo marchio e comprometterebbe, inoltre, il buon funzionamento globale del suo sistema. Infatti, in un documento dal titolo «Hintergrundinformationen zur Auseninandersetzung zwischen der EU-Kommission und der Duales System Deutschland AG» («elementi di informazione sulla causa che oppone la Commissione europea e la Duales System Deutschland AG»), diffuso su Internet e indirizzato ai suoi partecipanti, la ricorrente dichiara, relativamente alle conseguenze della decisione, quanto segue:

«La Commissione europea ha confermato che un diritto di remunerazione illimitato era connesso a tutti gli imballaggi recanti il marchio "Der Grüne Punkt" che partecipano al sistema della DSD, e che quest'ultimo non doveva d'altronde essere messo in discussione. Ciò riguarda in particolare tutti gli imballaggi venduti a consumatori finali, che rappresentano, secondo le stime, oltre l'85% degli imballaggi che rientrano nel sistema della DSD. Conseguentemente, l'attività economica di base della DSD non viene intaccata».

144 Una convinzione del genere da parte della ricorrente dimostrerebbe che il marchio non può avere un'importanza capitale per la gestione del sistema. In ogni caso, non sarebbe corretto affermare che il marchio «Der Grüne Punkt» costituisce il solo mezzo di cui dispone la ricorrente per influire sul comportamento del consumatore finale in materia di smaltimento degli imballaggi. Tale affermazione non sarebbe dimostrata, non più delle altre affermazioni della ricorrente secondo cui la decisione controversa inciderebbe sulle quantità di imballaggi raccolte, e persino che la eco che la causa ha avuto nei media, e non la decisione stessa, avrebbe avuto «l'effetto di far vacillare la fiducia del consumatore e di indebolire così il marchio».

145 Quanto all'esempio scelto dalla ricorrente, vale a dire il sistema previsto dalla Landbell nel Land dell'Assia, esso non porrebbe il problema di una presunta confusione nei consumatori a seguito dell'apposizione di due marchi sul medesimo prodotto, non fosse altro per il fatto che la Landbell conta di utilizzare gli stessi contenitori per raccolta utilizzati dalla ricorrente. Tuttavia, anche fuori dal Land dell'Assia, la Commissione precisa di non capire per quale ragione l'apposizione di un marchio supplementare, che non avrebbe d'altronde praticamente nessun significato, dovrebbe generare una «confusione». La Commissione ritiene che da una situazione del genere non possa dedursi che il consumatore getterà via un imballaggio in cartone tra i rifiuti residui piuttosto che nel contenitore per la carta e il cartone. Se l'affermazione non suffragata della ricorrente fosse corretta, qualsiasi altro marchio utilizzato oltre il marchio «Der Grüne Punkt» rischierebbe di indebolire quest'ultimo. Sarebbe sufficiente tuttavia osservare un imballaggio in circolazione per confutare l'asserita influenza della molteplicità dei marchi sul comportamento del consumatore in materia di smaltimento dei rifiuti. Per influenzare tale comportamento, esisterebbero altre possibilità rispetto al marchio, come i documenti informativi simili a quelli distribuiti dalle amministrazioni comunali.

146 La Commissione aggiunge che le quote di riciclaggio raggiunte in ogni caso non riflettono necessariamente le quote di raccolta, ma semplicemente una realtà economica. Infatti, le materie prime di secondo ordine, ricavate dai materiali eterogenei, possono essere vendute solo in perdita. Conseguentemente, né la ricorrente né le imprese di raccolta avrebbero interesse a superare in modo consistente la quota di riciclaggio o riutilizzo. Al contrario, i prezzi del mercato sarebbero positivi per la carta e il cartone. Grazie al contenuto dei contratti di servizio stipulati con le imprese di raccolta, la ricorrente non sarebbe pregiudicata finanziariamente dal superamento della quota, poiché le remunerazioni corrisposte alle dette imprese sono limitate. Poiché i prezzi del mercato sono positivi, le imprese di raccolta non dovrebbero essere nemmeno finanziariamente penalizzate.

147 Nell'ambito delle sue considerazioni in merito all'urgenza, la ricorrente ha ripetuto la sua affermazione secondo cui l'esecuzione della decisione controversa pregiudicherebbe il suo marchio «Der Grüne Punkt». Essa si baserebbe sul fatto che chiunque potrebbe, «liberamente» e indipendentemente dalla partecipazione al suo sistema, utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt». Ora, non è questo il caso. È' evidente, secondo la Commissione, che il marchio non può essere utilizzato «liberamente» e che può esserlo soltanto nei casi specifici chiaramente determinati in cui, in caso di presentazione uniforme degli imballaggi, la ricorrente ne raccolga una parte e la parte residua sia soggetta a taluni obblighi di certificazione. Come è stato rilevato, la ricorrente medesima ritiene che la decisione riguarderà il 15% degli imballaggi per i quali ha stipulato contratti.

148 Nella parte in cui l'argomento della ricorrente esposto nell'ambito del requisito relativo all'urgenza riguarda l'asserita assenza di abuso di posizione dominante, la Commissione rinvia all'analisi relativa all'assenza di fumus boni iuris.

149 La Commissione riconosce che un'utilizzazione del marchio da parte di persone che non hanno aderito al sistema della ricorrente o alle quali non è stata concessa alcuna licenza potrebbe pregiudicare il marchio. Tuttavia la decisione controversa non comporterebbe un siffatto uso del marchio, né impedirebbe alla ricorrente, contrariamente a quanto da essa asserito, di assumere provvedimenti nei confronti di qualsiasi utilizzazione abusiva.

150 Quanto al rischio di cancellazione del marchio avanzato dalla ricorrente, esso sarebbe inesistente in quanto la decisione controversa non pregiudica né la funzione di indicatore di origine in quanto diritto di protezione specifico, né la funzione di garanzia del marchio. Il messaggio veicolato dal marchio rimarrebbe inalterato.

151 Le intervenienti ritengono che la DSD non subirà alcun pregiudizio grave e irreparabile in caso di mancata sospensione dell'esecuzione della decisione controversa.

152 Esse condividono l'analisi della Commissione facendo valere il documento che la ricorrente ha diffuso su Internet.

153 Più specificamente, la Landbell dichiara che eserciterà nell'immediato le proprie attività soltanto nel Land dell'Assia e che la sua comparsa sul mercato avrà un impatto concorrenziale limitato. Essa sottolinea che la popolazione del detto Land rappresenta circa il 7,31% della popolazione della Repubblica federale tedesca alla data del 31 dicembre 1999 e che la proporzione degli imballaggi per la vendita utilizzati interessati dal suo sistema non supererebbe il 10% del totale dei rifiuti di imballaggi.

154 La BellandVision, da parte sua, fa valere che la possibilità di ripresa individuale è limitata ad un certo volume. In forza dell'art. 6, n. 1, del decreto, la ripresa degli imballaggi dovrebbe infatti effettuarsi nel luogo della consegna al consumatore finale. Ciò significherebbe che una raccolta nella vicinanza delle abitazioni familiari tramite i «contenitori gialli» non è possibile. La raccolta nell'ambito di una soluzione autonoma di smaltimento sarebbe così limitata ai casi in cui è possibile la ripresa degli imballaggi sul luogo effettivo della consegna al consumatore, circostanza che riguarderebbe il 10-15% del volume totale degli imballaggi.

155 La Landbell e la BellandVision sostengono altresì che la decisione controversa non può, inoltre, provocare perdite di profitti per la DSD.

156 Infatti, se una diminuzione limitata del fatturato della DSD può essere provocata dalla concorrenza, una perdita di profitti, al contrario, sarebbe esclusa. La DSD avrebbe infatti la garanzia contrattuale di percepire un corrispettivo che copre i costi. Essa si sarebbe anche impegnata a non realizzare alcun profitto dalla sua attività. Infine, una diminuzione delle quantità di imballaggi che rientrano nell'ambito del sistema della DSD porterebbe automaticamente ad una riduzione della remunerazione delle imprese incaricate dello smaltimento dei rifiuti.

157 L'attività della DSD non sarebbe diretta alla realizzazione di profitti. In forza dell'art. 4, n. 3, del contratto, i corrispettivi sarebbero calcolati senza alcuna maggiorazione a titolo di profitti. Essi servirebbero, secondo il testo del contratto, esclusivamente a coprire i costi della raccolta, della cernita e del riciclaggio nonché le spese amministrative (costi del sistema). Ai sensi dell'art. 4, n. 3, del contratto, i corrispettivi potrebbero anche essere aumentati o diminuiti «in modo da imputare i costi del sistema alle diverse categorie di materiali, nella misura possibile, conformemente alle responsabilità».

158 Mentre, dal lato delle entrate, la DSD godrebbe di una copertura dei costi garantita, dal lato delle spese, ogni diminuzione delle quantità di imballaggi facenti parte del sistema della DSD si tradurrebbe in una riduzione dell'obbligo di pagamento delle imprese incaricate dello smaltimento dei rifiuti. In forza dell'art. 7.3 dei contratti di servizio stipulati con le diverse imprese incaricate dello smaltimento dei rifiuti, le quantità di imballaggi che devono essere raccolte e riciclate o riutilizzate al di fuori del sistema duale devono automaticamente essere dedotte dalla quantità che dà luogo al corrispettivo. I successi nella ricerca di clienti dei concorrenti della DSD ridurrebbero così automaticamente e per un importo corrispondente l'onere delle spese per la DSD.

159 Infine, la Landbell e la BellandVision sottolineano che, nel caso in cui il ricorso nella causa principale fosse accolto, la DSD rioccuperebbe la sua situazione monopolistica sul mercato.

Sulla ponderazione degli interessi

160 La Commissione contesta le ragioni esposte dalla ricorrente per comprovare la sussistenza di un preminente interesse alla sospensione dell'esecuzione della decisione controversa.

161 In primo luogo, in risposta all'argomento secondo cui il regime del corrispettivo esiste dal 1991, la Commissione ricorda di aver fatto presente le proprie preoccupazioni a tale riguardo dal 1997.

162 In secondo luogo, la ricorrente non potrebbe fare valere il successo dei suoi concorrenti, dal momento che essi hanno un'importanza economica inferiore rispetto ad essa. Per contro, la già precaria competitività delle soluzioni autonome di smaltimento sarebbe minacciata, in quanto, in caso di sospensione, i potenziali clienti rimarrebbero fedeli alla ricorrente per evitare il rischio del pagamento di un doppio corrispettivo. Quanto al primo sistema di esonero concorrente, il suo futuro dipenderebbe dall'esecuzione della decisione controversa.

163 In terzo luogo, la decisione controversa non sarebbe contraria alla sentenza pronunciata dall'Oberlandesgericht di Düsseldorf. Se così fosse, non si precisa per quale ragione ciò giustificherebbe una sospensione (sentenza della Corte 14 dicembre 2000, causa C-344/98, Masterfoods e HB, Racc. pag. I-11369, punti 48 e 53). Inoltre, tale sentenza non sarebbe esecutiva e riguarderebbe fatti estranei alla decisione controversa, vale a dire il trattamento di una parte degli imballaggi nell'industria.

164 La Vwf e la BellandVision fanno valere che la sospensione dell'esecuzione della decisione controversa comprometterebbe gravemente la loro posizione concorrenziale, poiché avrebbe la conseguenza di mantenere il rischio di una doppia fatturazione, risultante dalla remunerazione dei servizi resi ai clienti da ciascuna delle intervenienti e dalla sussistenza dell'obbligo di remunerare la DSD per il solo fatto di contrassegnare gli imballaggi con il marchio «Der Grüne Punkt».

165 Quanto alla Landbell, la sospensione dell'esecuzione immediata della decisione controversa impedirebbe il suo ingresso sul mercato di cui trattasi.

2. Valutazione del giudice del procedimento sommario

Sul fumus boni iuris

166 L'ingiunzione contenuta nell'art. 3, primo comma, della decisione controversa, di cui si chiede a titolo principale la sospenzione dell'esecuzione, così recita:

«DSD deve impegnarsi, nei confronti di tutte le parti del contratto di utilizzazione del marchio, a non richiedere alcun corrispettivo per le quantità parziali di imballaggi in circolazione in Germania con il marchio ["Der Grüne Punkt"], per le quali non si faccia ricorso ai servizi per l'esonero di cui all'articolo 2 di detto contratto e rispetto alle quali sia provato che gli obblighi derivanti dal decreto sugli imballaggi vengono adempiuti in altro modo».

167 L'art. 3 della decisione controversa è stato adottato in applicazione dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 (punto 161 della motivazione della decisione controversa). In forza di tale disposizione, la Commissione, qualora constati una violazione, in particolare, delle disposizioni dell'art. 82 CE, può obbligare, mediante decisione, le imprese interessate a porre fine alla violazione constatata.

168 Per giurisprudenza costante, l'applicazione dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 può comportare il divieto di persistere in certe attività, pratiche o situazioni la cui illegittimità sia stata constatata (sentenze della Corte 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc. pag. 223, punto 45, e sentenza RTE e ITP/Commissione, citata, punto 90), ma anche quello di adottare in futuro un comportamento analogo (sentenza del Tribunale 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-755, punto 220).

169 Per di più, poiché l'applicazione dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 17 va adeguata alla natura dell'infrazione accertata, la Commissione ha il potere di precisare la portata degli obblighi incombenti alle imprese interessate affinché si ponga fine alla detta infrazione. Gli obblighi del genere imposti alle imprese non devono eccedere i limiti di quanto è appropriato e necessario per conseguire lo scopo prefisso, vale a dire il ripristino della situazione conforme al diritto in relazione alle norme che sono state violate (sentenza RTE e ITP/Commissione, citata, punto 93, e, nello stesso senso, v. sentenze del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-7/93, Langnese-Iglo/Commissione, Racc. pag. II-1533, punto 209, e causa T-9/93, Schöller/Commissione, Racc. pag. II-1611, punto 163).

170 Nel caso di specie, l'art. 1 della decisione controversa dev'essere interpretato alla luce delle sue motivazioni (sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 122), in particolare il punto 163 della motivazione della decisione controversa secondo cui:

«L'infrazione consiste nel fatto che DSD richiede, ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, primo comma e dell'articolo 5, paragrafo 1, primo comma, del contratto di utilizzazione del marchio, il pagamento di un corrispettivo per la licenza di utilizzazione per l'intera quantità degli imballaggi di vendita in circolazione in Germania con il marchio ["Der Grüne Punkt"], anche quando le imprese tenute allo smaltimento dei rifiuti non ricorrono ai servizi per l'esonero di DSD previsti dall'articolo 2 del contratto di utilizzazione del marchio o vi ricorrono solo in parte. L'articolo 4, paragrafo 1, secondo comma, del contratto di utilizzazione del marchio prevede in effetti la possibilità di eccezioni, ma DSD ha rifiutato di assumere impegni per i gruppi I e II che avrebbero potuto eliminare l'abuso e che sarebbero state inserite come eccezioni nel contratto».

171 Alla base di tale infrazione vi è la lettura in combinato disposto delle disposizioni del contratto che stipulano, da una parte, che i produttori e/o i distributori che partecipano al sistema della DSD sono tenuti a contrassegnare con il marchio «Der Grüne Punkt» gli imballaggi per la vendita destinati al consumo interno (art. 3, n. 1, del contratto) e, dall'altra, che l'obbligo di remunerare la DSD sorge per il solo fatto di contrassegnare gli imballaggi con il marchio «Der Grüne Punkt» (art. 4, n. 1, del contratto), anche qualora, per una determinata parte dei loro imballaggi, i clienti non ricorrano al servizio della DSD di esonero dagli obblighi di smaltimento dei rifiuti.

172 Ora, poiché la DSD è l'unico operatore che gestisce un sistema di esonero che copre l'intero territorio tedesco, i produttori e/o distributori sarebbero costretti a ricorrere a tale sistema. Conseguentemente essi sarebbero altresì costretti ad apporre il marchio «Der Grüne Punkt» su tutti i loro imballaggi. D'altronde, ragioni economiche, tecniche e connesse alla logistica della distribuzione impedirebbero ai produttori e/o distributori che volessero fare ricorso ai servizi di un altro sistema di esonero, se esistesse, o ai servizi offerti da una soluzione autonoma di smaltimento per una parte dei loro imballaggi di contrassegnare con il marchio «Der Grüne Punkt» solo la parte degli imballaggi che deve essere raccolta mediante il sistema della DSD.

173 Poiché l'obbligo di remunerare la DSD sorge dalla semplice etichettatura dell'imballaggio per la vendita, e non dal servizio effettivamente reso di esonero dall'obbligo di smaltimento dei rifiuti, i produttori e/o i distributori sarebbero obbligati a versare due corrispettivi nel caso in cui partecipassero nello stesso tempo al sistema della DSD ed a una soluzione autonoma oppure ad un sistema di esonero concorrente, se esistesse.

174 La ricorrente, come espressamente precisato nella sua istanza, contesta la stessa esistenza dell'abuso di posizione dominante che le viene addebitato, benché la sua istanza non miri ad ottenere la sospensione dell'esecuzione dell'art. 1 della decisione controversa.

175 Occorre quindi esaminare la legittimità degli obblighi che l'art. 3 della decisione controversa impone alla ricorrente alla luce dell'accertamento dell'abuso di posizione dominante. A tal fine occorre preliminarmente precisare la portata degli obblighi in causa.

176 Dal testo dell'art. 3 della decisione controversa discende che, in primo luogo, i produttori o distributori, parti del contratto, appongono il marchio «Der Grüne Punkt» su tutti i loro imballaggi per la vendita, in secondo luogo, tali produttori o distributori possono ricorrere ad una soluzione autonoma o a un sistema di esonero concorrente del sistema gestito dalla DSD per smaltire i loro imballaggi per la vendita e, in terzo luogo, il corrispettivo percepito dalla DSD deve corrispondere alle prestazioni da essa effettivamente fornite. Ne discende che l'art. 3 della decisione controversa ha, segnatamente, l'effetto di permettere ai partecipanti al sistema della DSD di apporre il marchio «Der Grüne Punkt» sui loro imballaggi per la vendita, anche quando questi ultimi non saranno smaltiti mediante il sistema della DSD.

177 La suddetta possibilità di contrassegnare con il marchio «Der Grüne Punkt» gli imballaggi per la vendita che non saranno ricompresi nel sistema della DSD e per i quali nessun corrispettivo sarà versato alla ricorrente cristallizza la contestazione di quest'ultima, il cui argomento consiste nel sostenere, sostanzialmente, che il regime del corrispettivo è giustificato da considerazioni relative al diritto dei marchi, di modo che l'abuso contestato non sussisterebbe. In mancanza di abuso di posizione dominante, l'art. 3 della decisione controversa sarebbe privo di fondamento. Più in particolare, la ricorrente ritiene che consentire l'apposizione indistinta del marchio «Der Grüne Punkt» pregiudicherebbe la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica di tale marchio, nonché l'esigenza di indicazione chiara imposta dal decreto. La decisione controversa avrebbe quindi l'effetto di impedire al consumatore finale di sapere se un imballaggio contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» rientri nel sistema di smaltimento della DSD, o in quello di un terzo, e quindi se tale imballaggio dev'essere smaltito tramite contenitori della DSD, o quelli di un terzo.

178 La Commissione ritiene, da parte sua, che la decisione controversa non pregiudichi assolutamente la funzione di indicatore di origine del marchio dal momento che quest'ultimo ha solo lo scopo di indicare al consumatore finale che può smaltire l'imballaggio per la vendita contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» mediante il sistema della DSD. Se il regime di corrispettivo non è giustificato, l'abuso sussisterebbe e vi si dovrebbe porre fine.

179 Tenuto conto dell'argomento delle parti considerato nel suo insieme, il giudice del procedimento sommario ritiene che tale causa ponga principalmente la questione di stabilire se il regime di corrispettivo imposto dal titolare del diritto di marchio sia giustificato dalla necessità di proteggere l'oggetto specifico di tale diritto o, detto in altro modo, se, in tali circostanze, il diritto di marchio sia utilizzato dalla DSD come strumento di sfruttamento abusivo della sua posizione dominante. Si tratta quindi di giudicare se la Commissione abbia accertato che il comportamento della ricorrente non è conforme al principio di proporzionalità.

180 Quindi, solo se si dimostra che le disposizioni del contratto contestate dalla Commissione vanno al di là di quanto è necessario per proteggere la funzione essenziale del diritto di marchio, potrà ritenersi sussistere l'abuso di posizione dominante contestato alla DSD nei confronti delle proprie controparti.

181 A tale riguardo occorre ricordare, preliminarmente, che l'art. 295 CE prevede che «il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri».

182 Inoltre, poiché il diritto di marchio è esclusivo, il suo titolare ha il diritto di concedere, o di rifiutare di concedere, l'autorizzazione ad utilizzare tale diritto ad un terzo e, nel primo caso, ad autorizzare l'utilizzo dietro pagamento di un corrispettivo. Il titolare di un diritto di proprietà intellettuale ha quindi la facoltà di restringere la concorrenza per proteggere lo stesso contenuto del suo diritto esclusivo. Così, nella sentenza Volvo, citata, la Corte ha dichiarato (punto 8 della motivazione) che il rifiuto di un costruttore di vetture di concedere licenze a terzi che vogliono fargli concorrenza nella fabbricazione e nella vendita delle carrozzerie oggetto di protezione non può, di per sé, costituire uno sfruttamento abusivo di posizione dominante. Un'interpretazione in senso contrario avrebbe, infatti, costituito un pregiudizio all'oggetto specifico del diritto di proprietà intellettuale di cui trattasi.

183 Si deve ancora ricordare che il diritto di marchio costituisce un elemento essenziale del sistema di concorrenza non falsato che il Trattato mira a stabilire e presevare (sentenza della Corte 17 ottobre 1990, causa C-10/89, Hag GF, cosiddetta «Hag II», Racc. pag. I-3711, punto 13). In tale sistema le imprese debbono essere in grado di attirare la clientela con la qualità delle loro merci o dei loro servizi, il che è possibile solo grazie all'esistenza di contrassegni distintivi che consentano di identificarli (sentenza della Corte 11 novembre 1997, causa C-349/95, Loendersloot, Racc. pag. I-6227, punto 22).

184 In quest'ottica, la funzione essenziale del marchio consiste segnatamente nel garantire al consumatore o all'utilizzatore finale l'identità di origine del prodotto o del servizio contrassegnato consentendo loro di distinguere senza confusione possibile questo prodotto o questo servizio da quelli di provenienza diversa (v., segnatamente, sentenze della Corte 23 maggio 1978, causa 102/77, Hoffmann-La Roche, Racc. pag. 1139, punto 7; 10 ottobre 1978, causa 3/78, Centrafarm, Racc. pag. 1823, punti 11 e 12, nonché sentenza 29 settembre 1998, causa C-39/97, Canon, Racc. pag. I-5507, punto 28).

185 Tuttavia, la questione se le condizioni contrattuali che la DSD impone ai suoi partecipanti, qualora l'utilizzazione del marchio «Der Grüne Punkt» non coincida con il ricorso effettivo al suo servizio di esonero dagli obblighi di smaltimento dei rifiuti, siano indispensabili alla tutela della funzione fondamentale del marchio «Der Grüne Punkt», come asserito dalla ricorrente, oppure abusive, in quanto non eque ai sensi dell'art. 82, secondo comma, lett. a), CE, come sostiene la Commissione (punti 111-113 della motivazione della decisione controversa), presenta un carattere complesso. Essa impone, in particolare, di determinare se gli imballaggi per la vendita contrassegnati da tale marchio richiamino effettivamente, nel consumatore finale, il servizio di smaltimento dei rifiuti di imballaggi gestito dalla DSD. L'analisi approfondita che suppone la soluzione a tali questioni non può tuttavia essere svolta dal giudice del procedimento sommario nell'ambito di una verifica della fondatezza, prima facie, del ricorso proposto nella causa principale.

186 Alla luce di quanto precede, non si può ritenere che i motivi di fatto e di diritto avanzati dalla ricorrente siano, prima facie, privi di qualsiasi fondamento.

Sull'urgenza e sulla ponderazione degli interessi

187 Risulta da una giurisprudenza costante che il carattere urgente di una domanda di provvedimenti provvisori deve essere valutato in relazione alla necessità di statuire provvisoriamente, al fine di evitare che la parte che richiede il provvedimento provvisorio subisca un danno grave e irreparabile. Spetta a quest'ultima provare di non potere attendere l'esito della causa principale senza dover subire un danno di tale natura (ordinanza del presidente del Tribunale 15 luglio 1998, causa T-73/98 R, Prayon-Rupel/Commissione, Racc. pag. II-2769, punto 36, e ordinanza del presidente della Corte 12 ottobre 2000, causa C-278/00 R, Grecia/Commissione, Racc. pag. I-8787, punto 14).

188 L'imminenza del danno non deve essere comprovata con un'assoluta certezza, ma è sufficiente, specialmente quando la realizzazione del danno dipende dal verificarsi di un complesso di fattori, che essa sia prevedibile con un grado di probabilità sufficiente (ordinanza Commissione/Atlantic Container Line e a., citata, punto 38, e ordinanza del presidente del Tribunale 8 dicembre 2000, causa T-237/99 R, BP Nederland e a./Commissione, Racc. pag. II-3849, punto 49). Tuttavia, il ricorrente resta tenuto a provare i fatti che si ritiene siano alla base della prospettiva di tale danno grave e irreparabile [ordinanza del presidente della Corte 14 dicembre 1999, causa C-335/99 P(R), HFB e a./Commissione, Racc. pag. I-8705, punto 67].

189 Nel caso di specie, l'esecuzione immediata dell'art. 3 della decisione controversa ha l'effetto che i partecipanti al sistema della DSD non sono più tenuti a pagarle il corrispettivo per le quantità di imballaggi per la vendita commercializzati in Germania con il marchio «Der Grüne Punkt» per i quali non si ricorre al servizio di esonero dagli obblighi di raccolta e di riciclaggio o riutilizzo dei rifiuti imposti dal decreto e per i quali tali obblighi sono adempiuti in altro modo.

190 Secondo la ricorrente, la mancata sospensione pregiudicherà gravemente e in modo irrimediabile il suo marchio e, conseguentemente, metterà a rischio il sistema di esonero da essa creato. Essa sostiene altresì che il pregiudizio subìto non è quantificabile e presenta, per questo motivo, un carattere irreparabile.

191 Tuttavia, nel caso di specie, non è stata fornita la prova di un pregiudizio del genere per il sistema della DSD. Infatti, nessuno degli elementi avanzati a sostegno di tale affermazione è stato dimostrato in diritto.

192 In primo luogo, non può concludersi con la ricorrente che il rischio di una cancellazione del marchio «Der Grüne Punkt», connesso alla scomparsa del carattere distintivo del detto marchio, sia sufficientemente certo. Infatti, il verificarsi di un rischio del genere dipende da un certo numero di fattori e, in particolare, dall'intensità della concorrenza che la DSD incontrerà sul mercato dell'organizzazione della ripresa e del riciclaggio o riutilizzo degli imballaggi per la vendita usati raccolti presso i consumatori privati in Germania. In questa fase tale pregiudizio ha quindi un carattere ipotetico. Inoltre, il giudice del procedimento sommario non può sostituire il suo giudizio a quello delle autorità nazionali competenti per determinare, sulla base del solo diritto nazionale applicabile, se le condizioni per la cancellazione del marchio collettivo sono o saranno soddisfatte.

193 In secondo luogo, secondo la DSD, esiste un rischio che il diritto al marchio sia, in modo irreversibile, perso. La DSD non avrebbe più la possibilità di difendersi nell'ambito del diritto dei marchi contro le imprese che utilizzano il marchio «Der Grüne Punkt» senza che siano state concesse loro delle licenze.

194 A tale riguardo, si deve sottolineare che l'esecuzione della decisione controversa non può produrre l'effetto denunciato, dal momento che la Commissione non contesta assolutamente il fatto che solo coloro che hanno concluso il contratto con la DSD hanno il diritto di apporre il marchio «Der Grüne Punkt» sui loro imballaggi per la vendita. Ne consegue che la decisione controversa non permette ai produttori o ai distributori che non partecipano al sistema della DSD di utilizzare il marchio «Der Grüne Punkt».

195 Inoltre, la ricorrente non dimostra in cosa la decisione controversa la priverebbe del suo diritto di intentare un'azione giudiziaria diretta alla cessazione dell'uso del suo marchio da parte di un terzo che non ha concluso un contratto con essa.

196 In terzo luogo, l'apposizione indistinta del marchio sugli imballaggi per la vendita pregiudicherebbe in modo irreversibile l'efficacia segnaletica, in quanto il consumatore finale non sarebbe più in grado, in modo durevole, di distinguere se un imballaggio recante il marchio «Der Grüne Punkt» debba essere eliminato mediante i contenitori per la raccolta della DSD o quelli di un terzo. Il pregiudizio all'efficacia segnaletica avrebbe ripercussioni negative sulle quote di riciclaggio previste dal decreto, di modo che queste ultime non potrebbero essere più raggiunte. Ora, in tal caso, l'autorizzazione del sistema della DSD potrebbe essere revocata (art. 6, n. 4, del decreto).

197 Il controllo delle quantità di rifiuti di imballaggi raccolti, che dipendono dalla collaborazione del consumatore finale, sarebbe fondamentale affinché le quote di riciclaggio imposte siano raggiunte, senza tuttavia essere superate in modo eccessivo.

198 La ricorrente aggiunge che la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica del marchio sono già intaccate dalla diffusione ad opera dei media della decisione controversa in Germania.

199 Inoltre, la partecipazione simultanea al sistema della DSD e ad un altro sistema duale, come quello della Landbell nel Land dell'Assia, o ad una soluzione autonoma di smaltimento, avrebbe l'effetto di pregiudicare inevitabilmente la funzione di indicatore di origine e l'efficacia segnaletica del marchio.

200 Preliminarmente occorre ricordare che l'urgenza di ordinare un provvedimento provvisorio deve risultare dagli effetti prodotti dall'atto impugnato (v., segnatamente, ordinanza Free Trade Foods/Commissione, citata, punto 59). Pertanto, la eco che la decisione controversa ha avuto presso la stampa tedesca e le eventuali conseguenze dannose che ne sarebbero derivate per la ricorrente sono prive di pertinenza ai fini del presente giudizio.

201 Poi, l'asserito pregiudizio non è sufficientemente suffragato dalla ricorrente per integrare il requisito dell'urgenza. Non è dimostrato che il consumatore sarà influenzato dalla decisione controversa in modo tale che, prima che sia pronunciata la sentenza nella causa principale, non sia più in grado di sapere in quale contenitore per la raccolta devono essere depositati gli imballaggi. A tale riguardo, le due fattispecie esposte nella decisione controversa devono essere in seguito esaminati.

202 Nei limiti in cui il prodotto contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» rientra nell'ambito di una soluzione autonoma di smaltimento, il distributore deve, ai sensi del decreto, informare il consumatore della ripresa dell'imballaggio presso il punto di vendita o nelle vicinanze immediate «con pannelli chiaramente riconoscibili e leggibili» (art. 6, n. 1, terza frase, del decreto). Su tale punto, la DSD fa valere che un'informazione del genere circa la ripresa dell'imballaggio per la vendita contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» può creare una confusione nei consumatori. Ora, un'affermazione del genere non può essere sufficiente per stabilire come accertato il fatto asserito. Infatti, nulla consente di affermare che l'informazione chiaramente presentata su pannelli non sarà compresa né seguita dal consumatore. In modo altrettanto esatto si potrebbe sostenere che, al contrario, l'indicazione nel negozio della possibilità di ripresa dell'imballaggio contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» presso il punto di vendita o nelle immediate vicinanze risulti determinante, poiché è chiaro che è sempre nell'interesse del distributore che l'informazione, che quest'ultimo è legalmente tenuto a fornire al consumatore, sia decisiva.

203 Nei limiti in cui l'imballaggio contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» rientra nell'ambito di un altro sistema di esonero, le affermazioni della ricorrente non sono assolutamente convincenti. A tale riguardo, occorre sottolineare che il rischio di confusione nei consumatori è, in questa fase, inesistente dal momento che nessun sistema di esonero concorrente è attualmente in funzione. Come è stato ricordato nel corso dell'audizione, il sistema di esonero della Landbell, la cui copertura territoriale è limitata soltanto al Land dell'Assia, non è stato ancora riconosciuto dalle autorità competenti ai sensi dell'art. 6, n. 3, del decreto. Inoltre, l'affermazione della ricorrente secondo cui l'apposizione di due marchi sul medesimo prodotto creerà una confusione nei consumatori del Land dell'Assia «poiché essi non [potranno] rendersi conto che tale imballaggio recante in ogni caso anche il marchio "Der Grüne Punkt" non partecipa al sistema della DSD e non deve dunque essere messo nei contenitori di raccolta della DSD (perdita della funzione deterrente del marchio)» (punto 88 della domanda di provvedimenti provvisori) risulta infondata. Su tale punto la Commissione, sostenuta dalle intervenienti, ha chiaramente dimostrato che la coesistenza di due sistemi collettivi nel medesimo comune è assolutamente concepibile. Senza essere contraddette dalla ricorrente, esse hanno sostenuto che, in una fattispecie del genere, da una parte, potrebbe esistere una sola rete di raccolta per i due sistemi collettivi la stessa impresa di raccolta agirebbe allora in nome e per conto dei suoi mandanti e, dall'altra, che gli imballaggi, contrassegnati con il marchio «Der Grüne Punkt» e con il marchio dell'altro sistema di esonero, verrebbero quindi depositati negli stessi contenitori per i rifiuti o per la raccolta. Quest'ultima circostanza può fare venire meno, per il consumatore del Land dell'Assia, il rischio di esitazioni di qualsiasi natura al momento di smaltire il rifiuto. La Commissione, nelle sue osservazioni, e l'interveniente Vfw, nel corso dell'audizione, hanno fatto valere che il rischio di esitazioni esiste tanto meno in quanto l'atto di smaltimento dipenderebbe sostanzialmente dal materiale in causa, fatto che confermerebbe il gran numero di contenitori che non recano il marchio «Der Grüne Punkt», ma soltanto l'indicazione della natura del materiale che deve esservi depositata.

204 Quanto all'asserita confusione nei consumatori residenti al di fuori dal Land dell'Assia, la ricorrente sostiene che essi «non sapranno se un imballaggio recante (insieme al marchio "Der Grüne Punkt") un altro marchio che non conoscono (Landbell-Baum) partecipa al sistema della DSD e deve dunque essere messo nei contenitori per la raccolta della DSD (e non gettato tra i rifiuti residui)» (punto 88 della domanda di provvedimenti provvisori). Ora, è sufficiente rilevare che i consumatori che risiedono al di fuori del Land dell'Assia non potranno dubitare che il prodotto contrassegnato con il marchio «Der Grüne Punkt» dev'essere depositato in un contenitore per i rifiuti che appartiene al sistema della DSD, dal momento che il sistema di esonero concorrente, una volta riconosciuto, non proporrà il servizio di esonero dagli obblighi di ripresa e di riutilizzo o riciclaggio dei rifiuti di imballaggi al di fuori del Land di cui sopra, quantomeno per il momento.

205 Poiché l'asserita confusione non è sufficientemente suffragata, non si deve valutare l'incidenza di tale confusione sulle quote di riciclaggio per materia, il cui rispetto incombe alla DSD. Devono tuttavia essere formulate due osservazioni. Da una parte, la collaborazione del consumatore, su cui si basa il funzionamento del sistema di esonero, può essere ottenuta non solo mediante l'apposizione del marchio «Der Grüne Punkt» sugli imballaggi per la vendita, ma anche mediante altri strumenti come la diffusione di informazioni mirate dirette a coinvolgerlo. Dall'altra, il rispetto da parte della DSD delle quote di riciclaggio è verificabile per gli imballaggi che provengono dai produttori o distributori che partecipano al suo sistema (punto 1, n. 1, dell'allegato I all'art. 6 del decreto), di modo che una partecipazione di questi ultimi al detto sistema per una quantità inferiore di loro imballaggi comporta che la quota di riciclaggio che deve essere rispettata dalla DSD sarà valutata tenuto conto di questa sola quantità.

206 In quarto luogo, la ricorrente sostiene che, se non si sospende l'esecuzione della decisione controversa, essa si troverà a far fronte a decisioni assunte arbitrariamente dai propri partecipanti, dal momento che questi ultimi potrebbero decidere liberamente la quantità di imballaggi che deve essere smaltita dal suo sistema.

207 Tuttavia, gli obblighi che il decreto impone ai produttori o distributori che vogliono organizzare, conformemente all'art. 6, nn. 1 e/o 2, del decreto, la ripresa e il riciclaggio di una parte dei loro imballaggi per la vendita impediscono di giungere alla conclusione che la DSD si trovi nello stato di incertezza giuridica che essa descrive. Infatti, un produttore o un distributore che decidesse di limitare il ricorso al servizio di esonero dagli obblighi di smaltimento degli imballaggi per la vendita a una determinata percentuale di tali prodotti è tenuto, conformemente all'art. 6, n. 1 e/o 2, del decreto, a garantire la ripresa e il riutilizzo o riciclaggio per la restante percentuale di prodotti. In tal caso, un obbligo particolare incombe su coloro che intervengono nel canale distributivo e, in fine, sul venditore che è tenuto a segnalare con un'etichettatura adeguata che il prodotto può essere ripreso nel luogo di consegna. Spetta infatti al produttore obbligare, contrattualmente, i propri distributori a riprendere gli imballaggi per la vendita. Inoltre, il produttore o il distributore che assicura la ripresa e il riutilizzo o riciclaggio degli imballaggi è tenuto al rispetto delle quote di riciclaggio, dal momento che il mancato rispetto è sanzionato dall'obbligo legale di ricorrere a un sistema di esonero dagli obblighi di raccolta (art. 6, n. 1, nona frase, e art. 6, n. 2, ultima frase, del decreto).

208 Infine, nella misura in cui l'argomento della ricorrente può essere interpretato nel senso che sussiste un rischio di abuso da parte dei suoi partecipanti qualora i loro imballaggi continuassero a rientrare nell'ambito del proprio sistema oltre la percentuale convenuta, occorre rilevare che, malgrado l'obbligo legale di rispettare le quote di riciclaggio a cui sono tenuti i produttori e i distributori che assicurano la raccolta dei propri imballaggi conformemente all'art. 6, nn. 1 e 2, del decreto, è verosimile che la DSD dovrà effettivamente raccogliere e smaltire una quantità eccedentaria di imballaggi per la vendita. Tuttavia, non si può dedurre che il servizio di raccolta e di smaltimento offerto dalla DSD per tale parte eccedentaria non sarà retribuito.

209 Infatti, allo stato attuale della concorrenza sul mercato, il mancato rispetto delle quote di riciclaggio per i produttori e il distributori che assicurano la raccolta di loro imballaggi conformemente all'art. 6, nn. 1 e 2, del decreto comporta che la quantità di imballaggi che essi non hanno raccolto sia stata raccolta mediante il sistema della DSD. Ora, dal punto 3, n. 5, dell'allegato I all'art. 6 del decreto risulta che «il gestore del sistema [di esonero dagli obblighi della raccolta] può fatturare ai produttori e ai distributori che non partecipano al sistema i costi della cernita, del riciclaggio o dello smaltimento degli imballaggi che questi ultimi hanno immesso sul mercato e che sono smaltiti dal sistema». Inoltre, la decisione controversa prevede che il partecipante al sistema della DSD possa essere indotto a fornire, su domanda di quest'ultima, la prova che ricorre effettivamente ai servizi della DSD soltanto per la percentuale dichiarata (punto 167 della motivazione della decisione e art. 5 del dispositivo). In mancanza della prova che gli obblighi imposti dal decreto vengono adempiuti in modo diverso per gli imballaggi per la vendita commercializzati in Germania con il marchio «Der Grüne Punkt», per i quali non si ricorre al servizio della ricorrente, l'impresa interessata dovrebbe logicamente versare il corrispettivo pecuniario dovuto alla DSD. Infine, uno strumento ulteriore per controllare che il partecipante al sistema della DSD non utilizzi i servizi di quest'ultima oltre la percentuale convenuta è espressamente previsto nel contratto, il cui art. 8, intitolato «Possibilità di controllo della Duales System», ai suoi nn. 1 e 2, prevede quanto segue:

«1) La Duales System, in caso di dubbi giustificati sulla esattezza o completezza delle informazioni fornite o dei pagamenti effettuati dal licenziatario del marchio, dopo accordo preliminare sulla data, può far controllare da un sindaco, da un esperto contabile sotto giuramento o da un consulente fiscale mandatario e soggetto all'obbligo di segretezza e confidenzialità, le dichiarazioni e i pagamenti compiuti dal licenziatario del marchio nel corso degli ultimi due anni. Il mandatario è altresì autorizzato ad effettuare un controllo secondo le disposizioni che seguono quando il licenziatario del marchio non ha effettuato alcuna dichiarazione o pagamento.

2) Il mandatario della Duales System è autorizzato ad entrare nei locali del licenziatario del marchio e a consultare tutti i documenti necessari. Il licenziatario del marchio deve obbligare i propri collaboratori a rispondere alle domande del mandatario in modo corretto e completo. Il licenziatario del marchio deve mettere a disposizione del mandatario idonee persone di riferimento».

210 Nel corso dell'audizione, la DSD ha altresì fatto valere che, in mancanza di sospensione, la sua situazione si aggraverà a causa della riunione di due fattori, vale a dire, da una parte, la riduzione dei corrispettivi e, dall'altra, il mantenimento di costi fissi elevati costituiti dalla remunerazione delle società che provvedono alla raccolta per i servizi da esse forniti, anche quando i rifiuti raccolti non rientrano nell'ambito del proprio sistema di smaltimento.

211 Tuttavia, è necessario osservare, per quanto riguarda la prima parte di tale affermazione, che la portata della diminuzione dei corrispettivi dipende dall'intensità della concorrenza che i sistemi autonomi di smaltimento ed eventuali altri sistemi di esonero faranno alla DSD sul mercato in causa, circostanza che non è attualmente prevedibile con un sufficiente grado di certezza. Per quanto riguarda la seconda parte dell'affermazione, è giocoforza constatare che la ricorrente non ha fornito alcun indizio credibile e che le intervenienti hanno asserito, nel corso dell'audizione, senza essere contraddette dalla ricorrente, che le disposizioni dei contratti di servizio stipulati tra la DSD e i prestatari interessati prevedono che la remunerazione loro versata possa essere modificata nel caso in cui si dimostri alterata la quantità dei rifiuti raccolti.

212 Tenuto conto di quanto precede, si deve rilevare che la sussitenza delle condizioni per la realizzazione del pregiudizio al sistema della DSD non sono sufficientemente corroborate. Le dichiarazioni pubbliche della ricorrente relative agli effetti della decisione controversa (v. supra, punto 143), benché debbano essere interpretate alla luce della finalità perseguita, sostengono tale conclusione.

213 In ultimo luogo, si deve sottolineare che, se il ricorso sul merito dovesse essere accolto, la DSD si ritroverebbe nella situazione che occupava sul mercato prima dell'adozione della decisione controversa. Non si può quindi ritenere che la situazione sul mercato creata dalla detta decisione sia irreversibile.

214 Inoltre, la riduzione dei corrispettivi che l'esecuzione della decisione controversa potrebbe comportare e che, come constatato, non era sufficientemente suffragata consiste in un pregiudizio di carattere finanziario. Ora, un pregiudizio del genere non può, salvo circostanze eccezionali, essere considerato come irreparabile o anche difficilmente riparabile, dal momento che esso può fare oggetto di una successiva compensazione finanziaria [ordinanze del presidente della Corte 18 ottobre 1991, causa C-213/91 R, Abertal e a./Commissione, Racc. pag. I-5109, punto 24, e 11 aprile 2001, causa C-471/00 P(R), Commissione/Cambridge Healthcare Supplies, Racc. pag. I-2865, punto 113; ordinanza del presidente del Tribunale 15 giugno 2001, causa T-339/00 R, Bactria Industriehygiene-Service/Commissione, Racc. pag. II-1721, punto 94]. In base a tali principi, la sospensione richiesta sarebbe giustificata se risultasse che, in mancanza di tale provvedimento, la ricorrente si ritroverebbe in una situazione tale da porre in pericolo la sua stessa esistenza prima della pronuncia della sentenza che chiude il procedimento nella causa principale (v., in particolare, ordinanza del presidente del Tribunale 28 maggio 2001, causa T-53/01 R, Poste Italiane/Commissione, Racc. pag. II-1479, punto 120). Ora, nel caso specifico, la ricorrente non è riuscita a dimostrare che il pregiudizio alla sua situazione finanziaria sarebbe tale da non consentirle di proseguire la sua attività fino alla pronuncia della sentenza che conclude il procedimento nella causa principale. In tale contesto, si deve altresì sottolineare che, secondo il proprio statuto, la DSD «ha come unico scopo la realizzazione degli obiettivi statali diretti ad evitare la produzione di rifiuti ed a diminuire la quantità di rifiuti» e non deve distribuire profitti, circostanza confermata dall'art. 4, n. 3, primo trattino, del contratto (v. supra, punto 25). Infine, si deve aggiungere che il pregiudizio finanziario, costituito dalla riduzione dei corrispettivi, potrebbe essere quantificato procedendo al calcolo della differenza tra l'importo dei corrispettivi dovuti alla DSD per la totalità degli imballaggi per la vendita recanti il marchio «Der Grüne Punkt» commercializzati in Germania nel corso del periodo che decorre dalla data di adozione della decisione controversa fino ad un eventuale sentenza di annullamento di tale decisione e l'importo dei corrispettivi effettivamente percepiti dalla DSD, conformemente alla decisione controversa, nel corso dello stesso periodo.

215 Da quanto precede discende che la ricorrente non è riuscita a dimostrare che, in mancanza della concessione del provvedimento richiesto, essa subirebbe un pregiudizio grave e irreparabile.

216 Comunque, anche se gli asseriti pregiudizi potessero costituire un danno grave e irreparabile, la ponderazione dell'interesse della ricorrente ad ottenere il provvedimento provvisorio sollecitato, da una parte, e dell'interesse pubblico connesso all'esecuzione di una decisione della Commissione adottata ai sensi dell'art. 82 CE e degli interessi delle intervenienti, che sarebbero direttamente pregiudicate da un'eventuale sospensione della decisione controversa, dall'altra, porta al rigetto della domanda in esame.

217 Certo, il giudizio sulla compatibilità del comportamento della DSD con le disposizioni dell'art. 82 CE non era facile, come la Commissione ha riconosciuto nel comunicato stampa del 20 aprile 2001 relativo alla decisione controversa e come lo stesso giudice del procedimento sommario ha dichiarato in precedenza. Tale difficoltà di giudizio è confermata innegabilmente dall'atteggiamento favorevole che la Commissione aveva inizialmente espresso in merito al contratto, dal momento che quest'ultima aveva annunciato, in una comunicazione a norma dell'art. 19, n. 3, del regolamento n. 17, la propria intenzione di dichiararsi favorevole agli accordi che le erano stati notificati dalla DSD (v. supra, punto 29).

218 Al contrario, la ricorrente non può fare valere in modo utile l'ordinanza Van den Bergh Foods/Commissione, citata, in cui il giudice del procedimento sommario ha tenuto conto del principio generale di certezza del diritto per limitare quanto possibile una contraddizione esistente nell'applicazione delle regole della concorrenza del Trattato da parte del giudice nazionale e della Commissione. Infatti, anche supponendo che la sentenza dell'Oberlandesgericht di Düsseldorf dell'11 agosto 1998, citata dalla ricorrente, e la decisione controversa riguardino fatti identici, circostanza contestata dalla Commissione, la Corte ha dichiarato che la Commissione, al fine di svolgere il ruolo assegnatole dal Trattato, non può essere vincolata da una decisione emessa da un giudice nazionale in forza degli artt. 81, n. 1, CE e 82 CE (sentenza Masterfoods e HB, citata, punto 48).

219 Quanto al pregiudizio al diritto di marchio, asseritamente provocato dalla decisione controversa, esso, nel caso di specie, non risiede nell'obbligo di concedere licenze del marchio «Der Grüne Punkt» a operatori concorrenti della DSD sul mercato rilevante, ma nell'apposizione di tale marchio sugli imballaggi per la vendita delle imprese che hanno concluso un contratto con essa e che, malgrado ciò, potrebbero non ricorrere ai suoi servizi di esonero dall'obbligo di smaltimento dei rifiuti.

220 In tali circostanze molto particolari, l'interesse pubblico connesso al rispetto del diritto di proprietà, in generale, e a quello dei diritti di proprietà intellettuale, in particolare, così come è espresso agli artt. 30 CE e 295 CE, non può prevalere sull'interesse che la Commissione attribuisce al porre fine immediatamente alla violazione dell'art. 82 CE che essa ritiene di aver constatato ed al fissare, perciò, condizioni favorevoli all'ingresso sul mercato in causa di concorrenti della DSD.

221 Relativamente a quest'ultimo punto, è necessario rilevare che la concorrenza tra le soluzioni autonome di smaltimento per le quali la Vfw e la BellandVision, che è incaricata del servizio di smaltimento come terzo incaricato dell'esecuzione ai sensi dell'art. 11 del decreto, hanno un interesse diretto e il sistema della DSD è limitata. Infatti, nei casi delle soluzioni autonome di smaltimento, le quote di riciclaggio imposte dal decreto possono essere raggiunte solo mediante la ripresa degli imballaggi presso il punto di vendita o nelle immediate vicinanze, ciò che è stato confermato il 20 agosto 1999 dal Verwaltungsgerichtshof di Kassel.

222 Inoltre, si deve constatare che la concorrenza tra sistemi di esonero è attualmente inesistente. Quanto all'apparizione di un secondo sistema «duale» (quello della Landbell), la cui autorizzazione sarebbe imminente, essa dipende in larga misura dall'esecuzione della decisione controversa.

223 Infine, pare che l'etichettatura selettiva degli imballaggi a seconda della loro destinazione, che consiste nel contrassegnare con il marchio «Der Grüne Punkt» taluni imballaggi di uno stesso prodotto ed altri no, non sia sempre possibile, come risulta quantomeno da un accordo concluso tra la DSD ed uno dei suoi partecipanti (v. supra, punto 122).

224 Poiché non sussiste il presupposto dell'urgenza e poiché la ponderazione degli interessi induce a propendere per il diniego della sospensione della decisione controversa, la domanda in esame deve essere respinta.

Dispositivo

Per questi motivi,

IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE

così provvede:

1) La domanda di provvedimenti urgenti è respinta.

2) Le spese sono riservate.

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